Uitspraken van hoogste rechters in 2020
Op het gebied van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht
Nadine Groeneveld-Tijssens[1] en Bert van Schaick[2]
Hoofdstuk 1. Burgerlijk recht [3]
Vermogensrecht
Fundamentele rechten
Klagen bij het EHRM.
Het Syndicat des Médecins d’Aix et Région (SMAER) stelt in een bestuursrechtelijke procedure tegen de Franse Staat de overheidsmaatregelen met betrekking tot het coronavirus ter discussie. De Marseillais Renaud Le Mailloux, die stelt verzwakt te zijn door een ernstige pathologie, voegt zich. De vorderingen van SMAER worden door de Franse Conseil d’État afgewezen. Voor het EHRM klaagt Le Mailloux over schending van art. 2, 3, 8 en 10 EVRM, en hekelt hij vooral de beperkingen van de toegang tot diagnostische tests en de inbreuken op de privacy van degenen die aan het virus sterven. EHRM 3 december 2020, no. 1810820 (Le Mailloux/Frankrijk) verklaart Le Mailloux niet ontvankelijk in zijn klacht, omdat Le Mailloux niet aantoont dat hij rechtstreeks de gevolgen van de bestreden maatregelen heeft ondergaan maar in abstracto klaagt over de ontoereikendheid van de maatregelen van de Franse overheid tegen de verspreiding van het coronavirus. Daaraan ontleent hij niet de status van ‘slachtoffer’. Die status vergt dat de verzoeker redelijke en overtuigende aanwijzingen verstrekt over de waarschijnlijkheid van een overtreding die hem persoonlijk betreft; vermoedens zijn wat dat betreft onvoldoende. De verzoeker heeft geen informatie over zijn pathologie verstrekt en niet uitgelegd hoe de vermeende tekortkomingen van de nationale autoriteiten zijn gezondheid en zijn privéleven konden aantasten, waardoor niet aannemelijk is geworden dat de maatregelen ten aanzien van hem leiden tot de inbreuken die hij aan de kaak stelt.
Eigendom.
Aan art. L. 480-14 Code de l’urbanisme ontlenen Franse gemeenten een civielrechtelijke vordering tot afbraak van bouwwerken die zonder vergunning zijn opgericht. Als de gemeente Yèvre-la-Ville zo’n vordering tegen een van haar inwoners instelt, voert deze het verweer dat gedwongen afbraak op de enkele grond dat het bouwwerk in strijd met de gemeentewet is opgericht, waarbij geen rekening wordt gehouden met de goede trouw van de eigenaar of een mogelijkheid van legalisering wordt geboden, een buitenproportionele inbreuk op het fundamentele recht van eigendom oplevert. En omdat het bouwwerk een woning kan zijn, is de bepaling bovendien een buitenproportionele inbreuk op het recht op bescherming van het privéleven. Het leidt tot een prejudiciële vraag aan de Conseil constitutionnel. Conseil constitutionnel 31 juli 2020, no. 2020-853 QPC beslist dat het verweer ongegrond is: de beperkingen van de uitoefening van het recht van eigendom worden gerechtvaardigd door het algemeen belang, en onder omstandigheden kan de veroordeling tot afbraak worden uitgesproken onder de voorwaarde dat de eigenaar het bouwwerk niet alsnog in overeenstemming brengt met de wettelijke voorschriften. Onder deze omstandigheden schendt de wet evenmin buitenproportioneel het recht op privéleven of enig ander fundamenteel recht, aldus de Franse Grondwettelijke Raad.
Eigendom.
Papachela exploiteert door middel van haar vennootschap Amazon een hotel in Athene. Het hotel staat in 2016 al een aantal jaren leeg als ze met een non-gouvernementele organisatie overeenkomt dat in het hotel vluchtelingen zullen worden ondergebracht. Terwijl partijen in afwachting zijn van goedkeuring door het Hoge Commissariaat voor de vluchtelingen, wordt het hotel gekraakt. De krakers sluiten illegaal de elektriciteit en het water aan en ondanks (onbeantwoord gebleven) brieven van Papachela aan de overheids-nutsbedrijven dat zij geen verantwoordelijkheid heeft voor de afname van water en elektriciteit in het hotel, krijgt ze rekeningen die oplopen tot € 141.990. Alle pogingen van Papachela om haar hotel ontruimd te krijgen, stranden. Klachten bij politie, het openbaar ministerie en andere overheidsinstanties halen niets uit. In een civiele procedure worden de krakers op straffe van een dwangsom veroordeeld tot ontruiming van het hotel, maar de veroordeling heeft geen effect omdat de autoriteiten weigeren bijstand te verlenen. Om de schulden die dit alles bij Papachela veroorzaakt en om strafrechtelijke vervolging te voorkomen, is ze genoodzaakt haar woning te verkopen. Op 10 juli 2019 verlaten de bezetters het hotel op eigen initiatief. Volgens EHRM 3 december 2020, no. 12929/18 (Papachela/Griekenland) heeft Griekenland art. 1 EP bij het EVRM geschonden. Een overheid kan om redenen van openbare orde weigeren op te komen tegen schendingen van eigendomsrechten, maar dit kan niet de totale en langdurige inactiviteit rechtvaardigen waarvan Papachela het slachtoffer is geworden. Gezien de belangen van Papachela hadden de autoriteiten na een redelijke termijn de nodige maatregelen moeten nemen om de eerbiediging van haar eigendom te waarborgen. De inactiviteit van de overheid gedurende meer dan drie jaar ondanks de ernstige gevolgen voor de eigendom van Papachela, heeft het redelijke evenwicht tussen de eisen van algemeen belang en de eisen van de bescherming van individuele rechten geschonden. Griekenland wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 310.000, met rente en kosten.
Luchtverontreiniging.
Frankrijk heeft haar eigen Urgenda. De Association Les Amis de la Terre France heeft gedaan gekregen dat de Conseil d’Etat bij uitspraak van 12 juli 2017 de minister-president en de minister van milieu gelastte maatregelen te nemen die in dertien Franse regio’s de concentraties van stikstofdioxide en fijne PM10-deeltjes onder de grenswaarden van art. R. 221-1 Code de l’environnement zouden brengen. Omdat de Franse Staat onvoldoende gevolg aan deze uitspraak gaf, is de Association een vervolgprocedure gestart. Met succes: Conseil d’État 10 juli 2020, no. 428409 heeft de Franse Staat veroordeeld om binnen zes maanden alsnog passende maatregelen te treffen, op straffe van een dwangsom van € 10 miljoen per half jaar.
Lichamelijke integriteit.
In 2011 vordert een vrouw namens haar 8-jarige zoon dat een man wordt veroordeeld om mee te werken aan een lichamelijk onderzoek teneinde zijn vaderschap vast te stellen (art. 327-328 Code civil; vgl. art. 1:207 BW). De man weigert, stellende dat de vaderschapsactie is verjaard. Maar de rechtbank verwerpt het beroep op verjaring en ontleent aan de weigering van de man het vermoeden dat hij de vader van de eiser is. Gelet op de omstandigheden die overigens namens de zoon zijn aangevoerd, verklaart de rechtbank vervolgens voor recht dat de man de vader is. In cassatie voert de man aan dat uit art. 6 EVRM voortvloeit dat een vermoeden van zijn vaderschap pas aan zijn weigering mag worden verbonden nadat de beslissing over de formele verweren tegen een vaderschapsactie kracht van gewijsde heeft gekregen. Maar Cour de cassation (1re civ.) 8 juli 2020, no 18-20961 verwerpt die stelling met de overweging dat het belang van het kind om te weten wie zijn ouders zijn, meebrengt dat het onderzoek naar het vaderschap met snelheid wordt uitgevoerd. Hoewel het de vraag is of het belang van het kind voldoende recht wordt gedaan als het vaderschap alleen op basis van vermoedens wordt vastgesteld, heeft EHMR 25 juni 2015, no. 22037/13 (Cannone/Frankrijk) in een vergelijkbare beslissing van de Cour de cassation geen schending van art. 6 of art. 8 EVRM gezien. Zie recenter de afgewogen beslissing van EHRM 29 januari 2019, 62257/15 (Mifsud/Malta), waarin de man uiteindelijk aan een DNA-onderzoek had meegewerkt en diens vaderschap voor 99.9998% zeker was gebleken.
Burgerlijke staat en vader- en moederschap.
De man van een Frans echtpaar met twee zoons vraagt en krijgt in 2011 een rectificatie van zijn burgerlijke staat: hij wordt van Benjamin Clarisse. In 2014 verwekt Benjamin/Clarisse bij zijn echtgenote een derde kind. Deze echtgenote staat uiteraard te boek als de wettige moeder van dat kind (art. 311-25 Cc), maar Benjamin/Clarisse wenst eveneens als de moeder van zijn/haar derde kind geregistreerd te worden. De ambtenaar van de burgerlijke stand weigert, op de grond dat het kind al een wettige moeder heeft. De rechtbank van Montpellier bekrachtigt de weigering. Ze doet Benjamin/Clarisse de oplossing aan de hand om zijn/haar burgerlijke staat tijdelijk te wijzigen naar man, zodat hij/zij zich als vader van het kind kan laten registreren, of als vrouw het kind te adopteren naast de wettige moeder. Benjamin/Clarisse appelleert. De Cour d’appel de Montpellier constateert een lacune in de wet. Uit art. 61-8 Cc volgt weliswaar dat het kind dat is geboren vóór een seksuele conversie van een ouder, zijn oorspronkelijke ouderlijke band behoudt, maar de wet regelt niet de situatie waarin een kind ná de seksuele conversie van een van de ouders ter wereld is gekomen. Rekening houdend met het belang van het kind besluit de Cour d’appel dat Benjamin/Clarisse in de geboorteakte moet worden geregistreerd als de “biologische ouder” van het kind. Zowel Benjamin/Clarisse als het OM stelt tegen deze beslissing cassatieberoep in. De advocaat-generaal concludeert tot erkenning van het moederschap van Benjamin/Clarisse, maar Cour de cassation (1re civ.) 16 september 2020, no. 18-50.080/19-11.251 beslist anders. De Code civil (art. 311-25 en art. 320) verzet zich tegen een dubbel wettig moederschap buiten het geval van adoptie, en (art. 313 en 316 lid 1) staat slechts een erkenning door een transgender toe als vader. Gelet op het overwegende belang van het kind en diens recht op respect voor zijn privé- en gezinsleven, is dat niet disproportioneel. Van discriminatie tussen vrouwen die het kind wel en het kind niet gebaard hebben, is geen sprake, omdat de barende moeder niet dezelfde positie heeft als de transgender die het kind heeft verwekt. De inschrijving in de geboorteakte van Benjamin/Clarisse als diens “biologische ouder” is onmogelijk omdat een nieuwe categorie in de burgerlijke staat niet door de rechter kan worden gecreëerd. De uitspraak van de Cour d’appel wordt vernietigd.
Communicatie.
Een consument heeft door wanprestatie van zijn provider van maart 2011 tot mei 2012 geen gebruik kunnen maken van zijn vaste telefoonlijn. De kantonrechter heeft de provider veroordeeld tot betaling van € 2.000 schadevergoeding. In hoger beroep wordt het vonnis vernietigd, omdat van materiële schade van de consument niets is gebleken en er geen rechtsgrond bestaat voor vergoeding van zijn immateriële schade. In cassatie betoogt de consument dat communicatiemiddelen, waaronder in de eerste plaats telefoondiensten, zich hebben ontwikkeld tot een bestaansmiddel en dat een langdurige schending van dit fundamentele recht de benadeelde recht geeft op schadevergoeding. Maar Corte di Cassazione (sez. VI) 4 juni 2020, no. 17894/20 (Del Vecchio/Wind Tre) ziet dat anders. Een fundamenteel persoonlijk recht betreft de persoon en niet zijn vermogen. Het niet kunnen gebruiken van een zaak vormt geen inbreuk op een persoonsrecht, tenzij het gaat om essentiële zaak als water lucht, eten, woning, medicatie. Verder schendt de belemmering van het gebruik van een telefoon noch de waardigheid noch de vrijheid van een persoon, noch vormt ze een schending van een grondwettelijk gegarandeerde vrijheid, laat staan die van communiceren, aangezien niets de belanghebbende verbiedt andere middelen dan de belemmerde telefoon te gebruiken. De consument verwart het recht op communicatie met het recht om met slechts één communicatiemiddel te communiceren.
Internetneutraliteit.
EU-Verordening 2015/2120 (Open internet) staat internetproviders toe om redelijke internetverkeer-beheersmaatregelen te nemen op voorwaarde dat die maatregelen objectief zijn, en de inhoud, toepassingen of diensten die internettoegangsdiensten aan eindgebruikers verstrekken, gelijk behandelen (netwerkneutraliteit). Dee regel leidt tot discussie over twee internetbundels van het Hongaarse telecommunicatiebedrijf Telenor: de bundel “Mychat” vertraagt het internetverkeer als de abonnee zjin datavolume heeft verbruikt, met uitzondering van de applicaties Facebook, Facebook Messenger, Instagram, Twitter, Viber en Whatsapp. En de bundel “MyMusic” blokkeert het internetverkeer als de abonnee zijn datavolume heeft verbruikt, maar Apple Music, Deezer, Spotify of Tidal en zes radiozenders blijven toegankelijk. HvJEU 15 september 2020, C-807/18 (Telenor) ziet er een ongeoorloofde beperking in van het recht van eindgebruikers op toegang tot een open internet: als een aanbieder van internettoegangsdiensten een pakket verkoopt dat de eindgebruiker het recht geeft een bepaald datavolume onbeperkt te gebruiken zonder dat het gebruik van bepaalde specifieke toepassingen en diensten die onder een „nultarief” vallen, in mindering wordt gebracht en de eindgebruiker deze specifieke toepassingen en diensten onbeperkt kan blijven gebruiken wanneer het datavolume is opgebruikt, terwijl het verkeer voor de andere beschikbare toepassingen en diensten wordt geblokkeerd of vertraagd, is dat onverenigbaar met art. 3 van EU-Verordening 2015/2120, voor zover dit pakket de uitoefening van de rechten van eindgebruikers beperkt en voor zover die blokkerings- of vertragingsmaatregelen berusten op commerciële overwegingen.
Persoonsgegevens.
Orange România levert mobieletelecommunicatiediensten in Roemenië. In 2018 legt de Roemeense Autoriteit Persoonsgegevens haar een geldboete op omdat ze niet kan bewijzen dat de natuurlijke personen met wie ze schriftelijke overeenkomsten heeft gesloten, op geldige wijze toestemming hebben gegeven om kopieën van hun identiteitsbewijzen bij die overeenkomsten te voegen en bewaren. In de overeenkomsten met Orange România verklaarden de klanten dat (i) zij vóór de sluiting van de overeenkomst zijn geïnformeerd over het gekozen tariefplan, de toepasselijke tarieven, de minimumduur van de overeenkomst, de voorwaarden voor beëindiging van de overeenkomst en de gebruikmaking van de diensten, met inbegrip van het dekkingsgebied van de diensten, en (ii) dat Orange România hen alle informatie heeft verstrekt die ze nodig hebben om geldig, uitdrukkelijk, vrijelijk en specifiek te kunnen instemmen met het sluiten van de overeenkomst en deze overeenkomst uitdrukkelijk te aanvaarden, met inbegrip van alle contractuele documentatie, de algemene voorwaarden en de toelichting inzake tarieven en diensten, en (iii) dat ze zijn geïnformeerd over en hun toestemming hebben gegeven voor de verwerking van de persoonsgegevens voor de in artikel 1.15 van de algemene voorwaarden genoemde doeleinden, het feit dat kopieën van de documenten met persoonsgegevens voor identificatiedoeleinden zullen worden bewaard, de verwerking van persoonsgegevens (telefoonnummer en e-mail) voor direct-marketingdoeleinden, de verwerking van persoonsgegevens (telefoonnummer en e-mail) ten behoeve van marktonderzoeken, en ervan hebben kennisgenomen en ermee instemmen dat kopieën van documenten met persoonsgegevens betreffende de gezondheid zullen worden bewaard, en dat de in artikel 1.15, punt 10, van de algemene voorwaarden vermelde gegevens niet worden opgenomen in de abonneegegevens, noch in de telefoongids.
Informatie over schendingen van intellectuele-eigendomsrechten.
In 2013 en 2014 uploadden verschillende gebruikers van het platform “You Tube” films waarop distributeur Constantin Film Verleih GmbH in Duitsland de exclusieve rechten heeft. Deze distributeur vorderde voor het Landgericht Frankfurt am Main dat You Tube en haar moederbedrijf Google zouden worden veroordeeld om de e-mailadressen, telefoonnummers en IP-adressen van de You Tube-gebruikers te verstrekken. De verplichting daartoe vloeit volgens de distributeur voort uit § 101, lid 3, onder 1, Urheberrechtsgesetz, die art. 8, lid 2, onder a, EG-Richtlijn 2004/48 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten implementeert, en You Tube verplicht de namen en adressen van deze gebruikers te registreren. Het Landgericht wijst de vordering af, maar het Oberlandesgericht veroordeelt You Tube en Google tot verstrekking van de e-mailadressen van de gebruikers. Beide partijen gaan in beroep bij het Bundesgerichtshof, dat een prejudiciële vraag stelt aan het Europese Hof van Justitie. HvJEU 9 juli 2020, C‑264/19, beslist dat onder “adressen” in art. 8, lid 2, onder a, van EG-Richtlijn 2004/48/EG niet een e-mailadres, telefoonnummer of IP-adres vallen. Vervolgens beslist BGH 10 december 2020, I ZR 153/17 dat de vordering van Constantin Film Verleih niet toewijsbaar is. Er is geen reden om § 101 lid 3 onder 1 UrhG ruimer uit te leggen dan de richtlijn, en de verplichting om meer informatie te verstekken dan richtlijn en wet voorschrijven, valt evenmin te baseren op § 242 BGB (art. 6:2 BW).
Belemmering van tijdelijke verhuur via AirBNB.
Twee eigenaars van eenkamerflats in Parijs maken bezwaar tegen de boete die hun is opgelegd op de grond dat ze hun flats zonder de wettelijk voorgeschreven vergunning kortstondig via een website aan incidentele klanten hebben verhuurd. Volgens de eigenaars is hun beboeting in strijd met EG-Richtlijn 2006/123 (Diensten op de interne markt), doordat niet is vastgesteld (i) dat het vergunningvereiste gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang, (ii) dat het door die regeling nagestreefde doel niet met een minder beperkende maatregel kan worden bereikt, en (iii) dat de uitvoering van de beperking niet afhangt van criteria die stroken met de vereisten van artikel 10 van de richtlijn. Op prejudiciële vragen van de Cour de cassation antwoordt HvJEU 22 september 2020, C-724a/18 en C-727/18 dat EG-Richtlijn 2006/123 van toepassing is op een nationale regeling die betrekking heeft op de herhaalde, kortstondige, zowel beroepsmatige als niet-beroepsmatige verhuur van gemeubileerde woonruimte aan incidentele klanten. Als ter waarborging van een toereikend aanbod van betaalbare woningen voor langdurige verhuur, bepaalde activiteiten van herhaalde kortstondige verhuur van gemeubileerde woonruimte aan incidentele klanten, in gemeenten waar een aanzienlijke opwaartse druk op de huurprijzen bestaat, worden onderworpen aan een stelsel van voorafgaande vergunning, wordt dat gerechtvaardigd door het dwingende algemene belang van bestrijding van het tekort aan huurwoningen, en is dat evenredig met het nagestreefde doel, aangezien dit doel niet met een minder beperkende maatregel kan worden bereikt, met name omdat een controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn. EG-Richtlijn 2006/123 verzet zich niet tegen een vergunningstelsel waaraan de plaatselijke autoriteiten de bevoegdheid ontlenen om in het in die regeling vastgelegde kader de voorwaarden te bepalen waaronder de vergunningen kunnen worden verleend in het licht van een doelstelling van sociale diversiteit en rekening houdend met de kenmerken van de woningmarkten alsook gelet op de noodzaak om te voorkomen dat de woningnood nog nijpender wordt, en om daarbij zo nodig een verplichting tot compensatie op te leggen in de vorm van een bijkomende, gelijktijdige verbouwing van onroerend goed zonder woonbestemming tot woonruimte, mits die vergunningsvoorwaarden voldoen aan de in die bepaling gestelde eisen en de compensatieverplichting kan worden nagekomen onder transparante en toegankelijke voorwaarden.
Ne bis in idem.
In 2009 heeft het Franse medisch tuchtcollege twee artsen een beroepsverbod opgelegd van vier maanden, waarvan twee voorwaardelijk, omdat ze ten onrechte röntgenonderzoeken en consulten hadden gefactureerd die niet door henzelf waren uitgevoerd, en patiënten verkeerde informatie hadden verstrekt. Daarna werden de artsen strafrechtelijk vervolgd, en door de Cour d’appel de Colmar op grond van bedrog, oplichting en het illegaal uitoefenen van de medische radiologie, veroordeeld tot achttien maanden voorwaardelijke gevangenisstraf, een boete van € 25.000, een beroepsverbod van een jaar en € 674.184,75 schadevergoeding. In cassatie klaagden de artsen dat de strafrechtelijke veroordeling na de veroordeling door het medisch tuchtcollege een schending opleverde van art. 4 van het zevende protocol bij het EVRM, dat garandeert dat niemand opnieuw wordt berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat. Bij arrest van 3 mei 2016 verwierp de Cour de cassation die klacht, met de overweging dat de tuchtrechtelijke maatregel tegen de artsen geen straf was in de zin van art. 4 van het protocol. De artsen klaagden tevergeefs bij het EHRM. EHRM 29 september 2020, no. 59389/16 en 59392/16 (Faller en Steinmetz/Frankrijk) verklaarde de artsen met toepassing van de zogenaamde “Engel-criteria” ((EHRM 8 juni 1976, NJ 1978/223 (Engel e.a./Nederland) niet-ontvankelijk in hun klacht: de tuchtrechtelijke procedure tegen de artsen stond in het teken van hun beroepsfouten en niet van strafbare feiten in de zin van het Franse recht, de tuchtrechtelijke maatregel tegen de artsen strekte tot bescherming van de eer en reputatie van de betrokken medische beroepen en de sanctie was weliswaar ingrijpend maar disciplinair van aard. Een vergelijkbare beslissing is ten aanzien van een advocaat genomen door Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, 10 juli 2020, no. 24896/20; dep. 6 november 2020, dat de disciplinaire maatregel in beginsel is gericht op het afdwingen van de interne regels van hoge ethische en gedragsmatige relevantie met betrekking tot de organisatie van de Orde van Advocaten en haar leden, en dat de strafrechtelijke sanctie gericht is op het beschermen van de waarden van de hele gemeenschap in het licht van schending van grotere beledigingen.
De onschuldpresumptie (art. 6 lid 2 EVRM) en het “gebleken onschuld-criterium”.
Een gewezen verdachte ontleent soms aan het Wetboek van Strafvordering een recht op een vergoeding wegens vrijheidsbenemende dwangmiddelen die tegen hem getroffen zijn, een vergoeding voor kosten die verband houden met de strafzaak, reis- en verblijfkosten, schade als gevolg van tijdverzuim door de vervolging en de behandeling van de zaak ter terechtzitting, en de kosten van een raadsman. In aanvulling daarop heeft hij recht op schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad als is voldaan aan het “gebleken onschuld-criterium”, dat wil zeggen dat uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van zijn onschuld en het – achteraf bezien – ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte. Maar is het “gebleken onschuld-criterium” niet in strijd met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM? HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1526 (X/Staat) beantwoordt de vraag genuanceerd ontkennend. Art. 6 lid 2 EVRM leidt ertoe dat strikte eisen moeten worden gesteld aan de wijze waarop toepassing wordt gegeven aan het “gebleken onschuld-criterium” en de wijze waarop een beslissing tot afwijzing van de vordering tot schadevergoeding wordt gemotiveerd. Art. 6 lid 2 EVRM staat op zich niet eraan in de weg dat de stelplicht en de bewijslast rusten op de gewezen verdachte die zich op het criterium beroept, maar de rechter mag van hem uitsluitend verlangen dat hij voldoende gespecificeerd stelt dat uit de uitspraak van de strafrechter in de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak dan wel de overige stukken uit die strafzaak blijkt van zijn onschuld en dat hij de desbetreffende stukken in het geding brengt. Als de verdachte onherroepelijk is vrijgesproken, moet de burgerlijke rechter beoordelen of een verplichting tot schadevergoeding bestaat op de grond dat van de onschuld van de gewezen verdachte is gebleken. De burgerlijke rechter mag in dat geval uitsluitend nagaan of de uitspraak van de strafrechter waarin de verdachte is vrijgesproken, blijkens de motivering daarvan inhoudt dat de onschuld van de gewezen verdachte is gebleken, dan wel dat uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak de onschuld van de verdachte is gebleken. De burgerlijke rechter mag daarbij niet treden in een (nader) onderzoek naar de gedragingen van de verdachte in verband met het strafbare feit waarop de verdenking betrekking had. Indien de vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen, dient de burgerlijke rechter zich ertoe te beperken tot uitdrukking te brengen dat uit de uitspraak van de strafrechter, of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak, niet blijkt van de onschuld van de gewezen verdachte en het – achteraf bezien – ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte. Met een dergelijke wijze van beoordeling en motivering onthoudt de burgerlijke rechter zich van een eigen, zelfstandige waardering van de (mogelijke) betrokkenheid van de gewezen verdachte bij het tenlastegelegde feit en komt de motivering van een afwijzende beslissing ook niet neer op een de facto schuldigverklaring of verdachtmaking in weerwil van de vrijspraak door de strafrechter van de verdachte.19 In een geval waarin de strafzaak is geëindigd op een andere wijze dan met een vrijspraak, heeft de burgerlijke rechter die moet beoordelen of een verplichting tot schadevergoeding bestaat, meer ruimte voor een eigen beoordeling ten aanzien van de vraag of van de onschuld van de gewezen verdachte is gebleken en is het niet in strijd met art. 6 lid 2 EVM als de motivering van de burgerlijke rechter tot uitdrukking brengt dat ten aanzien van de gewezen verdachte blijkens de stukken van de strafzaak nog “a state of suspicion” bestaat. Het is echter ook in een dergelijk geval niet toegestaan dat de motivering “in substance (…) a determination of the guilt of the former accused” inhoudt.
Gratie.
Naar aanleiding van een gratieverzoek van een man die sinds 1983 een levenslange gevangenisstraf uitzit, heeft HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1747 (Staat/X) duidelijkheid gegeven over de verhouding tussen het rechterlijke advies om al dan niet gratie te verlenen en de (beoordeling van) de beslissing van de Kroon om van het rechterlijke advies af te wijken. Bij de beslissing over het al dan niet verlenen van gratie op de grond dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend, gaat het in de kern om de vraag of de onverkorte tenuitvoerlegging van de door de rechter opgelegde straf of maatregel in overeenstemming is met de eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid. Bij de beantwoording van die vraag komt aan het advies van het gerecht dat de straf of maatregel heeft opgelegd, een zeer groot gewicht toe, in die zin dat dit advies in beginsel leidend is bij het nemen van de beslissing omtrent gratieverlening door de Kroon. Daarvan kan alleen worden afgeweken op grond van bijzondere omstandigheden. Dat geldt in het bijzonder indien de afwijking van het advies in voor de veroordeelde ongunstige zin plaatsvindt. Indien een verzoek tot gratieverlening wordt afgewezen, dienen de redenen voor deze beslissing door de minister te worden opgegeven. Een deugdelijke motivering van de negatieve beslissing omtrent gratieverlening is in het bijzonder van belang indien wordt afgeweken van het advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd. In dat geval dienen tevens de redenen voor het afwijken van dat advies te worden opgegeven. De Gratiewet voorziet niet in een rechtsmiddel tegen een (negatieve) beslissing omtrent de verlening van gratie. De veroordeelde kan echter – zowel in geval van ambtshalve beoordeling als in geval van een afgewezen gratieverzoek – met betrekking tot die beslissing het oordeel inroepen van de burgerlijke rechter over de vraag of de redenen die zijn opgegeven voor het niet-verlenen van gratie en – voor zover dat het geval is – voor het afwijken van het advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd, de beslissing niet kunnen dragen. De beoordeling door de burgerlijke rechter richt zich erop of de motivering van de beslissing omtrent gratieverlening ervan blijk geeft dat de in art. 4 lid 4 Besluit ACL genoemde criteria en de eisen die art. 3 EVRM stelt, genoegzaam zijn betrokken bij het nemen van de beslissing omtrent gratieverlening. Indien de burgerlijke rechter tot het oordeel komt dat de negatieve beslissing omtrent de verlening van gratie onrechtmatig is omdat de opgegeven redenen deze beslissing niet kunnen dragen, kan de burgerlijke rechter de Staat veroordelen tot het nemen van een nieuwe beslissing op het gratieverzoek. Bij het nemen van die nieuwe beslissing zal acht dienen te worden geslagen op de overwegingen die de burgerlijke rechter aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Indien de nieuwe beslissing wederom strekt tot afwijzing van het gratieverzoek, betekent dit dat die afwijzing niet uitsluitend mag worden gebaseerd op dezelfde redenen als die waarop de bestreden gratiebeslissing berust, aldus de Hoge Raad.
Overdracht en derdenbescherming
Bescherming tegen onvolledige registers.
Ingevolge art. 160 lid 3 Liw (oud) (art. 60 lid 3 Wilg) gaat een hypotheekrecht met behoud van rang over op kavels of gedeelten van kavels die worden toegedeeld in de plaats van de onroerende zaak waarop het hypotheekrecht rust. Omdat deze zaaksvervanging berust op de wet, is zij niet een inschrijfbaar feit als bedoeld in art. 3:17 lid 1, onder a-k BW, en inschrijving is evenmin mogelijk krachtens een andere wetsbepaling als bedoeld in de aanhef van art. 3:17 lid 1 BW. Art. 3:24 lid 1 BW biedt daarom geen bescherming tegen het niet-vermeld zijn in de akte van toedeling van een hypotheekrecht, aldus HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:484 (Rabobank/X).
Overdracht van de vordering van een bank op een cliënt.
Bank Van Lanschot heeft op 30 september 2015 een kredietportefeuille ter waarde van € 400 miljoen (nominaal) voor € 260 miljoen verkocht aan Promontoria. Volgens Promontoria is dit een contractsoverneming, waarvoor de cliënten van Van Lanschot bij voorbaat toestemming hebben gegeven in art. 36 van de Algemene Bankvoorwaarden, althans heeft Van Lanschot haar vorderingen op haar cliënten aan Promontoria gecedeerd. Het agressieve(re) incassobeleid van Promontoria heeft tot een aantal rechtszaken geleid, waarin onder meer de rechtsgeldigheid van de overdracht van de kredietportefeuille ter discussie staat. In twee zaken heeft de rechtbank Amsterdam prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. Volgens HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1276 (Alegre/Promontoria) en HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1274 (Immobile Securities/Promontoria) verzet de aard van een vorderingsrecht uit hoofde van een overeenkomst van geldlening tussen een bank en een cliënt zich niet tegen overdracht van dat vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank, ongeacht de hoedanigheid van de schuldenaar. De mogelijkheid dat de niet-bank de rechten en bevoegdheden die zijn ontleend aan het aan haar overgedragen vorderingsrecht, feitelijk op andere wijze zal uitoefenen dan de bank, brengt niet mee dat een uitzondering moet worden aanvaard op het uitgangspunt van art. 3:83 lid 1 BW dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn. Niet relevant is of en, zo ja, in hoeverre de cliënt de overeenkomst is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd. De zorgplichten die een bank jegens haar cliënt heeft, komen door cessie een niet als zodanig op de niet-bank te rusten, maar indien een (bijzondere) zorgplicht van een bank jegens haar cliënt de inhoud van haar vordering – waaronder de daaraan verbonden (neven)rechten en verplichtingen – beperkt, kan die vordering slechts met de aldus beperkte inhoud aan de niet-bank worden gecedeerd. Indien de bank en haar cliënt bijvoorbeeld een maximaal toegestane renteverhoging waren overeengekomen, beperkt die afspraak de inhoud van de vordering die de bank aan de niet-bank cedeert en gaat de vordering met de aldus beperkte inhoud over op de niet-bank. Daarnaast kan de leningnemer de verweermiddelen jegens de niet-bank inroepen die hij jegens de bank zou hebben (art. 6:145 BW). Bovendien staat na de cessie van een vordering voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening door een bank aan een niet-bank, de niet-bank en de leningnemer jegens elkaar in een rechtsbetrekking die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW), waarbij van belang is dat de gecedeerde vordering afkomstig is van een bank, die uit hoofde van die hoedanigheid (bijzondere) zorgplichten heeft. Uit hetgeen de redelijkheid en billijkheid van de niet-bank eisen, kan een plicht tot beperking van een renteverhoging voortvloeien, waarvoor mede van belang kan zijn in hoeverre de renteverhoging marktconform is. Voorts kan een door de niet-bank toegepaste renteverhoging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Omdat van de niet-bank kan worden gevergd dat zij haar gedrag mede laat bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de leningnemer, kan op de niet-bank een eigen zorgplicht rusten, die kan inhouden dat zij zich jegens de leningnemer op dezelfde wijze moet gedragen als kan worden gevergd van een redelijk handelende bank. Dat wordt niet anders indien de cliënt de overeenkomst van geldlening niet of niet volledig is nagekomen of de bank de bankrelatie heeft opgezegd. Indien op de bank een bijzondere zorgplicht rust die inhoudt of meebrengt dat de rente slechts tot een bepaald maximum kan worden verhoogd, beperkt deze zorgplicht de inhoud van de vordering die de bank aan de niet-bank cedeert en gaat de vordering met de aldus beperkte inhoud over op de niet-bank. Ook in dat geval is de beperking van de mogelijkheid de rente te verhogen onderdeel van de vordering en geldt deze beperking uit dien hoofde voor de niet-bank.
Derdenbescherming en verduistering na een proefrit.
Een professionele autoverkoper biedt een Mercedes V 220d te koop aan voor € 52.900. Een klant toont zich geïnteresseerd en vraagt of hij een proefrit kan maken. Nadat de klant een vervalste Italiaanse identiteitskaart, bevestiging van inschrijving in een Duitse stad en Italiaans rijbewijs heeft laten zien, sluit de autoverkoper een “voertuiggebruikscontract” met hem, op grond waarvan hij de auto meekrijgt om er een proefrit mee te maken. In de auto liggen het bestuurderslogboek en voertuigregistratieboekje, evenals een kopie van het eerste deel van het kentekenbewijs. Klant en voertuig keren niet terug. Kort daarna biedt een particuliere verkoper de auto op een internetverkoopportaal te koop aan. Een derde koopt de auto voor € 46.500, en heeft niet door dat een deel van voertuigdocumenten vals is. Als hij zich als eigenaar van de Mercedes wil laten registreren, weigeren de autoriteiten omdat de auto als gestolen is opgegeven. De professionele autoverkoper revindiceert de auto onder de derde-koper. Maar deze stelt dat hij eigenaar van de auto is geworden en vordert in reconventie dat de autoverkoper wordt veroordeeld tot afgifte van de originele papieren. Het Landgericht Marburg stelt de derde-koper in het gelijk, maar Oberlandesgericht Frankfurt am Main oordeelt in het voordeel van de autoverkoper. BGH 18 september 2020 – V ZR 8/19 vernietigt, en bekrachtigt de uitspraak van het Landgericht. § 935 BGB maakt een uitzondering op de eigendomsverkrijging van een roerende zaak door de derde te goeder trouw, in geval van onvrijwillig verlies van de zaak door de eigenaar (vgl. art. 3:86 lid 3 BW, dat diefstal eist). Van onvrijwillig verlies is niet reeds sprake als de afgifte van de zaak een gevolg is van misleiding. Als een autoverkoper zijn auto voor een onbegeleide en ook niet anderszins gecontroleerde proefrit aan een ander meegeeft, geeft hij de zaak niet-onvrijwillig uit handen. De derde-verkrijger die te goeder trouw is, wordt eigenaar van de auto en vordert dan terecht dat de oorspronkelijke eigenaar hem de bij de auto horende papieren verstrekt.
Bezit
Afgifte van vruchten door de bezitter niet te goeder trouw.
Foncière Resiouest draagt op 1 juli 2005 een verhuurd appartement over aan Edelweiss marine. Sinds deze overdracht betalen de huurders de huur aan Edelweiss marine, maar zij betwisten tegelijkertijd de rechtsgeldigheid van de overdracht. Op 15 maart 2007 stellen zij tegen Foncière Resiouest en Edelweiss marine een vordering in die strekt tot vernietiging van de overdracht, en die vordering wordt op 21 oktober 2016 toegewezen. Deze vernietiging is is voor Foncière Resiouest aanleiding om van Edelweiss marine te verlangen dat zij de huur die zij sinds 1 juli 2005 heeft ontvangen, aan Foncière Resiouest overmaakt. Edelweiss marine weigert te betalen, stellende dat zij jegens Foncière Resiouest heeft te gelden als een bezitter te goeder trouw en dat zij daarom de vruchten van het appartement mag behouden (vgl. art. 3:120 lid 1 BW). Maar de Cour d’appel de Paris verwerpt dit standpunt en het cassatieberoep wordt verworpen door Cour de cassation (3me civ.) 1 oktober 2020, no. 19.20737: de bezitter kan zich niet langer op zijn goede trouw beroepen als tegen hem een vordering aanhangig wordt gemaakt die strekt tot vernietiging van de koopovereenkomst op grond waarvan de zaak aan hem is geleverd. Dat is niet anders als de vordering tot vernietiging niet door de verkoper maar door een derde aanhangig wordt gemaakt. In Nederland volgt uit art. 3:121 lid 3 BW dat de bezitter niet langer wordt aangemerkt als een bezitter te goeder trouw “vanaf het tijdstip waarop de rechthebbende zijn recht tegen hem heeft ingeroepen”, maar het is aannemelijk dat de beslissing van de Cour de cassation ook voor het Nederlandse recht juist is.
Zekerheidsrechten
Pandrecht en het vereiste van bepaalbaarheid.
HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:590 (ING/Schepel q.q.) benadrukt het onderscheid tussen de vraag of partijen hebben bedoeld een bepaald goed te verpanden – welke vraag wordt beantwoord door uitleg van de pandakte aan de hand van de haviltex-maatstaf – en de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de pandakte ten tijde van de verpanding het te verpanden goed in voldoende mate bepaalt (art. 3:84 lid 2 jo. art. 3:98 BW). Deze laatste vraag moet sinds HR 14 oktober 1994, NJ 1995/447 (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.); zie laatstelijk HR 22 november 2019, NJ 2020/33 (X/Heijmans)) worden beantwoord door te onderzoeken of de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat. De beantwoording van deze vraag vergt niet dat het bestaan en de omvang van het goed uit de administratie van de pandgever kan worden afgeleid of dat het goed op de balans van de pandgever is vermeld.
Rechtsvorderingen
De onmogelijke prestatie.
Het is vaste rechtspraak dat een veroordeling tot het verrichten van een prestatie niet kan worden uitgesproken als de gedaagde feitelijk in de onmogelijkheid verkeert om deze prestatie te verrichten (HR 21 mei 1976, NJ 1977/73 (Oosterhuis/Unigro); HR 27 juni 1997, NJ 1997/641 (Budde/Toa Moa); HR 27 juni 1997, NJ 1997/719 (Setz/Brunings)). Een stap verder gaat Cour de cassation 2 december 2020, no. 19-21.850, beslissend dat de vordering tot veroordeling van een man om mee te werken aan een vaderschapstest, niet toewijsbaar is omdat de eiseres de woon- of verblijfplaats van de man niet heeft kunnen achterhalen. Vanwege de onbekendheid met die woon- of verblijfplaats is de vaderschapstest niet uitvoerbaar, aldus de Cour de cassation. In het Nederlandse recht zou dit probleem anders worden opgelost. De rechter zou de vordering, bij verstek, toewijzen en het aan de man laten om tegen het verstekvonnis verzet te doen zodra hij met het vonnis bekend is geworden, doordat de eiseres zijn woon- of verblijfplaats alsnog heeft achterhaald en het vonnis aan hem heeft laten betekenen.
Verjaring
Verjaring van een niet bestaand recht.
Bij een vonnis uit 1992, in kracht van gewijsde gegaan in 1996, is Mancin op vordering van zijn buurman Agni veroordeeld om een einde te maken aan een onrechtmatige situatie op zijn erf, veroorzaakt door twee lampen die hij daar had geplaatst. Mancin heeft in 1992 vrijwillig uitvoering aan de veroordeling gegeven door over de lampen glazen blokken te schuiven die het verdere gebruik van de lampen verhinderen. Maar in 2009 heeft Mancin de blokken verwijderd, waardoor de onrechtmatige situatie is herleefd. In 2012 kondigt Agni de executie van het vonnis uit 1992 aan. Mancin werpt tegen dat de bevoegdheid om dat vonnis te executeren is verjaard (art. 2935 Ccit: tien jaar; art. 3:324 BW: twintig jaar). Het hof van beroep van Venetië honoreert het standpunt van Mancin, maar Corte di cassazione (sez. III) 13 juli 2020, no. 17831/20 (Agni/Mancin) vernietigt en formuleert de rechtsregel dat de verjaring van een vordering, logisch en juridisch, noodzakelijkerwijs zowel het bestaan als de niet-uitoefening van een recht veronderstelt. In casu heeft de executiebevoegdheid van Ancin tussen 1992 en 2009 niet bestaan doordat Mancin zich aan het vonnis had geconformeerd.
Verjaring van een niet-uitoefenbaar recht.
Rabobank heeft een door een borgtocht verzekerde vordering op een vennootschap, die failleert en lopende de verjaringstermijn wordt ontbonden en ophoudt te bestaan. Maar na het verstrijken van de verjaringstermijn wordt de vereffening van de vennootschap vanwege nagekomen baten heropend (art. 194 Fw). De vraag rijst of de borg aan Rabobank kan tegenwerpen dat de vordering op de vennootschap is verjaard – en dat de borgtocht bijgevolg is tenietgegaan (art. 7:853 BW). Volgens HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1310 (X/Rabobank) kan van een schuldeiser bezwaarlijk worden verlangd dat hij de verjaring van de zijn vordering stuit in de periode dat de rechtspersoon niet meer bestaat. Gelet op het doel en de strekking van verlengingsgronden in het algemeen en in gevallen waarin een rechtspersoon is ontbonden en heeft opgehouden te bestaan in het bijzonder, ligt het niet in de rede dat hier geen verlengingsgrond zou gelden. Bij heropening van de vereffening in faillissement van een rechtspersoon op grond van art. 194 Fw doet zich in zoverre eenzelfde situatie voor als bij heropening van de vereffening op grond van art. 2:23c lid 1 BW, dat in beide gevallen de rechtspersoon die is opgehouden te bestaan herleeft, maar uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. Het past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de in de wet geregelde gevallen (zie art. 2:23c lid 2 BW en art. 2:19a lid 8 BW) om aan te nemen dat ook in een geval waarin een rechtspersoon na faillietverklaring door insolventie is ontbonden en, nadat de vereffening van zijn vermogen in faillissement is geëindigd, is opgehouden te bestaan, gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, een verlengingsgrond bestaat als bedoeld in art. 3:320 BW. De klacht dat het hof ten onrechte heeft beslist dat de vordering van Rabobank op de vennootschap niet is verjaard, wordt dan ook verworpen.
De verjaring van de vordering tot nakoming van een contractuele verbintenis.
Ingevolge art. 2277 lid 1 van het Belgische BW verjaren vorderingen wegens de levering van goederen en diensten via distributienetten voor water, gas of elektriciteit na verloop van vijf jaren. Het moment waarop deze termijn gaat lopen, is niet bepaald. De Vlaamse Maatschappij voor Watervoorziening CV tracht het beroep op verjaring van haar vordering tot betaling van € 4.041 wegens de levering van drinkwater te pareren door de stelling dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen zij de leveringen factureerde. Maar Hof van Cassatie 4 november 2020, C.20.0054.N wijst dat standpunt af. De vordering tot betaling is opeisbaar geworden bij gelegenheid van de levering van het water (art. 1651 BBW; vgl. art. 7:26 lid 2 BW). Toen is ook de verjaringstermijn gaan lopen, aldus het hof. In Nederland zou de beslissing, gelet op art. 3:307 lid 1 BW, ook zo moeten luiden.
Verjaring van de vordering uit een derdenbeding.
In 1981 ruilen twee partijen in totaal twaalf percelen in het Franse Croissy-sur-Seine. Hun ruilovereenkomst bevat een derdenbeding, dat een nog op te richten vereniging om niet recht geeft op twee perceelsgedeelten die zullen dienen als speeltuin en uitweg. De promittens aan wie de desbetreffende perceelsgedeelten worden geruild, ontvangt in verband hiermee van de stipulator een schadeloosstelling van Ffr. 200.000. De bedoelde vereniging wordt in 1985 opgericht, maar maakt pas in 2005 jegens de rechtsopvolger van de promittens aanspraak op de perceelsgedeelten. Het komt tot een procedure, waarin de Cour d’appel de Versailles de vordering van de derde toewijst, met voorbijgaan aan het beroep van de promittens op verjaring. Cour de cassation (3e civ.) 12 november 2020, no. 19-23.160 verwerpt het cassatieberoep. Het bekrachtigt het oordeel van de Cour d’appel dat de vordering van de vereniging in casu niet berust op een persoonlijk recht, dat zou zijn verjaard na het verstrijken van vijf jaren nadat de vereniging bekend was geworden of bekend had moeten worden met de feiten die haar in staat stelden haar recht uit te oefenen (art. 2224 Cc), maar op een zakelijk eigendomsrecht op de perceelsgedeelten, en dat de vereniging bij haar oprichting onmiddellijk eigenaar van de perceelsgedeelten was geworden en dat het derdenbeding daarom strekte tot de onverjaarbare revindicatie daarvan.
Bekendheid met de schade en met de voor de schade aansprakelijke persoon.
In 2003 heeft HBU een fonds dat belegde in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen aan cliënten aangeprezen en hun beleggingen in het fonds gefinancierd. Een van de cliënten van HBU heeft voor € 303.000 in het fonds belegd. Het fonds is echter eind 2006 als gevolg van fraude gefailleerd en de inleg van de HBU-cliënt is geheel verloren gegaan. Een kleine zeven jaar later, bij brief van 5 augustus 2013, stellen zijn erfgenamen de rechtsopvolger van HBU, Deutsche Nederland, aansprakelijk voor de schade. Deutsche Nederland beroept zich onder meer op verjaring van de schadevergoedingsvordering (art. 3:310 lid 1 BW). Het hof honoreert dit beroep, op de grond dat de HBU-cliënt door het faillissement van het fonds in 2006 voldoende zekerheid had verkregen dat zijn schade was veroorzaakt door tekortschietend handelen van HBU. De erfgenamen van de cliënt klagen in cassatie onder meer over het oordeel van het hof dat de verjaringstermijn met het faillissement in 2006 is gaan lopen omdat de cliënt toen bekend was met zijn schade. Die klacht wordt verworpen door HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:20 (X/Deutsche Nederland). Het oordeel van het hof dat het door het faillissement van het Fonds voor de cliënt voldoende zeker was dat hij niet zijn volledige inleg zou terugkrijgen en dat hij dus schade leed, omdat het in een faillissement zelden tot een (volledige) uitkering aan de concurrente schuldeisers komt, is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. De stelling dat van bekendheid met de geleden schade pas sprake was toen de curator meedeelde dat het faillissement bij gebrek aan baten was opgeheven, stuit daarop af.
In zijn standaardarrest van 31 oktober 2003, NJ 2006/112 (Jasper Saelman) heeft de Hoge Raad de voorwaarden van art. 3:310 lid 1 BW voor het begin van de verjaringstermijn – bekendheid met de schade en bekendheid met de aansprakelijke persoon – over de band van de eis van bekendheid met de schade (vgl. HR 24 januari 2003, NJ 2003/300 (BASF/Rensink) en HR 10 september 2010, NJ 2012/195 (Scheele/BVLF)) uitgebreid tot bekendheid met het verband tussen (reeds bekende) schade en (reeds bekende) schadeveroorzaker. Dat verband stelt de benadeelde in staat om het handelen van de schadeveroorzaker te kwalificeren als een (tot aansprakelijkheid leidende) onrechtmatige daad respectievelijk tekortkoming. De erfgenamen van de HBU-cliënt klagen in cassatie ook over de beslissing van het hof dat de cliënt door het faillissement van het fonds in 2006 met voldoende zekerheid wist dat zijn schade door een tekortkoming van HBU was veroorzaakt. Die klacht heeft wél succes, om een procesrechtelijke reden die wij hieronder bespreken. Interessant is dat de Hoge Raad spreekt (rov. 3.4.2) over bekendheid van de HBU-cliënt “met de Bank als de voor zijn schade aansprakelijke persoon”. Daardoor wordt de extra voorwaarde van de bekendheid met het verband tussen schade en de voor de schade aansprakelijke persoon, niet betrokken op de schade maar op de aansprakelijke persoon, wat naar onze mening ook zuiverder is.
Bekendheid met schade en voor de schade aansprakelijke persoon.
Evenals art. 3:310 lid 1 BW bepaalt artikel 2262bis, § 1, lid 2 van het Belgische BW dat vorderingen tot vergoeding van schade op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid verjaren door verloop van vijf jaar vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon. Hof van Cassatie 28 mei 2020, C.19.0210.N beantwoordt de vraag hoe het begrip “kennis” moet worden uitgelegd. Het hof van beroep te Brussel had beslist dat een schadevergoedingsvordering tegen de gemeente Villevoorde was verjaard omdat de schuldeisers sinds 15 maart 2001 “wisten, minstens behoorden te weten, dat zij op de site waar hun bedrijf gelegen was verder geen bedrijfsactiviteiten meer konden uitoefenen”. Het Hof van Cassatie vernietigt dit arrest, op de grond dat uit de wetsgeschiedenis van art. 2261bis BBW volgt dat de wetgever als aanvangspunt van de bedoelde verjaring de dag heeft beoogd waarop de benadeelde daadwerkelijk kennis heeft gekregen van de schade en van de identiteit van de persoon die aansprakelijk kan worden gesteld, en niet de dag waarop hij moet worden vermoed hiervan kennis te hebben gekregen: “De appelrechter die op grond van deze redenen de vordering van de eisers verjaard verklaart, zonder te preciseren of de eisers daadwerkelijke dan wel vermoede kennis van de schade hebben, maakt de controle op de wettigheid van het arrest onmogelijk.”
Bekendheid met de schade en de voor de schade aansprakelijke persoon.
BGH 17 december 2020, VI ZR 739/20 bekrachtigt het oordeel van Oberlandesgericht Stuttgart dat de schadevergoedingsvordering van een slachtoffer van het VW-dieselschandaal is verjaard. De eiser had in 2013 een VW Touran Diesel gekocht waar software was geïnstalleerd die de stikstofuitstoot van de auto tijdens tests automatisch optimaliseerde. In 2015 kwam hij daarvan op de hoogte. Pas in 2019 vorderde hij van VW schadevergoeding ter hoogte van de door hem betaalde koopsom. VW wierp tegen dat de korte verjaringstermijn voor schadevergoedingsvorderingen, die naar Duits recht drie jaar beloopt (§ 199 BGB), was verstreken, en dat verjaringsberoep werd in hoger beroep gehonoreerd. Het Bundesgerichtshof heeft de klacht tegen die beslissing verworpen. Op basis van de feiten en omstandigheden waarmee de eiser in 2015 bekend is geworden, kon hij de gevolgtrekking maken dat de manipulatie van de software onrechtmatig is geweest, en dat VW voor deze onrechtmatige daad verantwoordelijk was te houden. Van een onzekere rechtspositie was geen sprake. Daarbij doet niet ter zake dat het de eiser toen niet duidelijk was welke persoon in de onderneming van VW feitelijk de onrechtmatige daad had gepleegd.
Bekendheid met een beroepsfout..
Wie het slachtoffer is van een medische beroepsfout hoeft nauwelijks bang te zijn dat zijn schadevergoedingsvordering verjaart zolang hij niet weet dat de omstandigheden waarin hij verkeert, het gevolg zijn van een fout. Sinds HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112 (Saelman/AZVU) begint de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas te lopen als de benadeelde voldoende zekerheid heeft gekregen dat zijn letsel (mede) is veroorzaakt door foutief medisch handelen, wat in het algemeen een diagnose van een deskundige vergt (zie ook HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 (BASF/Rensink); HR 27 mei 2005, NJ 2006, 114; HR 4 april 2008, NJ 2008, 203 (X/Albert Schweitzer Ziekenhuis) en HR 10 september 2010, NJ 2012, 195 (Scheele/BVLF)). Maar wie het slachtoffer wordt van een juridische beroepsfout liep tot voor kort een groot risico dat zijn vordering verjaarde in de periode waarin hij niet wist dat de omstandigheden waarin hij verkeert, door een fout zijn veroorzaakt. In HR 26 november 2004, NJ 2006/115 (Bosman/mr. G.) werd het beroep van een advocaat op verjaring gehonoreerd, omdat de duiding van de omstandigheden waarin de cliënt verkeerde een juridische duiding was: het feit dat de cliënt niet wist dat hij die omstandigheden onjuist duidde, werd begrepen als een beroep op rechtsdwaling, die bij wijze van uitgangspunt voor eigen rekening en risico komt. En in HR 9 april 2010, NJ 2010/215 (X/Staat) en HR 9 juli 2010, NJ 2012/194 (Mr. S./Reinders) werd het het slachtoffer van een juridische fout euvel geduid dat hij veroorzaker van zijn schade pas na afloop van een procedure voor die schade aansprakelijk had gesteld, hoewel de schadeveroorzaker vóór de afloop van die procedure waarschijnlijk met succes zou hebben tegengeworpen dat van een juridische beroepsfout niets was gebleken. Wij hebben in 2017 bezwaar gemaakt tegen deze rechtspraak (Groeneveld-Tijssens/Van Schaick, Een tweeluik over bevrijdende verjaring en rechtsdwaling, NTBR 2017/11 en NTBR 2017/15), op de gronden dat zij onverenigbaar is met art. 6 en art. 14 EVRM en art. 1 van het 12e protocol, en een verkeerde toepassing inhoudt van het begrip “rechtsdwaling”. Ons betoog hebben wij ondersteund met verwijzingen naar Duitse, Franse en Belgische rechtspraak. HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 biedt nu een opening. De procedure gaat over een fout van een belastingadviseur die zijn cliënt een fiscale constructie adviseert die in 2000 en 2001 wordt uitgevoerd, maar door de inspecteur niet wordt geaccepteerd. Rechtbank, hof en HR 27 februari 2015, BNB 2015/126 volgen (overwegend) het standpunt van de inspecteur; in een procedure bij het EHRM wordt de cliënt van de belastingadviseur niet-ontvankelijk verklaard. Als de cliënt bij dagvaarding van 4 april 2016 vordert dat de belastingadviseur wordt veroordeeld tot vergoeding van zijn schade, beroept deze zich op verjaring. Rechtbank en hof wijzen de vordering af, maar de Hoge Raad vernietigt. De onbekendheid met, of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, die niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg staat, ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie van een fiscaal of juridisch adviseur te beoordelen. Het ontbreken van deze kennis of dit inzicht kan betekenen dat de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door foutief handelen van zijn adviseur. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de adviseur mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de adviseur andere, niet in zijn risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over zijn prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. Onder omstandigheden kan een benadeelde dan ook pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van foutief handelen van zijn adviseur, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel. De Hoge Raad beslist dat het verwijzingshof de stellingen van de cliënt moet beoordelen die ertoe strekken dat hij met het standpunt van de inspecteur, in het licht van de geruststellende mededelingen van de adviseur daarover, nog niet voldoende zekerheid had dat de adviseur was tekortgeschoten in de nakoming van zijn opdracht.
Bekendheid met een beroepsfout.
Davide Pittoni geeft advocaat Sergio Zaro opdracht om in rechte de schade te verhalen die hij ten gevolge van een verkeersongeval heeft geleden. De schadevergoedingsvordering van Pittoni wordt echter in 1997 door de vrederechter en in 1999 door de appelrechter afgewezen op de grond dat de vordering is verjaard. Het cassatieberoep van Pittoni wordt op 8 januari 2004 verworpen. In december 2013 vordert Pittoni schadevergoeding van advocaat Zaro, op grond van een beroepsfout: Zaro zou de verjaring van de schadevergoedingsvordering van Pittoni hebben moeten voorkomen. Op zijn beurt beroept de advocaat zich op verjaring van de vordering tegen hem. Nadat dit verweer in feitelijke instanties is verworpen, komt de advocaat in cassatie. Hij voert aan dat uit art. 2395 Ccit – bepalend dat de tienjarige verjaringstermijn ter zake van de vordering tot schadevergoeding gaat lopen op het moment waarop de vordering kan worden uitgeoefend (vgl. HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112 (Jasper Saelman)) – voortvloeit dat de verjaringstermijn in 1997 althans in 1999 is begonnen en was verstreken toen zijn voormalige cliënt hem in december 2013 aanspraak. In een uitvoerig gemotiveerd arrest verwerpt Corte di cassazione (sez. 3) 1 juli 2020, no. 24270/20, dep. 3 november 2020 het cassatieberoep: als de tekortkoming bestaat uit het gebrekkige verlenen van processuele bijstand, begint de verjaringstermijn ter zake van de schadevergoedingsactie tegen de rechtsbijstandverlener te lopen op het moment van de definitieve uitkomst van de procedure waaruit het bestaan van schade blijkt.
Een voorwaardelijke schadevergoedingsvordering.
De koper van een perceel, aan wie de notaris had verklaard dat het zijn volledige eigendom zou worden, werd kort na zijn eigendomsverkrijging door zijn buren betrokken in een procedure, waarin de buren vorderden dat voor recht werd verklaard dat over het perceel een gemeenschappelijke doorgang liep. Deze vordering werd in feitelijke instanties toegewezen en bij arrest van 29 september 2015 – partijen hadden toen negen jaar geprocedeerd – verwierp de Cour de cassation het cassatieberoep. De koper van het perceel stelde vervolgens de notaris aansprakelijk voor zijn schade, maar de notaris beriep zich op verjaring. Nadat de Cour d’appel de Besançon het beroep op verjaring had gehonoreerd, voerde de koper in cassatie aan dat zijn schade pas was ontstaan doordat de aanspraak van zijn buren in rechte was erkend; voordien zou slechts sprake zijn geweest van een mogelijke schade. Cour de cassation (1re civ.) 9 september 2020, no. 18-26.390 volgde de koper: de schade is pas is geleden op het moment dat de toewijzende beslissing ten gunste van de buren kracht van gewijsde heeft gekregen. Dit arrest is in overeenstemming met eerdere uitspraken (Cour de cassation (3e civ.) 23 maart 1977, no. 75-15533 en Cour de cassation (3e civ.) 4 juli 2012, no. 11-13868). De Nederlandse rechter kan zijn beslissing, ook na HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, echter niet aldus motiveren. Wij vinden het bovendien bezwaarlijk dat de Hoge Raad ook in zijn laatste arrest vasthoudt aan de regel dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, afhankelijk is van de relevante omstandigheden van het geval: het is in strijd met de ratio van verjaring én met art. 6 EVRM dat een verjaringsnorm de vorderingsgerechtigde geen zekerheid biedt over het begin en einde van de verjaringstermijn. Naar onze mening kan art. 3:310 lid 1 BW zonder bezwaar als volgt worden geherformuleerd: de verjaringstermijn betrekkelijk de vordering tot schadevergoeding gaat lopen zodra de benadeelde in subjectieve zin bekend is geworden met feiten en omstandigheden die in objectieve zin aanleiding geven om rechtsmaatregelen tegen de aangesprokene te treffen.
De voortdurende onrechtmatige daad.
Ook als het gaat om de verjaring van schadevergoedingsvorderingen ter zake van een voortdurende onrechtmatige daad, staat het Hof van Cassatie op hetzelfde standpunt als de Hoge Raad. Volgens HR 4 mei 2018, NJ 2018/239 (TMG/Staat) moet bij de voortdurende onrechtmatige daad worden aangenomen dat elke dag een zelfstandige onrechtmatige daad wordt gepleegd, zodat daarop gegronde vorderingen afzonderlijk verjaren. Hof van Cassatie 29 mei 2002, C.19.0545.FN neemt dezelfde beslissing met betrekking tot dagelijkse onrechtmatige burenhinder: elke dag begint een nieuwe verjaringstermijn betrekkelijk de onrechtmatigedaadsvordering van de benadeelde te lopen.
De regresvordering.
Een internist en het ziekenhuis waarin hij werkzaam is, zijn jegens een patiënt schadeplichtig wegens een beroepsfout. Aansprakelijkheidsverzekeraar Reaal vergoedt de schade in drie delen tussen 15 juni 2001 en 11 mei 2006, maar aansprakelijkheidsverzekeraar Achmea blijkt de partij die de schade voor haar rekening moet nemen. Op 6 mei 2011 neemt Reaal op de voet van art. 7:961 lid 3 BW regres op Achmea, voor het laatste (en omvangrijkste) deel van de schadevergoeding die zij aan het slachtoffer heeft betaald. Achmea beroept zich tevergeefs op verjaring. HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:889 overweegt dat de regresvordering van art. 7:961 lid 3 BW ontstaat op het moment dat een verzekeraar de schade aan de verzekerde vergoedt voor meer dan zijn deel. Dat geldt ook, aldus de Hoge Raad, indien voordien al bekend was wie de aansprakelijke persoon was en dat de schade geleden zou worden. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint voor elke afzonderlijke regresvordering op de dag volgend op die waarop de desbetreffende regresvordering is ontstaan en opeisbaar is geworden. Voor de regresvordering van art. 7:961 lid 3 BW geldt dus niet dat de eerste vordering mede de toekomstige schadeposten omvat die als afzonderlijke elementen van dezelfde doorlopende schade moeten worden gezien en voorzienbaar zijn (zoals bij een regresvordering wegens hoofdelijke aansprakelijkheid: HR 6 april 2012, NJ 2016/196 (ASR/Achmea)).
Aanvang van de absolute verjaringstermijn.
Een man en vrouw trouwen in 1972 in gemeenschap van goederen. Zij laten op 29 april 1992 ten overstaan van een notaris een akte van huwelijkse voorwaarden passeren. In 2011 wordt op de man de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. De vrouw dient bij de bewindvoerder een vordering in van € 213.391, maar de bewindvoerder weigert de vordering van de vrouw te plaatsen op de lijst van erkende concurrente schuldeisers. Het blijkt dat de notaris heeft verzuimd de huwelijkse voorwaarden in het huwelijksgoederenregister te doen inschrijven. De vrouw stelt de notaris op of omstreeks 12 juni 2014 aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden doordat de akte van huwelijkse voorwaarden niet is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. De notaris beroept zich op de verjaring van de absolute verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, en dat beroep wordt door rechtbank Rotterdam en Hof Den Haag gehonoreerd. HR 27 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1887 verwerpt het cassatieberoep. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de notaris verplicht was de akte van huwelijkse voorwaarden na het passeren daarvan met de meeste spoed in te schrijven, dat hij moest controleren of de inschrijving had plaatsgevonden en, zo nodig, alsnog voor inschrijving van de akte moest zrogen, en dat de termijn waarbinnen de notaris uiterlijk aan deze inschrijf- en controleplicht moest hebben voldaan zonder jegens de vrouw en de man tekort te schieten in de nakoming hiervan, moet worden gesteld op zes weken na het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden. Zes weken na het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden vond daarom de gebeurtenis plaats die de schade heeft veroorzaakt. De omstandigheid dat de notaris ook na die zes weken nog gehouden was om voor inschrijving van de akte van huwelijkse voorwaarden te zorgen, doet daaraan niets af. Op 12 juni 2014 was de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW dus verstreken.
Stuiting van verjaring.
Welke verjaring wil de schuldeiser met zijn stuitingshandeling stuiten? Volgens HR 8 oktober 2010, NJ 2010/545 (Tan/Chipshol) is het een kwestie van uitleg van de stuitingshandeling (art. 3:33 jo. art. 3:35 BW). In het desbetreffende geval werd beslist dat stuitingsexploten met betrekking tot een gestelde schadevergoedingsvordering niet ook de verjaring van een vordering uit onverschuldigde betaling hadden gestuit. De Franse Cour de cassation (com.) 8 juli 2020, no. 18-24.441 hanteert een objectiever criterium. Als twee verschillende rechtsvorderingen strekken tot eenzelfde resultaat, zoals schadevergoeding, strekt de stuiting van de verjaring van de ene rechtsvordering tevens tot verjaring van de andere rechtsvordering. In het concrete geval was een (afgewezen) eis in reconventie tot schadevergoeding ingesteld wegens een toerekenbare tekortkoming, en had de stuiting van de verjaring van deze vordering tevens de stuiting tot gevolg gehad van de vervolgens in een nieuwe procedure ingestelde vordering tot schadevergoeding wegens de onrechtmatige verbreking van een handelsrelatie.
Stuiting door erkenning.
Een echtpaar leent in 2003 van een derde € 58.000, ten behoeve van de aankoop van een appartement. Het echtpaar geeft een schuldbekentenis af. Volgens het dan geldende recht verjaart de vordering tot terugbetaling na tien jaar. In 2010 leidt de echtscheidingsprocedure van het echtpaar tot de benoeming van een boedelnotaris, die de gemeenschappelijke boedel moet beschrijven. De vrouw van het echtpaar schrijft de notaris op 12 april 2012 dat onder de gemeenschappelijke schulden de schuld van € 58.000 aan de uitlener moet worden opgenomen. Op 2 september 2013 wordt de echtscheiding uitgesproken en de verdeling van de gemeenschap bevolen. De zoon van de overleden uitlener vordert dat ten laste van de gemeenschap de vordering van € 58.000 wordt voldaan, maar de Cour d’appel de Paris honoreert het beroep op verjaring. De stelling van de zoon van de uitlener dat de schuld is erkend door de brief van 12 april 2012 wordt verworpen op de grond dat deze brief niet tot hem maar tot de notaris is gericht. De zoon van de uitlener komt in cassatie. Cour de cassation (1re civ.) 2 december 2020, no. 19-15.813 verwerpt zijn klachten maar casseert ambtshalve: elke handeling van de schuldenaar die een erkenning inhoudt van het recht van de schuldeiser, stuit de verjaringstermijn, zelfs indien deze handeling niet jegens de schuldeiser zelf is verricht. De uitkomst van de zaak lijkt redelijk, maar naar Nederlands recht wordt nog altijd aangenomen dat de erkenning van het recht van de schuldeiser gericht moet zijn tot de schuldeiser of diens vertegenwoordiger. Vgl. Asser/Sieburgh 6-II 2017/426d en de conclusie van A-G Berenschot (onder 2.10) voor HR 26 januari 2018, NJ 2018/461, met verwijzingen.
Stuiting en hoofdelijke schuldenaren.
HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1315 beslist dat een stuitingsmededeling ex art. 3:317 BW aan een vof een mededeling is die is gericht tot de gezamenlijke vennoten, en daarom bij wijze van uitgangspunt jegens iedere vennoot werking heeft en ook als stuitingsmededeling is bedoeld met betrekking tot de vorderingen op de individuele vennoten. De individuele vennoten zullen een tot de vof gerichte en door de vof ontvangen stuitingsmededeling in het algemeen dan ook aldus moeten begrijpen dat zij mede ziet op de met de vordering op de vof samenlopende vorderingen jegens ieder van hen persoonlijk. Voor een andere uitleg van die mededeling is slechts plaats op grond van bijzondere omstandigheden, zoals wanneer de stuitingsmededeling uitdrukkelijk is beperkt tot de vordering op de gezamenlijke vennoten of tot vorderingen op bepaalde vennoten.
Verlenging.
Twee bestuurders en een commissaris van een verzekeraar bevoordelen zichzelf door in 2008 op Aruba een herverzekeringsconstructie op te zetten en zich in privé provisies te laten betalen. Voor de verzekeraar houden zij hun eigen financiële belang verborgen. Als de constructie in 2014 aan het licht komt, spreekt de verzekeraar zijn inmiddels voormalige bestuurders en commissaris aan tot schadevergoeding wegens onbehoorlijk bestuur en onbehoorlijk toezicht. De vordering wordt toegewezen, het beroep op verjaring wordt verworpen. De bewuste bestuurders en commissaris hadden het Arubaanse Treston bij de herverzekeringsconstructie betrokken. In feitelijke instanties wordt Treston eveneens tot schadevergoeding veroordeeld. Volgens het hof heeft Treston onrechtmatig jegens de verzekeraar gehandeld doordat zij weliswaar wist dat de bestuurders en commissaris een eigen belang bij de herverzekeringsconstructie hadden maar zich er niet bij HDI van heeft vergewist dat dit haar instemming had. In cassatie komt Treston op tegen de verwerping van haar beroep op verjaring, met de motivering dat de bestuurders die de herverzekeringsconstructie hebben opgezet, rechtens vertegenwoordigers zijn van HDI, zodat hun kennis rechtens de kennis van HDI is, en HDI dus moet worden geacht sinds 2008 bekend te zijn geweest met haar schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Daarbij verwijst Treston naar de verlengingsregeling van art. 3:330 jo. art. 3:321 lid 1 onder d BW. Maar HR 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1413 (Treston Insurance Company Aruba/HDI) verwerpt het cassatieberoep. De verlengingsregeling van art. 3:330 jo. art. 3:321 lid 1 onder d BW hangt onder meer samen met de collegiale verhoudingen in het bestuur, die het treffen van rechtsmaatregelen tegen een collega-bestuurder kunnen bemoeilijken. De bepalingen behelzen niet dat wetenschap van een bestuurder in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als wetenschap van de rechtspersoon en brengen dus niet mee dat in een geval als het onderhavige de verjaringstermijn is gaan lopen enkel wegens de wetenschap van de drie betrokken functionarissen van het (voor de raad van bestuur en de raad van commissarissen van HDI verborgen gehouden) onbehoorlijk handelen van henzelf en Treston. In het licht van de omstandigheden van het onderhavige geval geeft het oordeel van het hof dat in de verhouding tussen HDI en Treston de wetenschap van de betrokken functionarissen van hun eigen, met de belangen van de vennootschap strijdige belangen en van het onrechtmatige handelen van Treston niet kan gelden als wetenschap van HDI, en daarmee ook het oordeel dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering tegen Treston niet is aangevangen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Erfrecht
De EU-Erfrechtverordening.
Een Litouwse vrouw was gehuwd met een Duitse man en woonde ten tijde van haar overlijden in Duitsland. Zij was eigenaar van een appartement in Litouwen. Bij haar testament, verleden in Litouwen, had zij haar zoon tot haar enige erfgenaam benoemd. De zoon vroeg een Litouwse notaris om een verklaring van erfrecht af te geven, maar deze notaris weigerde omdat de erflaatster haar gewone verblijfplaats in Duitsland had gehad en art. 4 EU-Erfrechtverordening – hier toepasselijk: HvJEU 21 juni 2018, C-20/17 – voor dat geval de Duitse rechter aanwijst om uitspraak te doen over de erfopvolging. Een verklaring van de Duitse echtgenoot van de erflaatster dat hij geen aanspraken op de nalatenschap had en instemde met de bevoegdheid van de Litouwse rechter, deed daar volgens de notaris niets aan af. De Litouwse Hoge Raad (Aukščiausiasis Teismas) vroeg het HvJEU om een prejudiciële beslissing. HvJEU 16 juli 2020, C-80/19 beslist dat, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, Litouwse notarissen bij de afgifte van een nationale erfrechtverklaring geen gerechtelijke taken uitoefenen in de zin van art. 3 lid 2 EU-Erfrechtverordening. Een notaris van een lidstaat die niet wordt aangemerkt als een „gerecht” in de zin van die verordening, kan erfrechtverklaringen kan afgeven zonder de algemene bevoegdheidsregels van deze verordening toe te passen. Indien de verwijzende rechter van oordeel is dat deze verklaringen voldoen aan de voorwaarden van art. 3 lid 1 sub i Erfrecht-verordening en dus kunnen worden beschouwd als „authentieke akten” in de zin van die bepaling, hebben zij in de andere lidstaten de gevolgen die art. 59 lid 1 en art. 60 lid 1 van de verordening toekennen aan authentieke akten.
Verboden voordeel voor beroepsbeoefenaren.
De verpleegster-legataris. Op 5 oktober 2012, kort nadat zij medische onderzoeken heeft ondergaan, laat een vrouw een testament opmaken waarin zij aan haar verpleegster verschillende roerende en onroerende zaken legateert. Daarna blijkt uit de onderzoeken dat de vrouw lijdt aan een terminale ziekte, waaraan zij op 13 april 2014 overlijdt. In feitelijke instanties beroept de broer van de overleden vrouw zich tevergeefs op de nietigheid van het legaat. De Cour d’appel de Versailles vindt dat niet is voldaan aan de eisen van art. 909 cc (art. 4 :59 lid1 BW), omdat het testament is verleden voor de diagnose. In cassatie voert de broer aan dat het enkele feit dat de erflaatster ziek was toen zij het testament liet verlijden, voor de toepasselijkheid van art. 909 Cc volstaat. Cour de cassation (1re civ.) 16 september 2020, no. 19-15818 vernietigt. De onbevoegdheid om een legaat te ontvangen, is afhankelijk van het bestaan, op de dag van het opstellen van het testament, van de ziekte waaraan de persoon is overleden. Aan de toepassing van het artikel kan niet de eis worden gesteld dat het testament is verleden nadat de diagnose is gesteld.
Zakenrecht
Eigendom
Vruchten (art. 5:1 lid 3 BW): de merrie en haar veulen.
Art. 5:1 lid 3 BW bepaalt dat de eigenaar van een zaak, behoudens rechten van anderen, eigenaar wordt van de afgescheiden vruchten. Hieruit volgt, aldus HR 17 oktober 1986, NJ 1987/985 (Van Olmen/Van Olmen), dat de eigenaar van een merrie eigenaar is van haar veulens. In een recente Duitse uitspraak werd die regel op de proef gesteld. Een succesvolle dressuur-merrie werd in 2011 ondergebracht bij een paardenhouderij. De eigenaar van de merrie sprak met de paardenhouder af dat deze de merrie voor eigen rekening zou verzorgen en trainen. In ruil daarvoor mocht hij de merrie om de een tot twee jaar laten insemineren, en het embryo laten overbrengen naar een eigen merrie. Aan die afspraak gaf de paardenhouder in 2012 uitvoering; nadat hij de bevruchte eicel had laten overbrengen naar een eigen merrie, beviel die in 2013 van het veulen. Voor dit veulen werd een paspoort en een eigendomsakte afgegeven, waarin de paardenhouder als eigenaar/fokker van het veulen werd genoemd. Dát was volgens de eigenaar van de dressuurmerrie in strijd met de afspraken; zij vorderde dat zij, als eigenaar van het genetische moederdier, als eigenaar/fokker van het veulen zou worden geregistreerd. Maar Bundesgerichtshof 20 februari 2020, no. III ZR 55/19 besliste dat het Landgericht Münster en het Oberlandesgerichtshof Hamm die vordering terecht hadden afgewezen, omdat de paardenhouder het gehele fokproces had bepaald, de dekhengst had uitgezocht, de draagmoeder-merrie had gekocht, de fokpremie had betaald en de kosten van de overdracht van het embryo had gedragen. De eigenaar van de dressuurmerrie had daarmee geen bemoeienis gehad.
Natrekking/bestanddeelvorming
De fysieke gevolgen zijn bepalend.
HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1785 (UTB Holding/Glencore) en HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1786 (Amtrust International Underwriters/Glencore) beantwoordt de vraag of gestold aluminium in ovens van elektrolysefabriek bestanddeel geworden zijn van de ovens en elektrolysefabriek. Een zaak wordt bestanddeel van een andere zaak (de hoofdzaak) indien zij zodanig met die hoofdzaak wordt verbonden dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder beschadiging van betekenis toe te brengen aan een van de zaken (art. 3:4 lid 2 BW). De wetgever heeft een stelsel voor ogen gestaan waarin de fysieke verbondenheid van een zaak met een hoofdzaak grond is voor het aannemen van bestanddeelvorming. Voor het antwoord op de vraag of de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn, is niet relevant wat de door afscheiding optredende vermogensrechtelijke gevolgen (zoals de gevolgen voor de waarde van de zaken) zijn, noch of na afscheiding herstel kan plaatsvinden. De keuze van de wetgever voor dit stelsel laat onverlet dat de voormalig rechthebbende van een zaak die zijn eigendom door bestanddeelvorming verliest aan de eigenaar van de hoofdzaak, dan wel de voormalig beperkt gerechtigde die zijn beperkte recht op de zaak verliest door bestanddeelvorming, in voorkomend geval een vordering op de eigenaar van de hoofdzaak kan hebben op grond van onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Het hof heeft bij zijn oordeel dat het aluminium niet op grond van art. 3:4 lid 2 BW moet worden aangemerkt als bestanddeel omdat het van de ovens kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een van de zaken, onder meer van belang geacht wat de omvang is van de schade die door de afscheiding ontstaat, in verhouding tot de waarde van de betrokken zaak of zaken, naar objectieve maatstaven beoordeeld. In lijn daarmee heeft het hof betekenis toegekend aan de omstandigheden dat (i) de verbinding tussen het aluminium en de ovens onbedoeld tot stand is gekomen, (ii) de ovens door het daarin vastzittende aluminium onbruikbaar zijn geworden en geen waarde meer hadden, (iii) het aluminium geen waarde had zolang het in de ovens vast bleef zitten, (iv) de afscheiding van het aluminium in de gegeven omstandigheden ‘koste wat kost’ dient te gebeuren, (v) het aluminium na de afscheiding een substantiële marktwaarde heeft, en (vi) met de instandhouding van de verbinding tussen het aluminium en de ovens geen enkel redelijk, praktisch of economisch belang is gediend Met een en ander heeft het hof voor zijn oordeel dat het aluminium kan worden afgescheiden zonder beschadiging van betekenis, ten onrechte beslissend geacht wat de door de afscheiding optredende vermogensrechtelijke gevolgen zijn, en heeft het verzuimd om te onderzoeken of het aluminium kan worden afgescheiden zonder dat de fysieke gevolgen van de afscheiding van betekenis zijn, aldus de Hoge Raad.
Burenrecht
Grensafscheiding en scheidsmuur.
HR 13 maart 2020, ECLIL:NL:HR:2020:430 gaat over de vraag waar de grens ligt tussen twee erven. In cassatie dient als uitgangspunt dat in het verleden een tegelmuur als afscheiding van die percelen heeft gediend en dat daarom het midden van de voormalige afscheiding wordt vermoed de grens tussen de erven te zijn (art. 5:36 BW). Dit wettelijke vermoeden kan worden weerlegd door het bewijs dat de erfgrens niet in het midden maar elders onder de afscheiding of aan de buitenzijde daarvan loopt. De verweerders in cassatie hebben in feitelijke instanties betoogd dat hun erf in 1990, met inbegrip van de grond onder de vroegere tegelmuur, aan hen is overgedragen. De voormalige tegelmuur stond geheel op hun grond en de erfgrens ligt dus aan de buitenzijde daarvan. Het hof heeft hen in dat standpunt gevolgd, hoewel hun buurman een kadastrale meting heeft laten uitvoeren die heeft opgeleverd dat de erfgrens onder de vroegere tegelmuur loopt. Het hof heeft niet vastgesteld dat de uitkomst van deze meting niet juist is. In het licht hiervan oordeelt de Hoge Raad dat de door verweerders in cassatie ingeroepen omstandigheden niet de conclusie kunnen dragen dat zij niettemin eigenaar waren van de gehele grond onder de vroegere tegelmuur.
Toestemming.
Het gebruik van het perceel van een nabuur is in beginsel onrechtmatig (art. 5:1 lid 2 jo. art. 6:162 lid 2 BW). Maar het kan gelegitimeerd worden door een recht van erfdienstbaarheid, een noodrecht, een kwalitatieve verplichting of simpele toestemming van de nabuur. Zie over toestemming in het burenrecht Berger, WPNR 6383 (1997), p. 622 e.v. Ook als de eigenaar van een onroerende zaak toestemming geeft tot uitvoering, door de nabuur, van een werk dat resulteert in een reële waardevermindering van zijn eigendom, leidt dat niet tot het ontstaan van een erfdienstbaarheid, omdat niet aan de vestigingsvereisten wordt voldaan. Maar volgens Corte di cassazione (sez. II) 19 februari 2020, no. 18929/20, depositata 11 september 2020 kan na de verlening van toestemming de daaropvolgende herroeping ervan wel een onrechtmatige daad (art. 2043 Ccit) opleveren.
De rol van een vergunning.
Een paardenhouder bouwt op zijn terrein een open paardenstal, dichtbij de erfgrens, op twaalf meter afstand van de eengezinswoning van zijn buurman. En dat zonder bouwvergunning! Die wordt de paardenhouder nadien ook geweigerd. De bestuursrechter oordeelt dat de stal onvoldoende rekening houdt met de woning van de nabuur: de stalopening ligt in de richting van die woning, waarvan de slaapkamer de dichtstbij gelegen ruimte is.
De nabuur vordert dat het de paardenhouder wordt verboden om paarden in de stal onder te brengen. Volgens BGH 27 november 2020, V ZR 121/19 is de vordering toewijsbaar: aan een civielrechtelijk verbod kan de schending van publiekrechtelijke bouwvoorschriften die strekken tot bescherming van belangen van buren ten grondslag liggen.
Erfdienstbaarheden
Erfdienstbaarheid van weg.
HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1039 herhaalt HR 13 maart 1981, NJ 1982/38 (Van Maarseveen/Agterberg): de vraag of een erfdienstbaarheid van weg voor de eigenaar van het heersend erf het recht omvat om de weg over het dienend erf te gebruiken als verbinding, via het heersend erf, met een aan laatstgenoemd erf grenzend terrein dat de eigenaar van het heersend erf mede in eigendom of gebruik heeft, moet in beginsel ontkennend worden beantwoord voor zover uit de akte van vestiging of uit de kennelijke functie van het heersend erf niet het tegendeel voortvloeit. Merkwaardig is echter dat in casu aan de hand van deze maatstaf de vraag wordt beantwoord of een erfdienstbaarheid die is gevestigd ten gunste van een perceel tevens strekt ten gunste van een ander perceel. Een perceel is geen civielrechtelijke maar een kadastrale term; in het civiele recht wordt een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van een erf, dat is niet per se een kadastraal perceel maar kan ook een samenstel van twee of meer aaneengesloten percelen zijn die zich uiterlijk in belangrijke mate als een “eenheid” voordoen (zgn. “exploitatie-eenheid”). Vgl. HR 1 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7924. Als de Hoge Raad nu overweegt dat de regel uit het arrest van 13 maart 1981 “voor dit geval” betekent dat de erfdienstbaarheid in beginsel niet het recht omvat om de weg over het dienende perceel te (doen) gebruiken als verbinding, via het heersende perceel met het aangrenzende perceel (en het hof verwijt dat het deze regel uit het oog heeft verloren), lijkt hij “erf” en “perceel” te verwarren. Het arrest van het hof wordt vernietigd. Het heeft geconstateerd dat de in de vestigingsakte gebezigde bewoordingen geen aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat partijen aan de erfdienstbaarheid bepaalde beperkingen hebben willen verbinden en dat in de vestigingsakte niet wordt uitgesloten dat via het dienende perceel een ander perceel dan het heersende kan worden bereikt. Maar dat is niet voldoende om een uitzondering op de hiervoor genoemde regel aan te nemen. Daarmee geeft ’s hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd.
Appartementsrecht
Uitleg splitsingsreglement.
Art. 37 lid 5 van het Modelreglement 1973 eist een gekwalificeerde meerderheid voor besluiten die een bepaald bedrag te boven gaan; art. 37 lid 8 eist een gekwalificeerde meerderheid voor besluiten tot verbouwing of tot het aanbrengen van nieuwe installaties of tot het wegbreken van bestaande installaties, voor zover deze niet als een uitvloeisel van het normale beheer zijn te beschouwen. In HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1275 staat de vraag centraal of art. 37 lid 8 van het splitsingsreglement slechts ziet op aanpassingen met een ingrijpend karakter. De Hoge Raad overweegt dat de in art. 37 lid 8 van het Modelreglement 1973 gebruikte begrippen ‘verbouwing’ en ‘installaties’ in het splitsingsreglement niet zijn gedefinieerd. Wel kan uit de opsomming van installaties in art. 2, aanhef en onder b, splitsingsreglement – welke bepaling overeenstemt met art. 2, aanhef en onder b, Modelreglement 1973 – worden afgeleid dat met ‘installaties’ in art. 37 lid 8 wordt gedoeld op installaties met een gemeenschappelijk karakter en een substantiële omvang, waarvan de aanleg of wijziging ingrijpend is. Verder strookt het met de in art. 37 lid 5 neergelegde uitzondering voor besluiten tot het doen van uitgaven die beneden een bepaald bedrag blijven, die niet voor alle besluiten tot verbouwing of tot het aanbrengen dan wel wegnemen van een installatie, ongeacht de ingrijpendheid daarvan, het vereiste van een gekwalificeerde meerderheid geldt.
Verbintenissenrecht
Verrekening
De verhouding tussen art. 6:127 en art. 6:136 BW.
De schuldenaar die een beroep doet op verrekening moet daartoe bevoegdheid zijn op het moment dat hij aan de schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent. In dat geval gaan op grond van art. 6:127 lid 1 BW beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet en werkt de verrekening op grond van art. 6:129 lid 1 BW terug tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan. Indien in een procedure bij wijze van verweer een beroep wordt gedaan op verrekening en de rechter dat verweer verwerpt met toepassing van art. 6:136 BW, komt die rechter aan een verdere beoordeling van de bevoegdheid van de schuldenaar tot verrekening als bedoeld in art. 6:127 lid 2 BW niet toe. Indien de schuldenaar in hoger beroep opkomt tegen de verwerping van zijn verrekeningsverweer, moet de rechter die voor toepassing van art. 6:136 BW geen aanleiding ziet, alsnog beoordelen of de schuldenaar verrekeningsbevoegd was toen hij zijn verrekeningsverklaring uitbracht. In HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2005 (Van Noort Gassler/X) had zowel rechtbank als hof het verrekeningsverweer gepasseerd. Het hof had echter niet art. 6:136 BW toegepast, maar uitsluitend onderzocht of Van Noort Gassler verrekeningsbevoegd was overeenkomstig art. 6:127 lid 2 BW, en geoordeeld dat dit moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die voorlagen op het moment dat het hof arrest wees. Het hof besliste dat de verrekeningsverklaring van Van Noort Gassler haar werking had verloren doordat de de rechtbank het verrekeningsberoep van Van Noort Gassler had verworpen. De Hoge Raad overweegt dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het had moeten onderzoeken of de grief tegen de toepassing van art. 6:136 BW slaagde, en of de verrekeningsverklaring van Van Noort Gassler haar werking heeft gehad. Als dat zo was, konden de latere gebeurtenissen waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd, daaraan niet meer afdoen.
Aansprakelijkheidsrecht
Onrechtmatige daad
Hinder
Contactgeluid.
In een appartementengebouw uit 1962 vervangt een appartementseigenaar in 2008 zijn vloerbedekking door tegels. Zijn onderbuurman stelt dat hij sindsdien onaanvaardbare geluidsoverlast door contactgeluid ondervindt en vordert dat zijn buurman wordt veroordeeld tot het aanpassen van zijn vloer. Onderzoek wijst uit dat de contactgeluidsisolatie van het scheidingsplafond niet voldoet aan de minimale geluidsisolatie-eisen. Zonder dit gebrek van het appartementencomplex zou het contactgeluid dat de nieuwe tegelvloer veroorzaakt, binnen de normen zijn gebleven. De appartementseigenaar stelt dan ook dat de vordering tegen de verkeerde partij wordt gericht. De appartementseigenaar vangt bot in alle instanties. Bundesgerichtshof 26 juni 2020, V ZR 173/19 beslist dat iedere appartementseigenaar op grond van § 14 nr.1 Wohnungseigentumsgesetz alleen verplicht is de door hem eigendom zijnde delen van het gebouw zodanig te gebruiken dat geen van de andere appartementseigenaren een nadeel ondervindt buiten de onvermijdelijke omvang van ordelijk samenleven. In beginsel kan van de appartementseigenaar niet méér worden verlangd dan dat zijn vloerbedekking beantwoordt aan de geldende minimumvereisten, ook indien de contactgeluidsisolatie van het gemeenschapsgoed defect is, omdat geluidsisolatie in de eerste plaats moet worden verzekerd door de componenten die eigendom zijn van de gemeenschap. Maar dat kan anders zijn als het gebrek van het appartementencomplex niet of slechts tegen hoge kosten herstelbaar is en een appartementseigenaar met eenvoudige maatregelen in zijn appartement kan bewerkstelligen dat de minimumvereisten voor contactgeluidisolatie, zoals het leggen van een geluidabsorberend tapijt of het aanleggen van een extra vloer. Omdat die situatie hier aan de orde is, kunnen andere appartementseigenaars van hem verlangen dat hij zulke maatregelen treft.
Onoirbare concurrentie
Onrechtmatige concurrentie door particulieren.
De Franse vakvereniging van hotel- en restauranthouders Synhorcat vordert in kort geding dat het een particulier wordt verboden om door middel van een platform bij haar thuis bijeenkomsten te organiseren waarbij tegen betaling van bedragen tussen € 96 en € 132 een door haar vervaardigde maaltijd kan worden genuttigd. Synhorcat verwijt de particulierschending van de wetgeving betrekkelijk de levering van alcohol, het rookverbod en de hygiëneregels die voortvloeien uit EG-Verordening 178/2002 en EG-Verordening 852/2004 inzake levensmiddelenhygiëne. Cour de cassation (com) 2 september 2020, no. 18-24863 constateert dat de particulier geen ondernemer is, dat niet is gebleken dat ze de bijeenkomsten organiseert met een winstoogmerk, dat haar activiteit geen verband heeft met het restaurantwezen en dat haar woning niet kan worden gekwalificeerd als een commercieel restaurant waarop de Europese regelgeving van toepassing is. Op die gronden kon het hof de vordering van Synhorcat verwerpen. Maar de Cour d’appel had wel een schending van de wet moeten vaststellen op de grond dat de particulier bij gelegenheid van haar door middel van het platform georganiseerde diners, alcoholische dranken aanbiedt hoewel ze daarvoor geen vergunning heeft. Het bestreden arrest wordt vernietigd, en verwijzing volgt.
Gevaarzetting
Wegafsluiting.
Een mountainbiker rijdt een onverharde weg op, waarop na zo’n 50 meter in het midden met behulp van twee palen een verbodsbord voor auto’s is geplaatst. De mountainbiker ziet te laat dat de weg ook is afgesloten met twee rijen prikkeldraad die dwars over de weg zijn gespannen. Hij probeert te remmen maar kan zijn fiets niet op tijd tot stilstand brengen en valt. Zijn hoofd slaat tegen de palen met het verkeersbord en hij raakt zwaargewond. De mountainbiker stelt de wegbeheerder aansprakelijk wegens gevaarzetting. Nadat het Landgericht Lübeck de schadevergoedingsvordering heeft afgewezen, aanvaardt het Oberlandesgericht Schleswig de aansprakelijkheid van de wegbeheerder, maar het oordeelt ook dat de fietser 75% eigen schuld heeft aan het ongeval. Die uitspraak wordt door Bundesgerichtshof 23 April 2020, III ZR 250/17 und III ZR 251/17 vernietigd. Een fietser hoeft er geen rekening mee te houden dat een weg die voor hem toegankelijk is, niettemin is afgesloten met onopvallend, niet gemarkeerd prikkeldraad. Eigen schuld wegens een verkeerde reactie op die afsluiting kan hem niet worden tegengeworpen: als een weggebruiker in een gevaarlijke situatie die niet zijn schuld en onvoorzienbaar voor hem is, niet het juiste en passende doet om een ongeval te voorkomen, rechtvaardigt dat geen beroep op eigen schuld. Evenmin valt de fietser te verwijten dat hij zijn fiets niet op tijd tot stilstand heeft kunnen brengen, omdat de regel dat de bestuurder zijn snelheid moet afstemmen op de mate waarin hij de weg kan overzien, geen betrekking heeft op obstakels die op grotere afstand nog niet als zodanig herkenbaar zijn. Het Bundesgerichtshof laat wel de mogelijkheid open dat de fietser maximaal 25% eigen schuld aan zijn schade heeft omdat hij op een onverharde en oneffen weg fietste met zogenaamde klikpedalen. De zaak wordt voor nader onderzoek terugverwezen naar het Oberlandesgericht.
Een Franse “Gemüseblattfall”.
De grondslag van de aansprakelijkheid jegens consumenten die in een supermarkt schade oplopen, blijft voer voor juridische discussie. In Duitsland is de Gemüseblattfall (BGH 28 januari 1976, VIII ZR 246/74) een klassieker: de aansprakelijkheid van de supermarkt jegens de dochter van een klant werd gebaseerd op de precontractuele zorgvuldigheidseisen (culpa in contrahendo). In de Hypermarché Carrefour in Mably (bij Lyon) struikelt een klant over een reclamebord. Ze valt en breekt haar pols. Als Carrefour weigert de schade te vergoeden, starten de klant en haar ziektekostenverzekeraar een procedure. De Cour d’appel de Lyon wijst de schadevergoedingsvordering toe op grond van (thans) art. L. 421-3 Code de la consommation, dat bepaalt dat de producten en diensten van een ondernemer de veiligheid moeten bieden die de consument daarvan bij het redelijkerwijs te voorzienbare gebruik mag verwachten, en de gezondheid van de consument niet mogen schaden (vgl. art. 6:186 BW). Carrefour komt met succes in cassatie. Cour de cassation (1re civ.) 9 september 2020, no. 19-11882 overweegt dat de aansprakelijkheid van de exploitant van een voor het publiek gratis toegankelijke winkel niet kan worden aanvaard als het slachtoffer van een val over een voorwerp in deze winkel niet kan bewijzen dat een abnormale positie of slechte staat van dat voorwerp zijn val heeft veroorzaakt. De aansprakelijkheid van de ondernemer kan dan niet, anders dan de Cour d’appel heeft gemeend, worden gebaseerd op art L. 421-3 Code de la consommation. De Cour de cassation wijst de schadevergoedingsvordering alsnog af, omdat niet is gebleken van feiten en omstandigheden die toepassing van art. 1242 Cc (art. 6:173 BW) kunnen rechtvaardigen.
Toezichthoudersaansprakelijkheid
De PIP-affaire in Frankrijk.
Het Franse Agentschap voor de veiligheid van gezondheidsproducten heeft op 29 maart 2010, nadat was gebleken dat het bedrijf Poly Implant Prothesis (PIP) borstimplantaten op de markt bracht niet de Nusil-gel bevatten dan het bedrijf had opgegeven, de verhandeling, het gebruik en de export van PIP-implantaten verboden. Overeenkomstig de aanbevelingen van het agentschap heeft een vrouw bij wie in 2006 twee PIP-borstprothesen waren geïmplanteerd, haar prothesen in 2011 preventief laten verwijderen. PIP-bestuurders zijn op vordering van de vrouw veroordeeld tot betaling van € 9.200 ten titel van immateriële schade en angstschade. Vervolgens vordert de vrouw een schadevergoeding van € 8.787 van de Franse Staat, op de grond dat het agentschap de veiligheid van gezondheidsproducten onvoldoende heeft bewaakt. Nadat de bestuursrechter te Marseille deze vordering heeft afgewezen, komt de vrouw in beroep bij de Franse Raad van State. Tegen de achtergrond van art. 10 van EG-Richtlijn 93/42 (medische hulpmiddelen) – in Frankrijk omgezet in art. L.5212-2 Code de la santé publique – overweegt Conseil d’État 16 november 2020, no. 431159 dat de Staat aansprakelijk is voor fouten die het agentschap heeft begaan bij de uitoefening van zijn wettelijke bevoegdheden in gezondheidszaken voor zover zulks tot directe en zekere schade heeft geleid. Maar in 2006, toen de PIP-prothesen bij de vrouw werden geïmplanteerd, beschikte het agentschap niet over informatie op grond waarvan de non-conformiteit van de PIP-implantaten kon worden vermoed en daarom, aldus de Conseil d’État, kan een fout van het agentschap niet worden aangenomen. Conseil d’État 16 november 2020, no. 437600 besliste in dezelfde zin, hoewel die beslissing in de omstandigheden van het desbetreffende geval minder voor de hand ligt en de bestuursrechter te Besançon wél de aansprakelijkheid van de Staat had aanvaard. In augustus 2009 was aan het agentschap een toename van de problemen met PIP-implantaten gerapporteerd. Het agentschap had op 26 oktober 2009 en 26 november 2009 berichten ontvangen waaruit kon worden afgeleid dat de PIP-implantaten niet de juiste gel bevatten. Naar aanleiding van die berichten had het agentschap PIP uitgenodigd voor een gesprek op 18 december 2009 en, omdat PIP toen niet voldoende informatie kon verstrekken, nieuwe besprekingen met PIP belegd op 31 december 2009 en 19 januari 2010. Nadat de informatie die PIP uiteindelijk had verstrekt, in februari 2010 was geanalyseerd, en het agentschap van 16 tot 18 maart 2010 een inspectie op het bedrijf had uitgevoerd, had het op 29 maart 2010 de verhandeling, het gebruik en de export van PIP-implantaten verboden. Een vrouw bij wie op 30 november 2009 twee PIP-prothesen waren geïmplanteerd die op 2 mei 2011 preventief waren verwijderd, stelde de Franse Staat aansprakelijk op grond van het verwijt dat het agentschap te traag had gereageerd op de signalen dat de PIP-prothesen niet aan de veiligheidseisen beantwoordden. De Conseil d’État vernietigde de beslissing van de bestuursrechter te Besançon, die op grond van deze gang van zaken ten onrechte zou hebben beslist dat het agentschap onvoldoende zorgvuldigheid had betracht.
De PIP-affaire in Duitsland.
HR 7 mei 2004, NJ 2006/281 (Duwbak Linda) besliste dat de uit de algemene verantwoordelijkheid van de Staat voor een veilig scheepvaartverkeer voortvloeiende verplichting bij de keuring van schepen met het oog op de afgifte of verlenging van een certificaat van onderzoek zorgvuldig te werk te gaan, niet de strekking heeft een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade die op een vooraf veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan doordat de ondeugdelijkheid en onveiligheid van het schip bij de door of onder verantwoordelijkheid van de Staat verrichte keuring ten onrechte niet aan het licht is gekomen.” HR 20 september 2019, RvdW 2019/964 (Schietincident Alphen aan den Rijn) besliste weliswaar anders met betrekking tot de Wet wapens en munitie maar kwam niet terug op het Duwbak Linda-arrest. In Duitsland geeft BGH 27 februari 2020, no. VII ZR 151/18 blijk van een stelligere opvatting dan de Hoge Raad. Het gaat in die zaak om de aansprakelijkheid van een “aangemelde instantie” als bedoeld in art. 16 van EG-Richtlijn 93/42 betreffende medische hulpmiddelen, die verantwoordelijk is voor de afgifte van een EG-conformiteitsmarkering waarmee een medisch product toegang krijgt tot de Europese markt. Een Duitse zorgverzekeraar heeft de kosten vergoed van ten minste 26 operaties waarbij bij wijze van voorzorgsmaatregel ondeugdelijke siliconen-borstimplantaten van de gefailleerde Franse onderneming Poly Implant Prothèse (PIP) werden verwijderd. De zorgverzekeraar heeft de Duitse aangemelde instantie die voor de implantaten een EG-conformiteitsmarkering had afgegeven, voor haar schade aansprakelijk gesteld. Het Oberlandesgericht Nürnberg had de vordering afgewezen, op de grond dat de verplichting om de implantaten te keuren en certificeren, niet strekt tot bescherming van verzekerden van de zorgverzekeraar. Maar volgens het Bundesgerichtshof strekt de EU-conformiteitsbeoordelingsprocedure mede tot bescherming van de gezondheid van de eindontvangers van medische hulpmiddelen en is het gezien de gezondheidsrisico’s die verbonden zijn aan het gebruik van defecte medische hulpmiddelen ook zinvol om individuele schadevorderingen tegen de aangemelde instantie toe te laten. Als de aangemelde instantie niet door patiënten aansprakelijk kan worden gesteld, zou dat afbreuk doen aan de betekenis en het doel van de conformiteitsbeoordelingsprocedure: om prikkels te voorkomen die indruisen tegen het doel van de conformiteitsbeoordelingsprocedure, moet de aangemelde instantie niet alleen blootstaan aan het risico van aansprakelijkheid jegens de producent wiens product als gevolg van een te strenge beoordeling niet tot de markt wordt toegelaten, maar ook aan het risico van aansprakelijkheid jegens derden in het geval een ondeugdelijk product als gevolg van een ondeugdelijke keuring wél tot de markt wordt toegelaten.
Aansprakelijkheid voor directe en zekere schade.
In een Frans decreet van 17 augustus 1977 werd werkgevers onder meer opgedragen maatregelen te treffen ter bescherming van werknemers die tijdens hun werkzaamheden aan asbest werden blootgesteld. Toezichthouders werd bij datzelfde decreet de regelmatige controle van arbeidsplaatsen opgedragen, de informatie van werknemers over de risico’s die zij liepen en de voorzorgsmaatregelen die daartegen getroffen konden worden alsook de medische controle van die werknemers. In 2016 stelt een voormalige werknemer van scheepswerf La Ciotat de Franse Staat aansprakelijk op de grond dat de arbeidsinspectie tot 1987, toen hij met pensioen ging, de scheepswerf niet op de naleving van het decreet heeft gecontroleerd. Verschillende collega’s hebben een asbestgerelateerde ziekte gekregen. Hij vordert betaling van € 15.000 ter vergoeding van zijn angstschade: de werknemer leeft al jaren in angst dat ook hij een asbestgerelateerde ziekte zal ontwikkelen. Aan de werknemer wordt in eerste aanleg € 8.000 en in hoger beroep € 2.000 schadevergoeding toegewezen. De Staat gaat in beroep bij de Franse Raad van State. Conseil d’État 18 december 2020, no. 437314 stelt voorop dat de arbeidsinspectie een ruime beoordelingsmarge heeft ter zake van haar beslissingen waar ze haar juridische middelen zal inzetten, maar dat fouten die zij bij de uitoefening van haar bevoegdheden maakt, kunnen leiden tot staatsaansprakelijkheid, voor zover het directe en zekere schade betreft. In feitelijke instanties is vastgesteld dat de arbeidsinspectie gedurende tien jaar geen enkele controle op de scheepswerf heeft uitgeoefend. De beslissing dat hierin een fout van de arbeidsinspectie gelegen is die leidt tot aansprakelijkheid van de staat, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is verder feitelijk van aard. Maar gelet op enerzijds het feit dat het nalaten van controle door de arbeidsinspectie pas na een bepaalde tijd na 1977 als gebrekkig kan worden beschouwd en anderzijds de aard van de gestelde schade, heeft de Cour administrative d’appel de Marseille ten onrechte beslist dat de gestelde schade van de werknemer haar directe oorzaak vond in gebrekkig toezicht van de Staat.
Onrechtmatige uitlatingen
Botsende fundamentele rechten en hun rangorde.
Een ongewenste publicatie over iemands privéleven is een botsing van twee fundamentele rechten, te weten het recht op bescherming van het privéleven (art. 8 EVRM) en het recht op vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM). Het is in Nederland vaste rechtspraak dat de vraag welk recht in een gegeven geval het zwaarst weegt, moet worden beantwoord aan de hand van een aantal in onderling verband te beschouwen omstandigheden, waarbij niet op voorhand aan een van de fundamentele rechten voorrang toekomt (zie bijvoorbeeld HR 24 juni 1983, NJ 1984/801; HR 6 januari 1995, NJ 1995/422; HR 18 januari 2008, NJ 2008, 274; HR 11 mei 2012, NJ 2012/530). De Franse Cour de cassation (1re civ.) 11 maart 2020, no. 19-13.716, heeft een strakker criterium geformuleerd, waarbij het recht op privéleven, in elk geval voor zover het om het privé-liefdesleven gaat, voorrang krijgt. Het Weekblad “Paris Match” had een paginagroot artikel, geïllustreerd met vier foto’s, gewijd aan een privévakantie in San Francisco van twee voormalige ministers in de regering Hollande, twintig dagen nadat zij gezamenlijk waren afgetreden. In feitelijke instanties was de publicatie onrechtmatig bevonden en was Paris Match veroordeeld tot betaling van schadevergoeding à € 9.000.In cassatie voerde Paris Match aan dat haar artikel publieke figuren betrof en een bijdrage leverde aan het debat dat na het gezamenlijke aftreden van de ministers was ontstaan. De Cour de cassation baseert haar uitspraak op EHRM 10 november 2015, no. 40454/07, rov. 99-102 (Prins Albert van Monaco) en EHRM 29 maart 2016, no 56925/08 (Brug van Lausanne), rov. 64. Uit die uitspraken volgt dat het liefdesleven van een persoon in beginsel strikt privé is en dat een publicatie daarover, ongeacht de reputatie van de desbetreffende persoon, niet kan bijdragen aan een debat van algemeen belang als zij uitsluitend strekt tot bevrediging van de nieuwsgierigheid van een bepaald lezerspubliek. Om te beoordelen of zo’n publicatie niet alleen maar bedoeld is om de nieuwsgierigheid van een bepaald lezerspubliek te bevredigen maar (ook) informatie van algemeen belang betreft, is het noodzakelijk om de publicatie in haar geheel te beoordelen, en te onderzoeken of zij, in haar geheel en in de context waarin ze is geplaatst, betrekking heeft op een vraag van algemeen belang. Zelfs als het onderwerp van het artikel een algemeen belang raakt, blijft een vereiste dat de inhoud van het artikel aan het publieke debat over het desbetreffende onderwerp een bijdrage levert. Het publiek heeft het recht om geïnformeerd te worden, een recht dat essentieel is in een democratische samenleving en dat zelfs, in bijzondere omstandigheden, betrekking kan hebben op aspecten van de privacy van bekende personen. Maar het algemeen belang mag niet worden gereduceerd tot honger naar informatie over het privéleven van anderen, sensatielust of voyeurisme. De Cour de cassation constateert dat in feitelijke instanties onaantastbaar is vastgesteld dat in het artikel in Paris Match weliswaar aan het recente gezamenlijke aftreden van de beide ministers wordt gerefereerd – een onderwerp van algemeen belang – maar uitsluitend om het tijdstip van de privévakantie, ver weg van de Parijse politiek, te contextualiseren, en dat het artikel uitsluitend over de relatie van de ministers gaat en niet de vraag aan de orde stelt of die relatie verband houdt met hun gezamenlijke aftreden, hun functioneren als minister of hun politieke ambities. Het cassatieberoep wordt verworpen.
Discriminatie in arbeid en beroep.
In een radio-interview sprak een Italiaanse advocaat uit dat zijn kantoor geen homoseksuele personen zal aannemen of voor zich zal laten werken. Op vordering van een vereniging die opkomt voor de rechten van lgtb’ers besliste de rechtbank Bergamo dat deze uitlatingen onverenigbaar zijn met Wetsbesluit 2003/216, waarmee EG-Richtlijn 2000/78 (Gelijke behandeling in arbeid en beroep) in het Italiaanse recht is geïmplementeerd. De rechtbank verklaarde voor recht dat de advocaat onrechtmatig had gehandeld, veroordeelde hem tot betaling van € 10 000 schadevergoeding aan de vereniging en gelastte de gedeeltelijke publicatie van haar uitspraak in een nationaal dagblad. Het Hof van Beroep van Brescia bekrachtigde. Naar aanleiding van het verweer van de advocaat dat hij zijn algemene aversie had willen uitspreken tegen een bepaalde groep personen die hij niet rondom zich wil hebben op zijn kantoor en evenmin als medewerkers zou kiezen, en dat er ten tijde van het interview op zijn kantoor geen wervingsprocedure liep of was gepland, legde de Corte di Cassazione aan het HvJEU de prejudiciële vraag voor of de uitlatingen van de advocaat wel binnen de materiële werkingssfeer van de richtlijn vallen. HvJEU 23 april 2020, C-507/18 (Rete Lenford) overweegt dat het begrip „voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst […] en tot een beroep” in de zin van art. 3 lid 1 sub a van EG-Richtlijn 2000/78 niet restrictief mogen worden uitgelegd. Van belang zijn de positie en hoedanigheid van de persoon die de uiting heeft gedaan; er moet uit blijken dat hij hetzij zelf een potentiële werkgever is hetzij rechtens of feitelijk een beslissende invloed kan uitoefenen op het wervingsbeleid of de wervingsbeslissingen van een potentiële werkgever dan wel op zijn minst door het publiek of de betrokken kringen kan worden gezien als iemand die een dergelijke invloed kan uitoefenen. Ook de aard en inhoud van de verklaringen zijn relevant; ze moeten verband houden met de bij de werkgever geldende voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of een beroep, en blijk geven van zijn bedoeling te discrimineren op een van de in de richtlijn genoemde gronden. Ten slotte komt betekenis toe aan de context waarin de uitingen werden gedaan, in besloten kring of in het openbaar, verspreid onder het publiek, hetzij via de traditionele media hetzij via sociale netwerken. Uitlatingen die aldus binnen de materiële werkingssfeer van de richtlijn vallen, kunnen niet met een beroep op de vrijheid van meningsuiting ontsnappen aan de anti-discriminatieregeling in arbeid en beroep. Het is aan de nationale rechter om te onderzoeken of aan deze voorwaarden is voldaan dan wel of het verband tussen de uitlatingen en de in een onderneming geldende voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of tot een beroep hypothetisch is. In de vervolgprocedure heeft Corte di cassazione (sez. 1) 11 november 2020, no. 28646/20, dep. 15 december 2020 het cassatieberoep van de advocaat verworpen.
Aantasting van eer en goede naam.
Een artikel in de Nieuwe Revue van 31 januari 2007 over het functioneren van een rechter in de rechtbank Den Haag, gaf een medewerkster van die rechtbank aanleiding een anonieme brief aan de schrijver van het artikel te sturen, waarin ze de desbetreffende rechter ervan beschuldigde (kort gezegd) dat hij zich in 1994 een zaak had laten toedelen om de gunstige uitkomst ervan voor een van de partijen veilig te stellen. De brief leidde tot een strafrechtelijk onderzoek tegen de rechter, die werd vrijgesproken. De rechter sprak de briefschrijfster aan tot schadevergoeding wegens aantasting van zijn eer en goede naam. Het hof wees zijn vordering toe. HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1046 constateert dat het hof zijn conclusie dat de uitlatingen van de medewerkster onrechtmatig waren, heeft gebaseerd op een afweging van de omstandigheden van het geval, zoals de omstandigheid dat het om openbare beschuldigingen gaat die de kern van het rechterlijke ambt raken, die niet lichtvaardig mogen worden gedaan, voldoende met feiten moeten worden onderbouwd en vooraf kritisch moeten worden onderzocht, dat bij de beschuldigingen van de medewerkster vraagtekens geplaatst konden worden en dat haar beschuldigingen vrijwel iedere feitelijke onderbouwing missen. Volgens de Hoge Raad heeft het hof tot zijn conclusie kunnen komen zonder vast te stellen dat de beweringen van de medewerkster onjuist waren, en zelfs als de herinneringen van de medewerkster waarop zij haar beschuldigingen heeft gebaseerd oprecht en authentiek zijn.
Promotie van ontrouw.
De Confédération nationale des associations familiales catholiques (CNAFC) vordert dat het de vennootschap Blackdivine wordt verboden om op Parijse autobussen haar datingsite www.gleeden.com (le premier site de rencontres extra-conjugales) te promoten met dubbelzinnige teksten die aanzetten tot ontrouw, doordat ze de minnaar prijzen, de getrouwde vrouw het recht beweren te geven haar leven met passie te leven of de buitenechtelijke ontmoeting voor te stellen als bedacht door vrouwen. Volgens CNAFC zijn de overeenkomsten tussen Blackdivine en haar klanten nietig: doordat ze aanzetten tot ontrouw hebben ze een ongeoorloofde, want onzedelijke oorzaak. De vordering wordt in feitelijke instanties afgewezen en Cour de cassation (1re civ.) 16 december 2020, no. 19-19.387 verwerpt het cassatieberoep. Volgens de Cour de cassation heeft de Cour d’appel terecht beslist dat de advertenties voor de datingsite geen foto’s bevatten die als onfatsoenlijk kunnen worden beschouwd en als zodanig niet aanzetten tot liegen, maar door woordspelingen en dubbelzinnig taalgebruik wijzen op de mogelijkheid om de diensten van de datingsite te aanvaarden. Ook heeft de Cour d’appel terecht beslist dat huwelijkstrouw en overspel iets tussen echtgenoten is en wel een grond voor echtscheiding kan opleveren, maar geen grond kan zijn voor vorderingen van derden. De bevordering, voor commerciële doeleinden, van buitenechtelijke ontmoetingen kan dus niet worden verboden en zou in casu een onevenredige belemmering van de vrijheid van meningsuiting opleveren.
Beroepsuitoefening
Bestuurdersaansprakelijkheid. Selectieve betaling van schuldeisers.
Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, onrechtmatig handelt wanneer hij de vordering van een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. In beginsel staat het (een bestuurder van) een vennootschap vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan, aldus HR 12 april 2019, BNB 2019/108, onder verwijzing naar HR 26 maart 2010, NJ 2010/189. In HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73 (Ingwersen q.q./X) had een vennootschap de schuld van een schuldeiser voldaan nadat de vennootschap haar eigen faillissement had aangevraagd. In antwoord op de vraag of de bestuurder van de vennootschap persoonlijk aansprakelijk was voor het feit dat de vorderingen van andere vennootschapsschuldeisers onvoldaan waren gebleven, overwoog de Hoge Raad dat de enkele grond dat die bestuurder na de faillissementsaanvrage heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer schuldeisers betaalt met voorrang boven andere vennootschapsschuldeisers, niet tot aansprakelijkheid van de bestuurder leidt. De bestuurder kan ter zake van deze benadeling wél persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Advocatenaansprakelijkheid.
Volgens HR 29 mei 2015, NJ 2015/267 (mr. B./Gerhardus) is een advocaat onder omstandigheden gehouden om bij de uitvoering van de opdracht van de cliënt rekening te houden met hem bekende of redelijkerwijs kenbare, gerechtvaardigde belangen van derden die in voor hen nadelige zin zouden kunnen worden geraakt door het (voorgenomen) handelen of nalaten waarop de dienstverlening van de advocaat betrekking heeft. Indien een advocaat weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat sprake is van zodanige belangen en dat de betrokken derden door een (voorgenomen) handelen of nalaten op onaanvaardbare wijze in die belangen zouden kunnen worden geschaad, dient hij zijn dienstverlening aan de cliënt daarop af te stemmen. Daarbij valt te denken aan het ontraden van een voorgenomen transactie, of het waarschuwen van de cliënt voor de daaraan, in verband met de betrokken belangen van derden, verbonden risico’s. Bij het voorgaande geldt dat een advocaat mag afgaan op de juistheid van de hem door de cliënt verstrekte gegevens zolang in redelijkheid aanwijzingen van het tegendeel ontbreken, zoals thans in art. 7.2 lid 1 Verordening op de advocatuur is vastgelegd. In HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:61 (Dingemans q.q./Banning) had een advocatenkantoor geadviseerd over een financiële transactie van haar cliënten, die een vliegtuig aan een derde verkochten onder het beding dat de koopsom niet aan hen zou worden betaald maar aan een aan hen gelieerde vennootschap. Vervolgens werden de cliënten van het advocatenkantoor verklaard. Hun curator stelde dat het advocatenkantoor jegens de schuldeisers van de cliënten aansprakelijk was doordat het kantoor bij zijn advisering van zijn cliënten geen rekening had gehouden met de belangen van die schuldeisers. Nadat de rechtbank die stelling had gehonoreerd, besliste het hof dat het advocatenkantoor niet jegens de schuldeisers van zijn cliënten aansprakelijk was. In cassatie stelde de curator onder andere de maatstaf aan de orde aan de hand waarvan het hof tot deze beslissing was gekomen. De Hoge Raad overwoog dat de advocaat bij de uitvoering van de opdracht van de cliënt geen rekening hoeft te houden met mogelijke belangen van derden, tenzij hij uit de hem door de cliënt verschafte gegevens of de overige omstandigheden van het geval redelijkerwijs behoort af te leiden dat zodanige, gerechtvaardigde, belangen door de van hem gevraagde dienstverlening op onaanvaardbare wijze kunnen worden geschaad. Het antwoord op de vraag of een advocaat redelijkerwijs tot de conclusie moet komen dat zodanige situatie zich kan voordoen – in welk geval hij onder omstandigheden nader onderzoek moet doen – is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De wetenschap dat de vennootschap waaraan de advocaat zijn diensten verleent, of de groep waarvan deze deel uitmaakt, financieel in zwaar weer verkeert, is daartoe op zichzelf niet voldoende, ook niet als de betrokken advocaat is gespecialiseerd in het insolventierecht. Tot de relevante omstandigheden behoort voorts ook de inhoud en reikwijdte van de opdracht aan de advocaat. Omdat het hof die maatstaf niet had miskend en zijn beslissing ook niet onbegrijpelijk was, verwierp de Hoge Raad de klacht van de curator.
Aansprakelijkheid van de stichting derdengelden.
Een advocaat laat een betaling aan zijn cliënt omleiden via zijn stichting derdengelden en frustreert aldus een verrekenmogelijkheid van de Rabobank, die pandhouder van de vorderingen van de cliënt is. De Rabobank stelt de advocaat met succes aansprakelijk. HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1078 (Mr. X/Rabobank) beantwoordt de vraag of Rabobank ook de stichting derdengelden van deze advocaat kan aanspreken. De Hoge Raad overweegt dat de beroepsregels voor advocaten die het oneigenlijke gebruik van hun stichting derdengelden verbieden, niet tot de stichting derdengelden zelf zijn gericht, zodat daarop de aansprakelijkheid van de stichting derdengelden niet kan worden gebaseerd. Voorts mag een stichting derdengelden er in beginsel van uitgaan dat de op haar bankrekening binnenkomende bedragen derdengelden zijn. Omdat in casu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat de Stichting redelijkerwijs moest betwijfelen of het op haar bankrekening binnengekomen bedrag kon worden aangemerkt als derdengelden, moet de schadevergoedingsvordering jegens de stichting derdengelden worden afgewezen. Ten overvloede overweegt de Hoge Raad dat een vordering tot schadevergoeding jegens een stichting derdengelden niet verhaald kan worden op het saldo van de derdengeldrekening, omdat het vorderingsrecht ter zake van dat saldo toebehoort aan de gezamenlijke rechthebbenden en het saldo dus niet toekomt aan de stichting zelf (vgl. HR 23 juni 2017, NJ 2017/436 (Stichting Beheer Derdengelden Advocatuur NautaDutilh/Ontvanger).
Verhaal van publieke kosten.
Een belastingadviseur heeft voor cliënten opzettelijk een groot aantal onjuiste aangiften inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen gedaan. De Staat heeft daardoor € 1.962.134 door middel van gewijzigde aanslagen en navorderingsaanslagen moeten terugvorderden. De Staat vordert onder meer dat de belastingadviseur wordt veroordeeld tot vergoeding van de kosten van invorderingswerkzaamheden, nader op te maken bij staat. Rechtbank en hof wijzen deze vordering af overeenkomstig staande rechtspraak (bijvoorbeeld HR 26 januari 1990, NJ 1991/393 (Windmill); HR 11 december 1992, NJ 1994/639 (Bluskosten Vlissingen); HR 12 december 2014, NJ 2015/366 (Olie op wegdek)): vergoeding van deze kosten is publiekrechtelijk uitgesloten zodat verhaal langs privaatrechtelijke weg zou neerkomen op een onaanvaardbare doorkruising van deze publiekrechtelijke regeling). HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:890 (Staat/X) verwerpt het cassatieberoep. De kosten van controle en correctie van belastingaangiften en van invordering van aanslagen behoren tot de normale kosten van de belastingheffing, die van oudsher niet bij individuele belastingplichtigen in rekening worden gebracht. In geval van opzettelijk onjuiste aangiften kunnen fiscale boetes worden opgelegd en kan ook strafrechtelijk worden opgetreden maar in verhaal van de meerkosten die de onjuiste aangiften veroorzaken, is niet voorzien en aangenomen moet worden dat verhaal van de onderhavige meerkosten langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten. Gelet daarop zou het verhaal van die meerkosten op privaatrechtrechtelijke grondslag een onaanvaardbare doorkruising vormen van de publiekrechtelijke regeling van de belastingheffing en – invordering. De bijzondere omstandigheden dat de belastingadviseur op grote schaal en systematisch opzettelijk onjuiste aangiften heeft ingediend, mede voor eigen gewin, en aldus de Staat heeft genoopt tot omvangrijke extra werkzaamheden ter controle en correctie van aangiften en ter verkrijging van terugbetaling van de op grond van de onjuiste aangiften ten onrechte uitgekeerde bedragen, rechtvaardigen niet om voor dit geval een uitzondering te maken. Daarbij is mede van belang dat tussen het geval dat zich hier volgens de Staat voordoet en andere gevallen van opzettelijk onjuiste aangifte, geen duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren onderscheid valt te maken.
Kwalitatieve aansprakelijkheid
Medebezitters.
Ingevolge HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465 (Hangmat) geldt de kwalitatieve aansprakelijkheid van de bezitter voor de schade die een gevolg is van een verborgen gebrek in een opstal (art. 6:174 BW) ook jegens de medebezitter, zij het dat de benadeelde medebezitter de door hem geleden schade zelf dient te dragen voor zover dat overeenkomt met zijn aandeel in het bezit van de opstal. In HR 29 januari 2016, NJ 2016/173 (Imagine) is de rechtspolitieke keuze gemaakt om een vergelijke regel niet toe te passen op medebezitters van dieren. De medebezitter van een dier is zich bewust van het risico dat het dier schade veroorzaakt, hij roept dat risico ook voor zichzelf in het leven of houdt het in stand, en van hem kan daarom, eerder dan van de medebezitter van een opstal, worden verwacht dat hij zich tegen het risico van zodanige schade verzekert. Een poging om de Hoge Raad te bewegen de aansprakelijkheid van de bezitter van een dier jegens zijn medebezitter toch, al dan niet onder bijzondere voorwaarden, te aanvaarden, is gestrand in HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:150. De Hoge Raad lijkt daarbij het signaal te willen afgeven dat zo’n poging zinloos is, door het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO te verwerpen in een driemansformatie (met ongebruikelijke samenstelling).
Aansprakelijkheid voor gevaarlijke zaken
Een blokkerende elektrische garagedeur.
De huurder van een woning raakt gewond als hij zijn elektrische garagedeur, die niet automatisch is dichtgegaan, handmatig wil sluiten. Hij vordert schadevergoeding van de aansprakelijkheidsverzekeraar van zijn verhuurder, die ThyssenKrupp in vrijwaring oproept, omdat ze de garagedeur in onderhoud had en deze elke zes maanden op haar goede werking controleerde. De Cour d’appel de Chambéry wijst de vrijwaringsvordering af, op de grond dat de onderhoudsverbintenis een inspanningsverbintenis is en van een tekortkoming van ThyssenKrupp in de nakoming daarvan niet is gebleken. Cour de cassation (3e civ.) 5 november 2020, no. 19-10.857 vernietigt omdat de Cour d’appel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting: op ThyssenKrupp rustte een resultaatsverbintenis voor zover het de veiligheid van de garagedeur betreft.
Een pistool.
Als hij op 20 december 2007 met zijn moeder een bevriend echtpaar bezoekt, daalt een elfjarige jongen buiten medeweten van zijn moeder en het echtpaar af naar de kelder van de woning van het echtpaar. Daar vindt de jongen niet alleen een pistool maar ook de rubberen kogels die ermee kunnen worden afgeschoten. De jongen laadt het pistool en schiet zichzelf in zijn linkeroog; hij raakt ernstig gewond. De jongen verhaalt, in eerste instantie door middel van zijn moeder, zijn schade op (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) het echtpaar. De Cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion wijst de schadevergoedingsvordering toe, op de grond dat de kelder toegankelijk was voor de jongen, dat niet is gesteld dat het hem was verboden om naar de kelder te gaan, dat het feit dat hij het wapen heeft kunnen laden, aantoont dat de munitie in de buurt van het wapen werd bewaard, en dat niet is aangetoond dat het bezit van het wapen op de jongen is overgegaan. Volgens Cour de cassation (2e civ.) 26 november 2020, no 19-19.676 heeft het hof op deze omstandigheden de aansprakelijkheid van het echtpaar kunnen baseren.
Een afstapje.
Op het gereconstrueerde Piazza della Vittoria in Brescia komt mevrouw Fasser ten val doordat ze een hoogteverschil van 12 centimeter tussen twee delen van het plein niet opmerkt. Voor de rechtbank te Brescia vordert ze dat de gemeente wordt veroordeeld om haar schade te vergoeden. De rechtbank wijst de vordering toe tot een bedrag van € 4.349. Maar de Corte d’appello wijst de schadevergoedingsvordering alsnog af. Volgens het hof was het hoogteverschil op het plein duidelijk zichtbaar gemaakt doordat op de verschillende niveaus tegels waren gelegd met afwijkende kleuren en vormen, die zich op het moment van de val van Fasser in een uitstekende staat van onderhoud bevonden. Op de zonnige dag waarop Fasser is gevallen, heeft het hoogteverschil haar niet kunnen ontgaan, zodat haar val uitsluitend is te wijten aan haar eigen onoplettendheid. Corte di Cassazione (sez. VI) 12 november 2020, no. 29435/20; dep. 23 december 2020 overweegt dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de beheerder van een schadeveroorzakende zaak moet worden uitgegaan van een redelijke mate van voorzichtigheid van het slachtoffer. Hoe meer het slachtoffer zijn schade had kunnen voorzien en had kunnen voorkomen door de voorzichtigheid in acht te nemen die in de omstandigheden van het geval normaal en van hem te verwachten zijn, des te meer moet de schade worden geacht te zijn veroorzaakt door zijn eigen onvoorzichtige gedrag, wat zelfs kan leiden tot een volledige doorbreking van het oorzakelijke verband met de zaak waartoe de schade is te herleiden. Het hof heeft zijn beslissing dat de gemeente niet aansprakelijk is, met toepassing van deze regel gemotiveerd. Het enkele feit dat op het plein meer valpartijen zijn voorgekomen, doet aan het oordeel van het hof niets af, omdat het niet impliceert dat elke val te wijten is aan de beheerder.
Aansprakelijkheid voor rechterlijke fouten
Rechterlijke beslissingen met kracht van gewijsde.
De directeur van de maritieme vervoersmaatschappij Société des Armateurs Côtiers Marseillais (SACM) wordt voorwerp van een gerechtelijk onderzoek, op verdenking van een aantal misdrijven. Op 21 maart 2006 worden de schepen van SACM op last van de onderzoeksrechter in beslag genomen. Vorderingen tot opheffing van het beslag worden in drie instanties afgewezen en de meeste schepen worden geveild. De directeur wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar, in combinatie met een beroepsverbod voor de duur van vijf jaar, wegens vertrouwensbreuk, misbruik van bedrijfsmiddelen, vervalsing, misleiding en afpersing. Een deel van de misdrijven waarvoor hij is vervolgd, wordt echter verjaard verklaard en de strafrechter gelast de teruggave van vijf van de schepen die in beslag waren genomen. Vier daarvan blijken inmiddels te zijn verkocht. De directeur stelt de Franse Staat aansprakelijk wegens rechterlijke fouten, bestaande uit de onterechte inbeslagneming van de vijf schepen die aan hem moesten worden teruggegeven, het gebrek aan onderhoud daarvan dat heeft geleid tot hun waardevermindering en verkoop tegen een veel te lage prijs. Opnieuw vangt de directeur in alle instanties bot. Cour de cassation (1re civ.) 18 november 2020, 18 nov. 2020, no. 19-19.517 overweegt dat de Staat ingevolge art. L. 141-1 Code de l’organisation judiciaire alleen aansprakelijk is voor schade ten gevolge van het functioneren van de rechterlijke macht in geval van rechtsweigering of een ernstige fout, als hoedanig wordt gekwalificeerd elk feit of elke reeks feiten die blijk geeft van de ongeschiktheid van de rechterlijke macht om de taak uit te voeren waarmee zij is belast, behoudens in het geval van schade die het gevolg is van een kennelijke schending van het recht van de Europese Unie door een beslissing van een nationale rechterlijke uitspraak in laatste instantie. Afgezien van de uitoefening van rechtsmiddelen, kan de juistheid van een rechterlijke uitspraak niet ter discussie worden gesteld langs de weg van de overheidsaansprakelijkheid. Op de door de directeur bestreden rechterlijke beslissingen waarbij het verzet tegen de inbeslagneming van de schepen is verworpen, kan daarom niet de aansprakelijkheid van de Staat gebaseerd worden.
Het uitlokken van een onjuiste rechterlijke uitspraak
Aansprakelijkheid voor een faillissement dat op een rechtsmiddel wordt vernietigd.
Het geval dat een aanvrager een faillissement uitlokt dat op een rechtsmiddel wordt vernietigd, kan niet op een lijn worden gesteld met het geval dat een conservatoir beslag wordt gelegd dat niet wordt gevolgd door de toewijzing van de vordering waarvoor het beslag is gelegd, of met het geval dat een rechterlijke uitspraak ten uitvoer wordt gelegd die naderhand op een rechtsmiddel wordt vernietigd, in welke gevallen de beslaglegger of de executant aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens degene ten wiens laste beslag is gelegd of een rechterlijke uitspraak is geëxecuteerd. Het uitspreken van het faillissement betreft immers geen rechtsuitoefening door de aanvrager, maar een beslissing van de rechter, ten behoeve van allen die bij het vermogen van de schuldenaar belang hebben, die hij geeft in het geval dat hem blijkt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen (art. 1 lid 1 Fw). Daarmee strookt dat de aanvrager van een faillissement alleen aansprakelijk is voor een faillissement dat op een rechtsmiddel wordt vernietigd, indien hij wist of behoorde te weten dat geen grond bestond voor het uitspreken daarvan dan wel hij anderszins met de aanvraag misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, aldus HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2004 (HSK/X).
Het dieselschandaal
Nog een nuancering.
BGH 25 mei 2020, VI ZR 252/19 besliste dat de kopers van Volkswagens, met daarin software die de stikstofuitstoot van de auto tijdens tests automatisch optimaliseert, recht hebben op vergoeding van hun schade die VW opzettelijk en in strijd met de goede zeden heeft toegebracht, door een strategische, op eigengewin gerichte beslissing om de Duitse RDW jarenlang bewust te bedriegen, ten koste van het milieu en afnemers. Die schadevergoeding kan bestaan uit de terugbetaling van de koopsom tegen overdracht van de auto, onder aftrek van het gebruiksvoordeel op grond van de gereden kilometers. BGH 8 december 2020 – VI ZR 244/20 beslist dat het schadevergoedingsrecht niet toekomt aan partijen die hun VW of auto met daarin een VW-motor (in casu: een Audi Q5) hebben gekocht nadat het dieselschandaal bekend was geworden en VW publiekelijk de softwaremanipulatie bekend had gemaakt en had meegedeeld dat zij de software in de desbetreffende auto’s zou aanpassen – wat in de onderhavige zaak in januari 2017 was gebeurd. Omdat VW haar gedrag al had aangepast toen de koper zijn Audi Q5 kocht, is zijn verwijt dat VW jegens hem in strijd met de goede zeden heeft gehandeld, niet langer gerechtvaardigd. Als de koper bij gelegenheid van de koop op grond van uitlatingen van de autoverkoper in de veronderstelling heeft verkeerd dat zijn Audi niet van de gemanipuleerde software was voorzien, is dat niet aan VW maar uitsluitend aan de autoverkoper te wijten.
Schadevergoedingsrecht
Causaliteitskwesties
Onrechtmatige daad en schade.
In de smalle, bochtige en steile Via Pusterla in het historische centrum van de Italiaanse stad Rivoli rijdt Cosimo Blasi zijn Volvo XC90 achteruit naar een restaurant. De straat is te smal en hij rijdt zijn auto vast tussen de huizen aan weerszijden van de straat. Blasi vordert dat de gemeente wordt veroordeeld tot vergoeding van zijn schade, die volgens hem een gevolg is van een lang bestaand en bekend gevaar dat inherent is aan de wegconstructie, waarvoor de gemeente automobilisten ten onrechte niet waarschuwt, behoudens door een bord dat aan voertuigen die breder zijn dan 1.80 meter de toegang tot de straat ontzegt. De vordering van Blasi wordt afgewezen, omdat het voor gebruikers van de weg zonder meer duidelijk is dat deze smal en bochtig is, zodat bebording overbodig is en het ontbreken ervan niet in een oorzakelijk verband staat met de schade. Corte di cassatione (sez. VI civile) 9 juli 2020, no. 19116/20, depositata 15 september 2020 verwerpt het cassatieberoep.
Tekortkoming en schade.
De aansprakelijkheid van HBU voor het verloren gaan van beleggingen in een fonds dat belegde in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen was ook aan de orde in HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:28 (Deutsche Nederland/X). Het hof had beslist dat de bank was tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens haar cliënt doordat dat zij haar client er niet op had gewezen dat zij geen eigen oordeel had over het prospectus van het Fonds en daarmee bij hem de indruk had gewekt dat zij achter het Fonds stond. Het hof verwierp het verweer van de bank dat deze tekortkoming geen schade aan de cliënt had veroorzaakt, omdat de cliënt zijn beslissing om in het Fonds te beleggen, had gebaseerd op het voorstel van de Bank, het voorlichtingsmateriaal dat hij via de Bank had ontvangen en zijn bezoek aan een voorlichtingsbijeenkomst waar ook de Bank was vertegenwoordigd. De Hoge Raad besliste echter dat deze laatste gedragingen niet de tekortkoming waren die het hof aan de bank had verweten, zodat het hof blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door mede op grond van die gedragingen het condicio sine qua non-verband met de door de cliënt geleden schade aan te nemen. Daaraan voegde de Hoge Raad met het oog op de procedure na verwijzing toe dat voor de beoordeling van de vraag of de schade in redelijkheid als gevolg aan de aan de bank verweten gedraging kan worden toegerekend (art. 6:98 BW), van belang kan zijn wat de bank te weten zou zijn gekomen als zij zich wel – overeenkomstig de indruk die zij heeft gewekt – een eigen oordeel over het prospectus had gevormd.
Beroepsfout van een advocaat en schade.
Een advocaat krijgt opdracht om een vordering van € 11 miljoen te incasseren, die aan zijn cliënt is overgedragen door een vennootschap die inmiddels is gefailleerd. De schuldenaar beroept zich met succes op verjaring en de vordering wordt afgewezen. De cliënt verwijt zijn advocaat dat hij de verjaring van de vordering niet tijdig namens hem heeft gestuit en stelt hem op die grond aansprakelijk voor zijn schade. De advocaat werpt tegen dat zijn fout geen schade heeft veroorzaakt omdat de voor de cessie van de vordering vereiste mededeling aan de schuldenaar niet was gedaan op het moment van de opdracht om de vordering te incasseren, en de cessie door het faillissement van de cedent ook niet meer voltooid kon worden. Het hof oordeelt dat de advocaat dit niet aan zijn cliënt kan tegenwerpen omdat hij op het moment van de opdracht had moeten onderzoeken of de cliënt rechthebbende op de vordering was geworden en met zijn cliënt de consequenties voor diens rechtspositie had moeten bespreken van het gegeven dat de overdracht van de vordering niet meer voltooid kon worden. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:986 oordeelt anders: als de advocaat had gehandeld zoals hij volgens het hof had moeten doen, zou dat onverlet hebben gelaten dat de hij de verjaring niet rechtsgeldig had kunnen stuiten namens zijn cliënt die geen rechthebbende van de vordering was. Het verweer van de advocaat dat stuiting zinloos zou zijn geweest, is dus gegrond. Er is volgens de Hoge Raad geen ander oordeel mogelijk dan dat de advocaat niet aansprakelijk is voor het nalaten van die stuiting, en de vordering van zijn cliënt wordt alsnog afgewezen.
Beroepsfout van een advocaat en schade.
Een advocaat heeft opdracht om voor zijn cliënte brandschade te verhalen op een illegale onderhuurder die een wietplantage in het pand van zijn cliënte heeft aangelegd. De advocaat laat de verjaringstermijn verstrijken, erkent aansprakelijkheid wegens een beroepsfout, maar werpt tegen dat de onderhuurder in de hypothetische situatie waarin hij was veroordeeld tot vergoeding van de schade van zijn cliënte, geen verhaal voor de schade van zijn cliënt zou hebben geboden. Daarom zou er geen oorzakelijk verband bestaan tussen zijn beroepsfout en de schade van zijn cliënte. Volgens het hof voert de advocaat aldus een “zelfstandig verweer”, ter zake waarvan stelplicht en bewijslast rusten op de advocaat. Het hof verwerpt het verweer op de grond dat de advocaat zijn stelling onvoldoende heeft gemotiveerd. De cassatieklacht van de advocaat treft doel. HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1308 overweegt dat de cliënte op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de feiten moet stellen en zo nodig bewijzen, waaruit kan volgen dat de door haar geleden schade het gevolg is van de tekortkoming van haar advocaat. Het betoog van de advocaat dat zijn cliënte, ook indien hij geen beroepsfout had gemaakt, de door haar gestelde schade evengoed zou hebben geleden, is een betwisting van het causaal verband tussen tekortkoming en schade. Het oordeel van het hof dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de verhaalbaarheid van de schade op de cliënte rusten, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Oorzakelijk verband bij besluitenaansprakelijkheid.
Bij de beantwoording van de vraag of een condicio sine qua non-verband bestaat tussen een onrechtmatig besluit en schade, moet worden onderscheiden tussen gevallen waarin het bestuursorgaan wel of niet opnieuw in de zaak moet voorzien. Als het bestuursorgaan na vernietiging van zijn besluit een nieuw besluit moet nemen, bestaat er geen causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade als het nieuwe besluit (1) rechtmatig is en (2) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere, onrechtmatige besluit. Als een bestuursorgaan niet opnieuw in de zaak moet voorzien, moet het causaal verband met de schade worden vastgesteld door een vergelijking tussen de feitelijke situatie na het onrechtmatige besluit en de hypothetische situatie zonder dat onrechtmatige besluit. Zie HR 6 januari 2017, NJ 2017/62 (UWV/X). Uit HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510 (X/Sluis)) volgt dat in het laatste geval – waarin dus het bestuursorgaan niet opnieuw in de zaak moet voorzien – bij de beoordeling van de hypothetische situatie moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen.
Oorzakelijk verband en schadevergoeding in natura.
In het speelseizoen 2013/2014 werd een voetbalclub uit de 4e klasse van de Duitse Regionalliga Nord gedegradeerd, als straf voor het feit dat ze twee Argentijnse clubs geen vergoeding had betaald voor de overname van spelers. Nadat BGH 20 september 2016, II ZR 25/15 de gedwongen degradatie nietig had verklaard, vorderde de voetbalclub, die op dat moment was afgezakt naar de 7e klasse, dat de voetbalbond haar toeliet tot de 4e klasse van de competitie 2015/2016. De vordering werd in alle instanties afgewezen. BGH 24 april 2020, II ZR 417/18 overwoog dat de voetbalclub weliswaar schadevergoeding in natura kan vorderen, maar dat die schadevergoeding dan inhoudt dat de club wordt geplaatst in de situatie waarin ze zou hebben verkeerd als ze in het speelseizoen 2013/2014 niet gedwongen was gedegradeerd. Omdat niet met toereikende waarschijnlijkheid kon worden aangenomen dat de club in dat geval in het seizoen 2015/2016 in de 4e klasse van de Regionalliga Nord zou hebben gespeeld en niet van een bewijsvoordeel ten gunste van de voetbalclub kan worden uitgegaan, achtte het Bundesgerichtshof de vordering van de club niet toewijsbaar.
Verlies van een kans.
In Frankrijk zou waarschijnlijk anders zijn beslist, getuige Cour de cassation (2me civ.) 20 mei 2020, no. 18-25440. Een consument bij een overeenkomst van hypothecair krediet had door middel van een verzekeringsovereenkomst met Axa France de risico’s van overlijden en invaliditeit gedekt. Nadat de consument letselschade had opgelopen door een verkeersongeluk, verzocht hij Axa de maandelijkse betalingen onder het hypothecair krediet van hem over te nemen, maar Axa weigerde omdat zij bij het vastgestelde percentage functionele invaliditeit van de consument niet tot overname verplicht was. De consument sprak vervolgens zijn kredietgever aan, en verweet deze dat hij de consument niet voldoende over deze beperking van de verzekeringsovereenkomst had geïnformeerd. De Cour d’appel de Lyon wees de vordering af. Volgens haar had de kredietgever weliswaar haar informatieplicht verzaakt, maar had de consument niet aangetoond dat hij een verzekering zou hebben gesloten die bij hetzelfde percentage functionele invaliditeit wel dekking zou hebben verleend als de kredietverstrekker hem wel goed had geïnformeerd. De Cour de cassation vernietigde, op de grond dat art. 1147 Cc (oud) impliceert dat elk verlies van een kans recht geeft op schadevergoeding, zodat de Cour d’appel ten onrechte van de consument het bewijs had verlangd dat hij bij wegdenken van de tekortkoming een betere verzekeringsovereenkomst had gesloten.
De omkeringsregel bij productaansprakelijkheid.
Voor de toepassing van de omkeringsregel is volgens vaste rechtspraak vereist dat een gedraging in strijd is met de norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. In HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:27 (Vivat/ATF) heeft Vivat zich beroepen op schending van een uit de Machinerichtlijn en de ATEX-richtlijn voortvloeiende concrete norm die erop neerkomt dat de verwarmingselementen in een soldeermachine moeten zijn afgeschermd tegen brandbare dampen. Deze norm strekt specifiek ertoe bescherming te bieden tegen het gevaar van interne ontploffing. Het gevaar van een interne ontploffing heeft zich hier verwezenlijkt. Bij die stand van zaken kon het hof, aldus de Hoge Raad, niet de vordering afwijzen op de enkele grond dat niet kan worden uitgesloten dat een aanpassing van de machine de oorzaak van de brand in de machine is geweest. Als het hof in onzekerheid verkeerde over het condicio sine qua non-verband tussen de schending van de norm en de schade, had het hof de omkeringsregel dienen toe te passen.
Schadeberekening
Abstracte schadeberekening.
Ingevolge art. 6:97 begroot de rechter de schade die een aansprakelijke partij moet vergoeden, op de wijze die het beste bij de aard van de schade past. De schade kan concreet of abstract worden berekend en zij kan worden geschat, maar uitgangspunt is steeds dat de schadevergoeding de benadeelde in financiële zin moet brengen in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis was uitgebleven. Daarom heeft de concrete schadeberekening, waarbij acht kan worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, de voorkeur. Maar soms is het praktisch en/of billijk dat van een of meer omstandigheden wordt geabstraheerd. Zo wordt aanvaard dat het financiële nadeel van de eigenaar van een beschadigde zaak wordt bepaald op de door de beschadiging veroorzaakte waardevermindering, dus op de naar objectieve maatstaven berekende kosten van het herstel van de zaak. Er wordt dan geabstraheerd van omstandigheden die de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffen. HR 21 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315 (Liander/Aon Meeùs) draait om schade die aannemers toebrengen aan gas- of elektriciteitsnetwerken die worden beheerd door Liander. Veel aannemers hebben hun aansprakelijkheid voor zulke schade verzekerd via tussenpersoon Meeùs, die de schades met Liander afwikkelt. Als een aannemer een door Liander beheerd netwerk heeft beschadigd, verzorgt eigen personeel van Liander het storingsherstel van de netten. Meeùs en Liander verschillen van mening over het juiste antwoord op de vraag welk bedrag daarvoor als schade van Liander kan worden opgevoerd. Liander heeft gevorderd dat wordt verklaard voor recht dat de uurtarieven die zij voor de werkzaamheden van het eigen personeel hanteert, voldoen aan de daarvoor geldende rechtsmaatstaven, indien deze tarieven niet wezenlijk afwijken van de tarieven die bij het herstel van leidingschades door een representatieve groep van Nederlandse beheerders van gas- en elektriciteitsnetten aan de aansprakelijken in rekening worden gebracht voor de werkzaamheden van het eigen personeel. Daartoe voert Liander aan dat het gaat om werkzaamheden die door eigen medewerkers plegen te worden verricht, en tot 1 januari 2019 zelfs slechts door eigen medewerkers móchten worden verricht. Meeùs bestrijdt de vordering; zij wil aansluiten bij het gemiddelde bedrag dat een representatieve groep aannemersbedrijven in soortgelijke gevallen in rekening brengt. Maar de Hoge Raad vindt dat niet kan worden geabstraheerd van de omstandigheid dat de storingsherstelwerkzaamheden feitelijk alleen door medewerkers van Liander kunnen respectievelijk mogen worden uitgevoerd. De door een storing veroorzaakte schade dient dus te worden begroot op de naar objectieve maatstaven vast te stellen kosten die een netbeheerder maakt om een dergelijke storing met inzet van eigen medewerkers te verhelpen. Tegelijkertijd vindt de Hoge Raad dat Liander onvoldoende objectieve aanknopingspunten heeft verschaft ter rechtvaardiging van de door haar gehanteerde tarieven. Om die reden is de vordering van Liander terecht door het hof afgewezen.
Abstracte schadeberekening.
Bij een aanrijding raakt een Mazda CX-5 van drie weken oud beschadigd; er is 571 km mee gereden. De schade aan de auto wordt bepaald op € 5.287,43 wegens reparatiekosten en een waardevermindering van € 1.000. Maar de eigenaar neemt daarmee geen genoegen: hij vordert de kosten van een nieuwe auto à € 37.181, met rente en bijkomende kosten. Het Landgericht Darmstadt wijst de vordering toe, maar het Oberlandesgericht Frankfurt am Main vernietigt en wijst slechts de reparatiekosten en waardevermindering toe, op de grond dat blijkens BGH 9 juni 2009 – VI ZR 110/08 schadevergoeding op basis van nieuwwaarde alleen toewijsbaar is als de benadeelde daadwerkelijk een nieuwe auto heeft gekocht, wat in casu niet het geval is. Een fictieve afrekening op nieuwwagenbasis is volgens het Oberlandesgericht niet mogelijk, ook niet als de benadeelde zijn beslissing om nog geen nieuwe auto te kopen, verklaart door zijn financiële omstandigheden. BGH 29 september 2020, VI ZR 271/19 bekrachtigt de uitspraak. Alleen als de daadwerkelijke aanschaf van een nieuwe auto is gebleken, kan aanspraak worden gemaakt op de vergoeding van een oneconomisch bedrag dat de herstelkosten en waardevermindering overstijgt, en dat niet anders als om financiële redenen van de aanschaf van een nieuwe auto is afgezien noch als de benadeelde stelt dat hij wel het voornemen heeft om een nieuwe auto aan te schaffen. Het zou anders kunnen wórden als de benadeelde alsnog een nieuwe auto koopt. Het gezag van gewijsde van de afwijzende vordering staat niet aan een beoordeling van die nieuwe situatie in de weg, aldus het Bundesgerichtshof.
Het positieve contractsbelang.
Het recht op schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis tot vergoeding strekt tot vergoeding van het positieve contractsbelang, dat wil zeggen dat de schuldeiser recht heeft op een vergoeding die hem brengt in de financiële positie waarin hij zou hebben verkeerd als de tekortkoming was uitgebleven. Zie ook Hof van Cassatie 10 september 2020, C.19.0373.F, waarin korte metten wordt gemaakt met het middel waarin wordt verdedigd dat de overeenkomst die vanwege de tekortkoming van de schuldenaar is ontbonden, geen bron van rechten en plichten meer kan zijn, zodat de schuldeiser niet kan vorderen dat hij wordt gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd als de overeenkomst normaal was uitgevoerd – wat in feite zou neerkomen op de gedwongen uitvoering van de ontbonden overeenkomst. Daarom zou de schuldeiser er slechts recht op hebben dat hij wordt gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd als partijen geen overeenkomst hadden gesloten. Het Hof overweegt dat de schuldeiser ook ingeval van ontbinding van de overeenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming recht heeft op een vergoeding die hem in de financiële situatie brengt waarin hij zou hebben verkeerd als de overeenkomst regelmatig was uitgevoerd.
Afgeleide schade.
De twee eigenaars van drie vennootschappen verkopen hun aandelen in die vennootschappen op 28 februari 2011 aan Sivan NV te Izegem. In de koopovereenkomst garanderen de verkopers dat de boekhoudingen en jaarrekeningen van de vennootschappen conform de wetgeving zijn opgesteld en overeenstemmen met de financiële situatie. In de boekhouding van een van de vennootschappen is evenwel een vordering opgenomen van € 34.633,37 die oninbaar is omdat de schuldenaar al in 2006 is gefailleerd. De verkopers hebben ook gegarandeerd dat facturen die een van de vennootschappen heeft uitgeschreven, tot een totaalbedrag van € 368.459,86, uiterlijk zes maanden na vervaldag voldaan zullen worden, wat niet gebeurt. Op vordering van Sivan NV veroordeelt het hof van beroep te Gent de de verkopers tot betaling aan Sivan NV van de bedragen van € 34.633,37 en € 368.459,86. Hof van Cassatie 4 december 2020, C.19.0342.N vernietigt, op de grond dat het hof van beroep ten onrechte niet heeft onderzocht of de tekortkoming van de verkopers heeft geleid tot een overeenkomstig waardeverlies van de aandelen van Sivan NV, en dus zonder na te gaan of de schadevergoeding de persoonlijke schade van Sivan NV niet te boven gaat.
Redelijke toerekening van schadeposten
Persoonlijke predisposities.
HR 2 februari 1990, NJ 1991/292 (Vermaat/Ruijven) besliste dat de verplichting tot vergoeding van door een ongeval veroorzaakte schade niet zover gaat dat de laedens de gelaedeerde ook moet behoeden voor schade die zonder dat ongeval voor diens eigen risico zou komen. Uit Cour de cassation (2e civ.) 20 mei 2020, no. 18.24095 blijkt dat er aanleiding kan zijn om die regel met enige behoedzaamheid toe te passen. Nadat hij is aangereden, stelt een 56-jarige man dat hij een “flits” heeft gezien en “ontladingen” heeft gevoeld in zijn benen. Hij wordt opgenomen in een ziekenhuis, waar een goedaardig cervicaal trauma wordt vastgesteld. Twee dagen na de aanrijding trilt de hand van de man en klaagt hij over hoofdpijn. Met behulp van een hersenscan wordt vastgesteld dat de man de ziekte van Parkinson heeft. De man vordert vergoeding van zijn schade, waaronder alle schade die verband houdt met de ziekte van Parkinson. Rechtbank en hof wijzen deze vordering toe, en de Cour de cassation verwerpt het cassatieberoep. Het recht van het slachtoffer van een verkeersongeval op volledige vergoeding van zijn lichamelijk letsel kan niet worden verminderd vanwege een pathologische aanleg die door het ongeval is veroorzaakt of aan het licht is gekomen. Er is geen reden om in deze zaak van die regel af te wijken, nu vaststaat dat het slachtoffer vóór het ongeval niet bekend was met symptomen van Parkinson, niet aannemelijk is dat de ziekte bij het uitblijven van het ongeval binnen afzienbare tijd zou zijn ontstaan en de ziekte uitsluitend door het ongeval aan het licht is gekomen. Het is volgens de Cour de cassation dus niet alleen aan de laedens om te bewijzen dat de schade waarvan het slachtoffer vergoeding vordert, zonder het ongeval voor diens eigen risico zou zijn gekomen, maar ook om te bewijzen dat die schade binnen afzienbare tijd zou zijn ontstaan.
Overspeligheid veroorzaakt depressiviteit.
Een man wordt bedrogen door zijn vrouw. Dat bedrog leidt tot echtscheiding, maar de man maakt jegens zijn ex-echtgenote ook aanspraak op vergoeding van zijn immateriële schade, stellende dat het bedrog depressiviteit bij hem heeft veroorzaakt. In hoger beroep wordt de vordering afgewezen omdat de man niet heeft aangetoond dat die depressiviteit een gevolg is van het bedrog; veeleer is zij een gevolg lijkt van de echtscheiding, aldus de appelrechter. Corte di Cassazione, sez. VI, no. 26383/20; dep.19 november 2020, verwerpt het cassatieberoep. Weliswaar heeft de overspelige echtgenote haar huwelijkse plichten geschonden, en kan dat behalve tot echtscheiding aanleiding geven tot een recht op vergoeding van immateriële schade, maar dat laatste vergt wel dat de schade in modaliteit of ernst een zekere tolerantiedrempel overschrijdt, zodanig dat gezegd kan worden dat er sprake is van de schending van een grondwettelijk beschermd recht, zoals dat van gezondheid, eer of persoonlijke waardigheid.
Schadevermindering door verzekeringsuitkering.
In 2007 wordt iemand slachtoffer van een aanrijding. Hij voegt zich in de strafzaak en vordert schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. De laedens werpt tegen dat de door hem te betalen schadevergoeding moet worden verminderd met het bedrag dat het slachtoffer al uit hoofde van een eigen ongevallenverzekering heeft ontvangen. De strafrechter te Eupen verwerpt deze stelling, op de grond dat de verzekeringsuitkering een contractuele grondslag heeft en de schadevergoeding van de laedens een buitencontractuele grondslag, en dat de verzekeraar uitdrukkelijk heeft afgezien van zijn recht van subrogatie, terwijl zijn vordering inmiddels is verjaard. Hof van Cassatie 18 november 2020, no. P.19.1316.F vernietigt omdat de overwegingen van de strafrechter niet uitsluiten dat de verzekeringsuitkering ertoe heeft gestrekt om de door het ongeval veroorzaakte schade te weg te nemen.
Schadevergoeding in natura
Ontbinding als schadevergoeding in natura (het “dieselschandaal”).
In de zaak die is beslecht door BGH 25 mei 2020, VI ZR 252/19 heeft de eiser in 2014 een gebruikte Volkswagen Sharan gekocht, waarin software was geïnstalleerd die de stikstofuitstoot van de auto tijdens tests automatisch optimaliseerde. Daardoor werd de auto ten onrechte ingedeeld in de gunstige milieuklasse Euro 5. In februari 2017 heeft VW de software van de auto van de eiser noodgedwongen aangepast aan de juiste milieuklasse, wat gebruiksbeperkingen tot gevolg had. De eiser vorderde van VW de door hem betaalde koopsom à € 31.490, tegen overdracht van de auto. Nadat het Landgericht Bad Kreuznach de vordering had afgewezen, wees het Oberlandesgericht Koblenz de vordering onder aftrek van een gebruiksvergoeding toe. Het Bundesgerichtshof heeft deze uitspraak bekrachtigd. In niet mis te verstane bewoordingen houdt het BGH VW aansprakelijk wegens het opzettelijk in strijd met de goede zeden toebrengen van schade. Er is sprake van een strategische, op eigengewin gerichte beslissing om de Duitse RDW jarenlang bewust te bedriegen, ten koste van het milieu en afnemers, aldus het BGH. Dat is bijzonder verwerpelijk en onverenigbaar met fundamentele waarden van de rechtsorde, en dat ligt niet anders ten opzichte van afnemers van gebruikte wagens. Het gedrag althans de kennis van voor de motorenontwikkeling verantwoordelijke personen moet aan VW worden toegerekend. De eiser heeft ten gevolge van dit gedrag een contractuele verbintenis op zich genomen die hij niet wilde, en heeft daardoor schade geleden in de vorm van een auto die niet volledig bruikbaar is. Hij kan daarom vergoeding van de koopsom verlangen tegen overdracht van de auto. Wel moet een gebruiksvoordeel op grond van de gereden kilometers in mindering worden gebracht omdat de eiser anders van de overeenkomst beter zou worden.
Vervolg.
Het Bundesgerichtshof heeft na zijn uitspraak van 25 mei 2020 een aantal nuanceringen op deze regel aangebracht. BGH 30 juli 2020, VI ZR 397/19 besliste dat het recht van de koper op vergoeding van wettelijke rente niet reeds loopt vanaf de betaling van de koopsom. De koper heeft als tegenprestatie voor de betaling van de koopsom een bruikbare auto ontvangen, waarmee het verlies van de gebruiksmogelijkheden van de betaalde geldsom is gecompenseerd. Een rentevergoeding over de betaalde koopsom zou dan indruisen tegen de strekking van § 849 BGB, dat een vergoeding wil bieden voor het ten onrechte niet kunnen beschikken over een zaak of geld. BGH 30 Juli 2020, VI ZR 354/19 besliste dat de schadevergoedingsvordering niet vervalt als de koper gebruik heeft gemaakt van het aanbod van Volkswagen om de software van zijn Volkswagen te laten updaten en daardoor de waarde of toestand van het voorwerp van de koopovereenkomst is veranderd. Maar BGH 30 juli 2020, VI ZR 5/20 wees de schadevergoedingsvordering af van de koper die zijn gebruikte Volkswagen had gekocht nadat het dieselschandaal aan het daglicht was getreden en Volkswagen bekend had gemaakt dat zij werkte aan een oplossing die de verschillen tussen de test- en praktijkresultaten wegnam en wiens software vervolgens was geüpdatet. Volgens het Bundesgerichtshof was het gedrag van Volkswagen tegenover deze koper niet in strijd met de goede zeden, omdat Volkswagen tussen haar schadeveroorzakende handelen en het intreden van de schade haar gedrag kenbaar heeft aangepast. In BGH 30 juli 2020, VI ZR 354/19 had de koper van een gebruikte Volkswagen afgezien van het aanbod van Volkswagen om de software van zijn auto te laten updaten, maar bleef hij de auto gebruiken tot hij er ruim 250.000 km mee had gereden. Het Bundesgerichtshof bekrachtigde de beslissing van het Oberlandesgericht dat het gebruiksvoordeel van de koper diens schade had gecompenseerd.
Eigen schuld
Causaliteit en billijkheidscorrectie.
Als de benadeelde eigen schuld heeft aan zijn schade wordt deze in de eerste plaats over de aansprakelijke persoon en de benadeelde verdeeld aan de hand van de wederzijdse causaliteit, dus aan de hand van de aan de benadeelde en de aansprakelijke persoon toe te rekenen omstandigheden in evenredigheid met de mate waarin die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. De mate van verwijtbaarheid speelt hierbij geen rol. Het resultaat van deze causaliteitsafweging kan vervolgens gecorrigeerd worden op grond van billijkheid, waarbij wordt nagegaan of het resultaat van de causaliteitsafweging aanvaardbaar is dan wel bijstelling verdient. Deze billijkheidscorrectie kan haar grond vinden in het uiteenlopen van de ernst van de wederzijds gemaakte fouten of in andere omstandigheden. In cassatie kan ten volle worden onderzocht of de feitenrechter de juiste maatstaven heeft toegepast. Hij moet kenbaar de door art. 6:101 lid 1 BW geëiste causaliteitsafweging hebben onderscheiden van de toepassing van de billijkheidscorrectie en mag bij de causaliteitsafweging geen factoren relevant hebben geacht die daarin niet thuishoren, zoals de verwijtbaarheid van de gedragingen van de aansprakelijke persoon. In HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1628 (Wyeth/X) meenden beide partijen én de advocaat-generaal dat het hof de causaliteit niet had beoordeeld voordat het de billijkheidscorrectie toepaste. De Hoge Raad beslist evenwel dat uit de verschillende overwegingen in het tussenarrest en eindarrest moet worden afgeleid dat het hof zowel de causaliteit van de aan de partijen toe te rekenen omstandigheden heeft afgewogen als de billijkheidscorrectie heeft toegepast, en in dat laatste verband de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Hierbij is van belang, aldus de Hoge Raad, dat zowel de causaliteitsafweging als de toepassing van de billijkheidscorrectie is verweven met waarderingen van feitelijke aard en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat aan de oordelen van het hof slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.
Overwegende eigen schuld.
Rachele Cante vordert dat de gemeente Giugliano wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden doordat hij is gevallen nadat hij in een kuil in een pad van de gemeentelijke begraafplaats was gestapt. Cante had de kuil niet gezien doordat er mensen voor hem liepen. In feitelijke instanties wordt zijn vordering echter afgewezen, op de grond dat Cante zijn schade niet zou hebben geleden als hij oplettender was geweest: zijn eigen schuld aan de schade heeft het causale verband met de schending van de gemeentelijke zorgplicht doorbroken. Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza n. 26524/20, dep. 20 november 2020 vernietigt. Als de schade het gevolg is van interactie tussen de staat van de zaak en het gedrag van het slachtoffer, wordt het oorzakelijke verband tussen de staat van de zaak en de schade niet reeds doorbroken door het verwijtbare gedrag van het slachtoffer, maar geldt daarnaast de eis dat het gedrag van het slachtoffer onvoorzienbaar en onvermijdelijk was.
Vertragingsschade
Wettelijke rente en wettelijke handelsrente.
Een vordering van Deka uit onverschuldigde betaling wordt door het hof Amsterdam toewijsbaar gevonden tot een bedrag van € 951.305,71. Wederpartij Q-Park wordt veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente in de zin van art. 6:119a BW. HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1710 (Q-Park/Deka) vernietigt het arrest, omdat art. 6:119a BW alleen betrekking heeft op de primaire betalingsverplichting voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst en niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven. Art. 6:119a BW is dus niet van toepassing op de vordering uit onverschuldigde betaling. De Hoge Raad doet de zaak zelf af door aan Deka de wettelijke rente op de voet van art. 6:119 BW toe te wijzen. In dezelfde zin besliste al HR 8 december 2017, RvdW 2018/3 en HR 4 oktober 2019, NJ 2020/258 (ABN AMRO/X). Eerder besliste HR 28 juni 2013, NJ 2013/368 en HR 15 januari 2016, NJ 2016/51 (Integrated Logistics/X) dat art. 6:119a BW niet van toepassing is op schadevergoedingsvorderingen.
Onverschuldigde betaling/ongerechtvaardigde verrijking
Terugvordering van relationele investeringen.
Een klassieker, ditmaal in Frankrijk: man en vrouw worden verliefd en gaan samenwonen. Ze laten een huis bouwen op grond die eigendom is van een van hen, in dit geval de vrouw. In het nieuw gebouwde huis woont het stel gedurende vijf jaar samen, maar dan loopt de relatie op de klippen. De man vordert terugbetaling van zijn investering van € 62.000. Rechtbank en hof van beroep van Toulouse wijzen de vordering af, op de grond dat de investering van de man, gelet op de duur van de samenleving in de woning, neerkomt op ongeveer € 1.000 per maand, wat gelijk te stellen is met een normale bijdrage aan een gemeenschap. Cour de cassation (1re civ.) 2 september 2020, no. 19-10477 verwerpt het cassatieberoep. In Nederland had de zaak anders kunnen aflopen. Zie HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 (Kriek/Smit), HR 10 januari 1992, NJ 1992/651 (Moret/Visser), HR 21 april 2006, NJ 2007/395, en meest recent HR 10 mei 2019, NJ 2019/248.
Terugvordering onderhoud na ontkenning vaderschap.
In Nederland kan de biologische vader niet het vaderschap van de wettige vader ontkennen. Zie art. 1:200 BW. Volgens Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/170 is dat “goed verdedigbaar”, maar het lijkt op gespannen voet te staan met art. 8 EVRM: zie EHRM 13 oktober 2020, no. 32495/15) (Koychev/Bulgarije). In Frankrijk heeft de biologische vader wél de mogelijkheid om het vaderschap van de wettige vader te ontkennen (art. 333 Cc). Die mogelijkheid heeft aan de basis gestaan van een slepend geschil, dat is geëindigd in Cour de cassation (1re civ.) 16 september 2020, no. 18-25429. In een echtscheidingsprocedure werd een man op 7 februari 2008 veroordeeld om ten behoeve van zijn toen vierjarige zoon Ulysse € 300/maand aan alimentatie te betalen. Maar ongeveer op datzelfde moment stelde een andere man dat hij de biologische vader van Ulysse was. Deze man startte in mei 2008 een procedure strekkende tot de erkenning van zijn vaderschap van Ulysse, en de ontkenning van het vaderschap van de wettige vader. Deze procedure eindigde op 29 april 2016 met een erkenning van het vaderschap van de biologische vader. Deze vaststelling van het vaderschap had, net als in Nederland (art. 1:202 BW), terugwerkende kracht. Op die grond vorderde de “voormalige” vader van Ulysse dat de moeder en de biologische vader hoofdelijk werden veroordeeld tot terugbetaling van de alimentatie van € 29.400, die hij van 2008 tot 2016 onverschuldigd zou hebben betaald. De Cour d’appel de Rouen wees deze vordering toe. De Cour de cassation vernietigde de uitspraak voor zover het de biologische vader betrof, omdat de vordering uit onverschuldigde betaling alleen kan worden ingesteld tegen degene die de betaling in zijn hoedanigheid van schuldeiser heeft ontvangen. Tegen de vader die heeft geprofiteerd van de betalingen kan alleen een vordering worden ingesteld op grond van ongerechtvaardigde verrijking, onder de voorwaarden die de wet aan zo’n vordering stelt, aldus de Cour de cassation. In Asser/De Boer, Kolkman & Salomions 1-I 2020/182 wordt een vordering als deze, als te vérgaand, van de hand gewezen, op de grond dat zij de vrijheid van moeder of kind tot ontkenning van vaderschap zou kunnen aantasten.
Overeenkomstenrecht
Kwalificatie
Voorrang van wettelijke kwalificatie.
Art. 7:218 lid 2 BW bepaalt dat alle schade aan een verhuurde zaak wordt vermoed te zijn ontstaan door een toerekenbare tekortkoming van de huurder, met uitzondering van brandschade en schade aan de buitenzijde van een gehuurde onroerende zaak. Art. 1733 Code civil bepaalt juist dat de huurder aansprakelijk is voor brandschade tenzij hij bewijst dat de brand is ontstaan door overmacht of een gebrek van het gehuurde, of is overgeslagen vanuit een naburig gebouw. Een bejaarde vrouw wordt per 1 september 2008 opgenomen in een verzorgingstehuis van Résidence Les Tilleuls, een onderneming die huisvestingsfaciliteiten voor afhankelijke ouderen (zogenaamde EPHAD’s) exploiteert. Aan de opname van de vrouw ligt een “verblijfsovereenkomst” ten grondslag. Op 11 mei 2009 breekt in de kamer van de vrouw een brand uit, waarvan de oorzaak niet worden vastgesteld. De brandverzekeraar van Résidence Les Tilleuls beroept zich op art. 1733 Cc en vordert dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van de vrouw wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade. De Cour d’appel de Caen wijst de vordering toe, op de grond dat de omstandigheden dat de overeenkomst met de vrouw is betiteld als een verblijfsovereenkomst, aan een EHPAD een intern reglement is verbonden en mede strekt tot verlening van diensten en zorg, niet wegnemen dat de overeenkomst tevens strekt tot de tijdelijke beschikbaarstelling van accommodatie, en in zoverre als een huurovereenkomst is te kwalificeren, wat toepassing van het vermoeden van art. 1733 Cc rechtvaardigt. Maar Cour de cassation (3e civ.) 3 décembre 2020, no. 20-10.122 honoreert de cassatieklacht tegen deze beslissing. EHPAD’s vinden hun wettelijke basis in art. L. 312-1 Code de l’action sociale et des familles, en de overeenkomst die een EHPAD met zijn bewoners aangaat, wordt omschreven in art. L. 311-4. Dat sluit uit dat de overeenkomst mede wordt gekwalificeerd als een huurovereenkomst en dus dat in geval van brand het vermoeden van art. 1733 Cc wordt toegepast.
Kwalificatie en uitleg.
Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst aan deze omschrijving beantwoordt, is de overeenkomst een arbeidsovereenkomst, aldus HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (X/Gem. Amsterdam), en daarbij is niet van belang is of partijen daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Anders dan wel is afgeleid uit HR 14 november 1997, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers)), speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – uitlegvraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen, welke vraag moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie). Volgens de Hoge Raad is een stimuleringspremie naar de bedoeling van de wetgever geen beloning voor verrichte arbeid. Gelet op het doel van de stimuleringspremie in het algemeen en bij gebreke van omstandigheden die erop wijzen dat in dit geval de stimuleringspremie aan eisers in cassatie is betaald als beloning voor haar werkzaamheden, geeft het oordeel van het hof dat de stimuleringspremie die eiseres heeft ontvangen, niet is te beschouwen als loon in de zin van art. 7:610 lid 1 BW, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het in het licht van de gedingstukken ook niet onbegrijpelijk.
Totstandkoming van de overeenkomst
Contracteerplicht van banken: de basisbetaalrekening.
Bij wijze van uitgangspunt heeft iedere consument recht op een basisbetaalrekening bij een kredietinstelling. Dat is vastgelegd in art. 16 EU-Richtlijn 2014/92 (Betaalrekeningen), in Nederland geïmplementeerd in art. 4:71 e.v. Wft, in Duitsland in § 30 e.v. Zahlungskontengesetz (ZKG). Art. 18 lid 1 EU-Richtlijn 2014/92, art. 4:71f lid 6 Wft en § 41 Abs. 1 ZKG bepalen ook dat de kredietinstelling voor het gebruik van een basisbetaalrekening een redelijke vergoeding mag (niet: moet) vragen. § 41 Abs. 2 ZKG voegt daaraan (geoorloofd) toe dat voor de redelijkheid van de vergoeding in het bijzonder moet worden gelet op de gebruikelijke markttarieven en het gebruik dat van de rekening wordt gemaakt. Een Duitse bank vraagt blijkens haar prijslijst voor zo’n basisbetaalrekening € 8,99 per maand. Voor dat bedrag krijgt de consument toegang tot internetbankieren, telefonisch bankieren, bankterminals en bankkaartdiensten, kan hij rekeningafschriften bij de bankterminal opvragen, papierloze overschrijvingen opdragen en via online bankieren en de bankterminal doorlopende opdrachten geven en wijzigen. Voor andere diensten is de consument € 1,50 per dienst verschuldigd. De bank verklaart dit tarief onder meer door de kosten die aan het beheer van de basisbetaalrekeningen zijn verbonden. Een consumentenvereniging stelt dat de beloningsbedingen van de bank onredelijk bezwarend en daarom nietig zijn. Landgericht en Oberlandesgericht Frankfurt geven de consumentenvereniging gelijk. Bundesgerichtshof 30 juni 2020 – XI ZR 119/19 bekrachtigt. Het BGH motiveert zijn beslissing als volgt. De vraag of de vergoeding voor het gebruik van de basisbetaalrekening redelijk is, moet niet alleen worden beantwoord aan de hand van de gebruikelijke markttarieven en het gebruik dat van de rekening wordt gemaakt. De basisbetaalrekening moet voor iedereen toegankelijk zijn, dat wil zeggen dat ook consumenten met een laag inkomen toegang moeten kunnen krijgen tot een betaalrekening met basisfuncties. De kredietinstelling mag haar contracteerplicht niet ondermijnen door buitensporige kosten in rekening te brengen. De vergoeding voor een basisbetaalrekening is niet redelijk als zij kosten omvat die niet op de gebruikers van basisbetaalrekeningen omgeslagen mogen worden, zoals wanneer extra kosten in verband met het beheer van de basisbetaalrekeningen of kosten in verband met de afwijzing van aanvragen om een basisbetaalrekening te sluiten, alleen aan de houders van de basisbetaalrekeningen worden doorberekend. Deze kosten moeten veeleer ten laste van de algemene winst van de kredietinstelling komen.
Wilsovereenstemming.
In de verplicht te aanvaarden algemene voorwaarden van Facebook staat dat gebruikers Facebook toestemming geven om hun gegevens te benutten voor doelgerichte reclame. Facebook verzamelt op grond van deze toestemming niet alleen gegevens die het gebruik van haar eigen dienst genereert, maar verrijkt haar gebruikersprofielen ook met gegevens die afkomstig zijn van andere applicaties, zoals Instagram en WhatsApp. Bij besluit van 7 februari 2019 verbiedt het Bundeskartellamt – de Duitse mededingingsautoriteit – deze praktijk op de grond dat Facebook hierdoor misbruik maakt van haar dominante marktpositie; de koppeling is onverenigbaar met de AVG en het Duitse mededingingsrecht. Het Oberlandesgericht Düsseldorf schort deze beslissing op, in afwachting van een bodemuitspraak. Maar Bundesgerichtshof 23 juni 2020, KVR 69/19 maakt deze opschorting ongedaan en herstelt het besluit van het Bundeskartellamt. Voor het Bundesgerichtshof is doorslaggevend dat Facebook haar gebruikers niet de mogelijkheid biedt om hun toestemming te beperken tot gegevens die hun Facebook-gebruik genereert. Gelet op haar positie als marktleider en de hoge drempel om van sociaal netwerk te wisselen (het zogenaamde “Lock-in-effect”) brengt het mededingingsrecht (§ 19 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) mee dat Facebook haar gebruikers die keuze wel moet gunnen.
Vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens ontbrekende toestemming van de echtgenoot/geregistreerd partner.
Wie gehuwd of een geregistreerd partner is (art. 1:80b BW), behoeft voor een aantal rechtshandelingen de toestemming van zijn echtgenoot/partner (art. 1:88 BW), bij gebreke waarvan de rechtshandeling door de niet-handelende echtgenoot/partner kan worden vernietigd (art. 1:89 BW). Zie Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/202 e.v. Dit toestemmingsvereiste is bijvoorbeeld van toepassing op overeenkomsten die strekken tot beschikking over de echtelijke woning, op uitzonderlijke giften, en op overeenkomsten van goederenkrediet (huurkoop, koop op afbetaling) of borgtocht die niet worden gesloten ten behoeve van respectievelijk in de normale uitoefening van een bedrijf. Ook de bestuurder/meerderheidsaandeelhouder van een naamloze of besloten vennootschap die zich in privé borg stelt voor schulden van de vennootschap behoeft de toestemming van zijn echtgenoot/partner niet als hij de borgtocht aangaat ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Deze uitzondering is evenwel strikt: het toestemmingsvereiste geldt onverkort als de borgtochtovereenkomst weliswaar wordt gesloten in de uitoefening van beroep of bedrijf maar niet in de normale uitoefening daarvan, in die zin dat de overeenkomst voor het door de (vennootschap van de) borg uitgeoefende beroep of bedrijf niet kenmerkend is: het gaat erom dat de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (HR 31 mei 1991, NJ 1991/777 (Fiets-O-Fit/Knook); HR 18 december 2015, NJ 2016/29 (Nooij/ING)). Dit wordt bevestigd door HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483 met betrekking tot een onderneming wier normale bedrijfsuitoefening bestond uit asbestsanering. Ten behoeve daarvan had zij personeel ingeleend maar haar daaruit voortvloeiende schuld niet voldaan. De uitlener had gedreigd haar faillissement aan te vragen als de bestuurder zich niet in privé borg stelde voor de voldoening van de schuld. De bestuurder, die verwachtte dat een substantiële vordering van zijn onderneming op korte termijn zou worden voldaan, had met de voorwaarde van de schuldeiser ingestemd, zonder de toestemming van zijn echtgenote te vragen. Toen de vordering van de onderneming toch niet werd voldaan en zij alsnog failleerde, won de schuldeiser de borgtocht uit. Maar de echtgenoot vernietigde de overeenkomst. Het hof had geoordeeld dat de borgtocht was aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van de onderneming, want ten behoeve van “het inlenen van personeel en het daarvoor betalen”, maar de Hoge Raad honoreerde de klacht dat het hof aldus had miskend dat de borgtocht niet was verleend om het inlenen van personeel te kunnen voortzetten, maar om te voorkomen dat de schuldeiser het faillissement van de onderneming zou aanvragen.
Zelfstandige posities van handelende en vernietigende echtgenoot/partner.
Volgens art. 1:89 lid 5 BW kan de echtgenoot/partner die de rechtshandeling vernietigt die zijn echtgenoot/partner zonder zijn toestemming heeft verricht, ook alle uit de nietigheid voortvloeiende rechtsvorderingen instellen. Veelal is het echter de handelende echtgenoot die, nadat hij is aangesproken op grond van de rechtshandeling die hij zonder de toestemming van zijn echtgenoot/partner heeft verricht, het ontbreken van de toestemming inroept. In de zaak die heeft geleid tot HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:810 (Leaseproces/Dexia) had de kantonrechter in de procedure tussen Dexia en de handelende echtgenoot beslist dat de vernietigingsvordering was verjaard toen de niet-handelende echtgenoot de effectenleaseovereenkomst vernietigde die haar man zonder haar vereiste (HR 28 maart 2008, NJ 2009/578 (Dexia/Van Tuijl)) toestemming had gesloten. Deze uitspraak had kracht en daarmee gezag van gewijsde gekregen, maar door HR 9 oktober 2015, NJ 2016/490 (Kosterman/Dexia) bleek dat deze uitspraak onjuist was omdat de verjaring mede ten behoeve van de echtgenoot gestuit was geweest. De echtgenoot vorderde toen zelf alsnog met een beroep op art. 1:89 lid 5 BW dat Dexia werd veroordeeld om alles aan haar terug te betalen. Maar in die nieuwe procedure honoreerde de kantonrechter het beroep van Dexia op het gezag van gewijsde van de uitspraak tegen haar man. Op prejudiciële vragen van het hof antwoordt de Hoge Raad evenwel dat de echtgenoot die de rechtshandeling vernietigt die zonder haar toestemming is verricht, niet gebonden is aan een rechterlijke uitspraak over de vernietigbaarheid van de overeenkomst waarmee zij niet heeft ingestemd. De Hoge Raad nuanceert wel dat als eerst de vernietigende echtgenoot heeft geprocedeerd en met kracht van gewijsde is beslist dat hij geen vernietigingsbevoegdheid heeft, de handelende echtgenoot aan die beslissing gebonden is.
Vernietigbaarheid wegens een wilsgebrek.
Een makelaar verkocht een bedrijfspand voor € 2,4 miljoen. Daarbij wekte hij jegens de koper de indruk dat de verkoper geen financieringsconstructie wilde accepteren en dat hij, de makelaar, daarom bereid was om zelf het pand te kopen en het met een financieringsconstructie aan de koper door te verkopen. In werkelijkheid had hij geen makelaarsbelang maar een eigen verkopersbelang. Ook droeg deze “makelaar” een huurder voor het bedrijfspand aan die hij aan de koper presenteerde als degelijk en goudgerand, hoewel hij zelf aan diens kredietwaardigheid twijfelde. Het hof besliste dat de makelaar bewust een onjuiste voorstelling van zaken had gegeven die in belangrijke mate had bijgedragen aan de aanvaarding door de koper. Hoewel het hof vond dat de makelaar onrechtmatig had gehandeld, verwierp het het beroep op bedrog en dwaling, op de grond dat de mededelingen van de makelaar niet de kern van de koopovereenkomst betroffen; de koper had het pand gekocht voor een prijs die hij zelf had geboden en op voorwaarden waarover geen misverstand bestond. HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:717 vernietigde het arrest, op de grond dat het hof was uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting: voor het slagen van een beroep op bedrog of dwaling is niet nodig dat de onjuiste mededelingen of verzwegen feiten de kern van de overeenkomst betreffen. Beslissend is of de onjuiste voorstelling van zaken ertoe heeft geleid dat de partij die zich op het wilsgebrek beroept, een overeenkomst is aangegaan die zij bij een juiste voorstelling van zaken niet, of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Het hof moest dus de vraag beantwoorden of er een oorzakelijk verband bestond tussen de koop en de onjuiste voorstelling van zaken en of de koop bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Zie in vergelijkbare zin HR 17 januari 1997, NJ 1997/225 (Geerlofs/Meinsma); HR 4 april 2003, NJ 2003/361 (Hoeberechts/Lourens); HR 4 september 2009, NJ 2009/398 (Van Eendenburg/Alternatieve) en HR 27 januari 2017, RvdW 2017/167 (S’Energy/Delta).
Overeenkomsten op afstand/buiten verkoopruimte
Het herroepingsrecht van de consument.
Deutsche Bahn, de Duitse evenknie van de Nederlandse Spoorwegen, biedt op haar website een kortingskaart aan waarmee de aanstaande reiziger een korting van 25% op zijn treinreis kan krijgen. De website van Deutsche Bahn bevat geen informatie over het herroepingsrecht van de consument. Een Duitse consumentenvereniging vordert een bevel aan Deutsche Bahn om de kortingskaart alleen nog aan consumenten aan te bieden in combinatie met informatie over het herroepingsrecht en het bijbehorende model van het herroepingsformulier. Deutsche Bahn voert aan dat de overeenkomst een overeenkomst voor passagiervervoersdiensten is, die van de toepassing van de EU-Richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten) is uitgezonderd (vgl. art. 6:230h lid 5 BW). In eerste aanleg is het verweer van Deutsche Bahn gehonoreerd. Het Oberlandesgericht Frankfurt am Main legt een prejudiciële vraag voor aan het Europese Hof van Justitie. HvJEU 12 maart 2020, C-583/18 beslist (i) dat het begrip „dienstenovereenkomst” de overeenkomst omvat die ertoe strekt de consument bij de latere sluiting van een overeenkomst inzake passagiersvervoer een korting te verlenen en (ii) dat een overeenkomst die ertoe strekt de consument bij de latere sluiting van een overeenkomst inzake passagiersvervoer een korting te verlenen, zelf niet een overeenkomst van personenvervoer is. De overeenkomst op afstand waarbij de consument een kortingskaart koopt die recht geeft op een gereduceerd vervoerstarief valt dus binnen de werkingssfeer van de EU-Richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten), met inbegrip van de bepalingen inzake het herroepingsrecht.
Het herroepingsrecht van de consument en nieuwbouw.
Een Oostenrijks echtpaar geeft een architect, buiten diens verkoopruimte, opdracht om een ontwerp op te stellen voor een te bouwen eengezinswoning. Een goede maand later ontvangt het echtpaar van de architect een uitgewerkt bouwplan, een kostenoverzicht en een factuur van € 3.780. Tien dagen later laat het echtpaar weten dat het ontevreden is over de kwaliteit van het ontwerp en de aan de architect verstrekte opdracht herroept. De architect vordert betaling van zijn factuur. In de procedure staat de vraag centraal of de dienst van de architect binnen het bereik valt van de EU-Richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten), die volgens art. 3 lid 3 sub f (art. 230h lid 2 sub g BW) niet van toepassing is op overeenkomsten betreffende de constructie van nieuwe gebouwen, de ingrijpende verbouwing van bestaande gebouwen en de verhuur van woonruimte en, zo ja, of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst betreffende „de levering van volgens specificaties van de consument vervaardigde goederen, of [goederen] die duidelijk voor een specifieke persoon bestemd zijn”, waarvoor art. 16 sub c van de richtlijn (art. 6:230p sub f, primo, BW) elk herroepingsrecht uitsluit. HvJEU 14 mei 2020, C-208/19 overweegt dat art. 3 lid 3 sub f van de richtlijn restrictief moet worden uitgelegd. Een overeenkomst krachtens welke de architect zich uitsluitend ertoe verbindt voor de consument een ontwerp op te stellen van een te bouwen eengezinswoning, welk ontwerp wellicht nimmer door een daadwerkelijke bouw wordt gevolgd, ligt te vroeg in het proces van de constructie van een nieuw gebouw om onder het begrip „overeenkomst voor de constructie van een nieuw gebouw” te kunnen vallen. Een overeenkomst tussen een architect en een consument krachtens welke de architect zich uitsluitend ertoe verbindt voor de consument een ontwerp op te stellen van een te bouwen eengezinswoning en binnen dit kader plannen te maken, kan dus weliswaar voorafgaan aan de toekomstige constructie van een nieuw gebouw, maar kan niet worden geacht betrekking te hebben op de constructie van een nieuw gebouw in de zin van artikel 3, lid 3, onder f, van richtlijn 2011/83. Ook artikel 16, onder c, van de richtlijn (art. 6:230p sub f, primo, BW) moet restrictief worden uitgelegd. Het begrip „volgens specificaties van de consument vervaardigde goederen” moet worden opgevat als een verwijzing naar roerende lichamelijke zaken die niet geprefabriceerd zijn en die worden vervaardigd op basis van een individuele keuze of beslissing van de consument. In casu is de strekking van de overeenkomst dat de architect een intellectuele dienst verricht die bestaat in het opstellen van een ontwerp van een te bouwen eengezinswoning, waarbij de levering van plannen, opgevat als goederen, slechts ondergeschikt is aan de te verrichten hoofddienst. De overeenkomst heeft dus geen betrekking op de levering van volgens de specificaties van de consument vervaardigde goederen of goederen die duidelijk voor een specifieke persoon bestemd zijn. De overeenkomst is wél een overeenkomst tot het verrichten van diensten, waarvoor de richtlijn in artikel 16, onder a (art. 6:230p sub d BW), ook voorziet in een uitzondering op het herroepingsrecht ingeval de dienst volledig is uitgevoerd, op voorwaarde evenwel dat met de uitvoering is begonnen met de uitdrukkelijke voorafgaande instemming van de consument en mits de consument heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht verliest zodra de handelaar de overeenkomst volledig heeft uitgevoerd. De nationale rechter moet nagaan of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van deze uitzondering.
Volgens specificaties van de consument vervaardigde zaken.
Een consument koopt op een beurs van Möbel Kraft een inbouwkeuken, die door een andere onderneming volgens een specifiek boorgatenpatroon digitaal op productielijnen zal worden geassembleerd en door de werknemers van Möbel Kraft ter plaatse bij de consument zal worden geïnstalleerd. Als de consument daarna de overeenkomst herroept, wordt hij door Möbel Kraft in rechte betrokken voor het Amtsgericht Potsdam. Met een beroep op § 312g Abs. 2, onder 1, BGB (= art. 6:230p, onder f, 1o, BW) stelt Möbel Kraft dat de consument geen herroepingsbevoegdheid heeft en daarom schadeplichtig is geworden. De consument werpt tegen dat de productie van de keukenonderdelen waarop de overeenkomst betrekking had, nog niet in gang was gezet, toen hij de overeenkomst herriep en dat de geprefabriceerde keukenonderdelen hadden kunnen worden gedemonteerd zonder dat Möbel Kraft verlies zou lijden, aangezien alleen de achterwand, het werkblad, de plinten en de verbindingsstukken ter plaatse zouden worden aangepast en dus niet elders zouden kunnen worden hergebruikt. Het Amtsgericht legt daarop aan het HvJEU de vraag voor of het herroepingsrecht van de consument ook ingevolge § 312g Abs. 2, onder 1 BGB is uitgesloten als de verkoper op het moment van de herroeping nog geen opdracht had gegeven tot de assemblage van de verschillende onderdelen van de zaak, de zaak zelf ter plaatse zou aanpassen in plaats van dit door een derde te laten doen, en de zaak met geringe demontagekosten ter hoogte van ongeveer 5 % van de waarde in de staat van vóór de individualisering kan worden teruggebracht. HvJEU 21 oktober 2020, C-529/19 (Möbelkraft) beantwoordt de vraag bevestigend: de uitzondering op het herroepingsrecht kan worden ingeroepen tegen de consument die buiten verkoopruimten een overeenkomst heeft gesloten omtrent de verkoop van een zaak die volgens zijn specificaties moet worden vervaardigd, onafhankelijk van de vraag of de ondernemer reeds de productie van deze zaak in gang heeft gezet.
Gedeeltelijke uitvoering vóór herroeping.
Datingwebsite „Parship” biedt een gratis basislidmaatschap aan met zeer beperkte mogelijkheden om contact op te nemen met andere gebruikers, en een betaald premiumlidmaatschap dat gebruikers de mogelijkheid geeft om met ieder ander premium-lid contact op te nemen en berichten en foto’s te versturen. Parschip neemt van iedere gebruiker die een overeenkomst met haar sluit, aan de hand van een algoritme een persoonlijkheidstest af, die een „persoonlijkheidsrapport” van vijftig bladzijden oplevert, dat in het premiumlidmaatschap is inbegrepen; basisleden moeten ervoor betalen. Na de persoonlijkheidstest worden aan het premium-lid automatisch een aantal mogelijke partners uit zijn regio worden voorgesteld, dat bij een lidmaatschap van twaalf maanden al bijna de helft van alle mogelijke partners beslaat die gedurende de looptijd van de overeenkomst worden voorgesteld. Het premiumlidmaatschap garandeert voorts dat met andere gebruikers een aantal contacten tot stand komt, te weten een gelezen antwoord op een door de gebruiker verzonden bericht, en elk door deze gebruiker ontvangen bericht, waarna hij minstens twee berichten aan de andere gebruiker schrijft en minstens twee berichten van deze andere gebruiker leest. Gemiddeld worden in de eerste week van het premiumlidmaatschap 31,3 berichten verzonden en ontvangen, in de tweede week 8,9 berichten, in de derde week 6,1 berichten, in de vierde week 5,1 berichten en vanaf de vijfde week minder dan vijf berichten. Een Duitse consument wordt op 4 november 2018 premium-lid van Parship, voor de duur van twaalf maanden tegen een prijs van € 523,95. Deze prijs is meer dan twee keer zo hoog als de prijs die Parship in 2018 aan sommige andere gebruikers in rekening heeft gebracht. Parship informeert de consument over haar herroepingsrecht (vgl. art. 6:230m BW), en de consument bevestigt vervolgens dat Parship de overeengekomen prestatie moest beginnen te verrichten vóór het verstrijken van de herroepingstermijn (vgl. art. 6:230v lid 8 BW). Vier dagen later maakt de consument gebruik van haar ontbindingsbevoegdheid. Parship brengt haar daarop € 392,96 in rekening gebracht, die de consument betaalt maar in een procedure voor het Amtsgericht Hamburg terugvordert. Het Amtsgericht stelt prejudiciële vragen over de vergoeding die Parship de consument in rekening mag brengen. Volgens HvJEU 8 oktober 2020, C-641/19 (Parship) levert de datingwebsite die een persoonlijkheidsrapport verstrekt dat wordt gegenereerd op basis van een door die datingwebsite verrichte persoonlijkheidstest, geen „digitale inhoud” in de zin van art, 16, onder m, EU-Richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten) (vgl. art. 6:230p, onder g, BW). Om het evenredige bedrag te bepalen dat de consument op grond van art. 14 lid 3 EU-Richtlijn 2011/83 (vgl. art. 6:230s lid 4 BW) aan de ondernemer verschuldigd is wanneer hij deze uitdrukkelijk heeft verzocht om al met de uitvoering van de overeenkomst te beginnen tijdens de herroepingstermijn en hij de overeenkomst daarna herroept, moet in beginsel de prijs in aanmerking worden genomen die voor de bedongen prestaties in hun geheel is bedongen, en moet het verschuldigde bedrag pro rata temporis worden berekend. Alleen wanneer een overeenkomst uitdrukkelijk bepaalt dat een of meer prestaties meteen bij de aanvang van de uitvoering van de overeenkomst volledig worden verstrekt, afzonderlijk en tegen een afzonderlijk te betalen prijs, moet de totale voor die prestatie(s) in de overeenkomst vastgelegde prijs in aanmerking worden genomen. Bij de beantwoording van de vraag of de totale prijs excessief is in de zin van art. 14 lid 3 (vgl. art. 6:230s lid 4, slotzin, BW), moet rekening worden gehouden met de prijs die de ondernemer in dezelfde omstandigheden aan andere consumenten aanbiedt en met de prijs van een gelijkwaardige dienst die op het tijdstip van de sluiting van de overeenkomst wordt verstrekt door andere ondernemers.
Informatie over het herroepingsrecht.
Een consument heeft in de jaren negentig drie kredietovereenkomsten gesloten met een bank. De algemene voorwaarden bij deze overeenkomsten houden onder meer in dat iedere partij na een bepaalde termijn om aanpassing van het aanvankelijk overeengekomen rentetarief kan vragen, bij gebreke waarvan de kredietgever een variabel rentetarief vaststelt. Overeenkomstig deze bedingen hebben de partijen in de jaren 2008 tot en met 2010 op afstand aanvullende overeenkomsten betreffende de rentetarieven gesloten. Daarbij heeft de bank de consument niet geïnformeerd over een herroepingsrecht. Bij verklaring van 2 september 2015 herroept de consument de aanvullende overeenkomsten, op de grond dat het overeenkomsten op afstand zijn en zij bij het sluiten ervan niet over haar herroepingsrecht is geïnformeerd. Er zou bijgevolg geen overeenkomst meer over de verschuldigdheid van rente bestaan. Voor het Landgericht Kiel vordert de consument dat de bank wordt veroordeeld tot terugbetaling van de sinds de sluiting van de aanvullende overeenkomsten betaalde rente- en aflossingsbedragen en rekeningkosten, en tot vergoeding van schade. In antwoord op een prejudiciële vraag van het Landgericht beslist HvJEU 18 juni 2020, C-639/18 (Sparkasse Südholstein) dat onder het begrip „overeenkomst inzake financiële diensten” in art. 2 onder a EG-Richtlijn 2002/65 (Verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten) niet een aanvullende overeenkomst bij een leningsovereenkomst valt als de aanvullende overeenkomst uitsluitend het aanvankelijk overeengekomen rentetarief wijzigt zonder de looptijd van de lening te verlengen of het bedrag ervan te wijzigen, en de oorspronkelijke bedingen van de leningsovereenkomst bepaalden dat een dergelijke aanvullende overeenkomst zou worden vastgesteld of, als dit niet zou gebeuren, een variabel rentetarief zou worden toegepast.
Na herroeping geen gebruiksvergoeding voor de kredietnemer.
Consument Leonhard sluit in november 2005 met bank DSL twee kredietovereenkomsten. Ruim tien jaar later bericht Leonhard de bank dat hij gebruik maakt van zijn herroepingsrecht, stellende dat de informatie over het herroepingsrecht die hem bij het sluiten van de overeenkomsten is verstrekt, niet in overeenstemming is met de destijds toepasselijke regelgeving. Omdat DSL ontkent dat Leonhard de kredietovereenkomsten rechtsgeldig heeft herroepen, vordert Leonard dat het Landgericht Bonn voor recht verklaart dat hij de kredietovereenkomsten rechtsgeldig heeft herroepen, en dat het DSL veroordeelt om hem een gebruiksvergoeding te betalen over de rente die hij gedurende tien jaar aan DSL heeft betaald. Het Landgericht oordeelt dat Leonhard de overeenkomsten rechtsgeldig heeft herroepen. Op grond van § 346 BGB moet Leonhard dan het krediet terugbetalen aan de kredietgever, vermeerderd met een vergoeding voor het genoten gebruik, welke vergoeding is te bepalen op de contractuele rente. Maar § 346 BGB verplicht ook de kredietgever om over de aflossingen van de consument een gebruiksvergoeding te bepalen. Het Landgericht vraagt zich af of art. 7 van EG-Richtlijn 2002/65 (Verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten) zich niet tegen een dergelijke gebruiksvergoeding verzet, aangezien die bepaling niet van een gebruiksvergoeding ten laste van de kredietgeer rept en de richtlijn uitgaat van maximum-harmonisatie, wat wil zeggen dat de lidstaten geen andere verplichtingen mogen opleggen dan die welke de richtlijn voor de door haar geharmoniseerde gebieden vaststelt, tenzij specifiek anders aangegeven. HvJEU 4 juni 2020, C-301/18 (Leonhard/DSL) bevestigt de twijfel van het Landgericht. De bewoordingen van artikel 7 lid 4 richtlijn 2002/65 zijn ondubbelzinnig en voorzien in een verplichting voor de aanbieder om aan de consument alle overeenkomstig de overeenkomst op afstand „van hem ontvangen” bedragen – en alleen die bedragen – terug te betalen. Wanneer een consument gebruikmaakt van zijn herroepingsrecht met betrekking tot een op afstand met een aanbieder gesloten kredietovereenkomst, heeft deze consument recht heeft op terugbetaling van de ter uitvoering van die overeenkomst betaalde rente- en aflossingsbedragen, maar niet op een vergoeding vanwege het gebruik van die bedragen.
Informatieplichten van de ondernemer.
Art. 6:230m lid 1 sub c BW bepaalt dat de handelaar die met een consument een overeenkomst op afstand of buiten zijn verkoopruimte sluit, de consument onder meer moet informeren over zijn vestigingsadres en “indien beschikbaar” zijn telefoonnummer, faxnummer en e-mailadres. In een Duitse procedure tussen twee handelaren in erotische artikelen rijst de vraag – die het Bundesgerichtshof aan het HvJEU voorlegt – of de informatie die een van beide handelaars over het herroepingsrecht van de consument op zijn website verstrekt, in strijd is met art. 6 lid 1, onder h, en lid 4, van EU-richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten), gelezen in samenhang met bijlage I, deel A, bij deze richtlijn. De desbetreffende handelaar heeft geen telefoonnummer opgegeven, hoewel hij voor de activiteiten van zijn onderneming over een telefoonaansluiting beschikt en dit telefoonnummer vermeldt in het kader van de wettelijke vermeldingen op zijn website en in het onderste gedeelte van de homepage van die website. De handelaar stelt echter dat hij geen overeenkomsten per telefoon sluit en daarom niet verplicht is de consument een telefoonnummer ter beschikking te stellen waarmee deze zijn herroepingsrecht kan uitoefenen. Is het telefoonnummer van de handelaar „beschikbaar” in de zin van deze bepaling, en moet art. 6 lid 1, onder c en h, en lid 4, van deze richtlijn, gelezen in samenhang met bijlage I, deel A, bij deze richtlijn, aldus worden uitgelegd dat de handelaar die de consument, voordat deze door een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst is gebonden, de informatie inzake de modaliteiten voor de uitoefening van het herroepingsrecht verstrekt met gebruikmaking van de modelinstructies vermeld in die bijlage I, deel A, verplicht is een telefoonnummer te vermelden zodat deze consument hem in voorkomend geval zijn beslissing om gebruik te maken van dat recht kan meedelen? HvJEU 14 mei 2020, C-266/19 overweegt dat de handelaar wel verplicht is om elke consument een communicatiemiddel ter beschikking te stellen dat hem in staat stelt snel contact met de handelaar op te nemen, maar dat een onvoorwaardelijke verplichting om de consument in elk geval een telefoonnummer ter beschikking te stellen onevenredig lijkt, in het bijzonder in de economische context van de exploitatie van bepaalde ondernemingen, met name de kleinste, die hun exploitatiekosten mogelijkerwijs trachten te drukken door de verkoop of de levering van diensten te organiseren op afstand of buiten verkoopruimten. Een handelaar die met een consument een overeenkomst sluit via een website en daartoe geen gebruik maakt van de telefoon, terwijl hij over een telefoonlijn beschikt voor het beheer van de andere aspecten van de activiteit van zijn onderneming, is in beginsel niet verplicht om zijn telefoonnummer aan deze consument mee te delen wanneer hij besluit gebruik te maken van de modelinstructies die zijn opgenomen in bijlage I, deel A, bij richtlijn 2011/83 en die ertoe strekken om de uitoefening van het herroepingsrecht door de consument te vergemakkelijken. Maar als het telefoonnummer van de handelaar op zijn website zodanig verschijnt dat het in de ogen van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument suggereert dat de handelaar dit nummer gebruikt voor zijn contacten met de consument, moet dat nummer worden geacht „beschikbaar” te zijn om contact op te nemen met deze handelaar in de zin van artikel 6, lid 1, onder c), van richtlijn 2011/83. Dat is met name het geval wanneer het telefoonnummer op de website is vermeld in een rubriek met het opschrift „Contact”. Als het telefoonnummer van de handelaar moet worden geacht „beschikbaar” te zijn en deze handelaar besluit om op zijn website de modelinstructies voor de uitoefening van het herroepingsrecht van de consument te vermelden die zijn opgenomen in bijlage I, deel A, bij deze richtlijn, moet het verstrekken van dit telefoonnummer ook worden geacht „mogelijk” te zijn in de zin van laatstgenoemde bepaling en moet het deel uitmaken van die instructies.
Informatieplicht van de ondernemer. Buitengerechtelijke geschilbeslechting.
Ingevolge art. 6:230m lid 1 sub t BW moet de handelaar de consument informeren, voor zover van toepassing, over de mogelijkheid van toegang tot buitengerechtelijke klachten- en geschilbeslechtingsprocedures waarbij de handelaar zich heeft aangesloten, en de wijze waarop daar toegang toe is. En art. 12 Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten verplicht de handelaar om de consument op duidelijke, begrijpelijke en eenvoudige wijze op zijn website en in zijn algemene voorwaarden te informeren over de instantie tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting waaronder hij valt, indien hij zich ertoe verbindt of verplicht is gebruik te maken van deze instantie. De bepalingen implementeren art. 6 lid 1 sub t van EU-Richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten) en art. 13 van EU-Richtlijn 2013/11 (Alternatieve beslechting van consumentengeschillen). De Deutsche Apotheker- und Ärtztebank DAÄB is een coöperatieve bank die de website www.apobank.de exploiteert; via die website kunnen geen overeenkomsten worden gesloten. In de wettelijke vermeldingen op de website staat dat DAÄB bereid dan wel verplicht is om deel te nemen aan een geschillenbeslechtingsprocedure voor een entiteit die belast is met de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen. Ook de algemene voorwaarden van DAÄB staan op de website. In deze algemene voorwaarden staat niet dat DAÄB bereid of verplicht is om deel te nemen aan zo’n geschillenbeslechtingsprocedure. De consument die met DAÄB een overeenkomst sluit, ontvangt naast de algemene voorwaarden van DAÄB een lijst van prestaties en tarieven van DAÄB, waarop staat (achterzijde) dat DAÄB bereid is om deel te nemen aan geschillenbeslechtingsprocedures. De Verbraucherzentrale Bundesverband vindt dat deze bereidheid in de algemene voorwaarden van DAÄB moet staan en dat de handelwijze van DAÄB in strijd is met de bovengenoemde richtlijnen. Ze vordert dat DAÄB wordt veroordeeld, op straffe van een dwangsom, om in haar algemene voorwaarden te vermelden dat zij bereid dan wel verplicht is om deel te nemen aan een geschillenbeslechtingsprocedure voor een entiteit die belast is met de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen. Nadat het Landgericht Düsseldorf deze vordering heeft afgewezen, besluit het Oberlandesgericht Düsseldorf een prejudiciële te stellen aan het Europese Hof. HvJEU 25 juni 2020, C-380/19 (Verbraucherzentrale Bundesverband/Deutsche Apotheker- und Ärtztebank) antwoordt dat art. 13 van EU-Richtlijn 2013/11 de ondernemer die op zijn website toegang verleent tot zijn algemene voorwaarden, ook als hij via die website geen consumentenovereenkomsten afsluit, verplicht is om in die algemene voorwaarden informatie op te nemen over de entiteit of de entiteiten voor alternatieve geschillenbeslechting waaronder die ondernemer valt wanneer laatstbedoelde zich ertoe verbindt of verplicht is gebruik te maken van die entiteit of entiteiten voor de beslechting van geschillen met consumenten. De ondernemer kan er niet mee volstaan om deze informatie in andere op die website toegankelijke documenten of in andere tabbladen van die website te vermelden of de consument deze informatie in een afzonderlijk document te verstrekken bij het sluiten van de overeenkomst waarop deze algemene voorwaarden van toepassing zijn.
Inhoud van de overeenkomst
Oneerlijke bedingen
Overeenkomstige toepassing van EG-Richtlijn 93/13 op niet-consumentenovereenkomsten.
De Italiaanse energieleverancier Eurothermo maakt jegens een Milanese condominio (vereniging van eigenaars) aanspraak op de vertragingsrente van 9,25% die afnemers krachtens haar algemene voorwaarden verschuldigd zijn als zij te laat betalen. Het beding geeft in casu recht op € 21.025,43. De condominio, naar Italiaans recht een autonoom rechtssubject zonder rechtspersoonlijkheid, stelt dat de desbetreffende algemene voorwaarde oneerlijk is in de zin van EG-Richtlijn 93/13 en beroept zich op de nietigheid ervan. De rechtbank van Milaan vraagt zich af of ze de EG-Richtlijn op een overeenkomst tussen een rechtssubject als de condominio en een professionele partij als Eurothermo kan toepassen. HvJEU 2 april 2020, C-329/19 (Eurothermo) antwoordt bevestigend: de richtlijn verzet zich daar niet tegen.
Hoewel de feiten dan noodzakelijkerwijs strikt genomen buiten de werkingssfeer van het Unierecht vallen, blijkt uit HvJEU 10 december 2020, C-620/19 (Land Nordrhein-Westfalen/J&S Service) dat het Hof van Justitie zich ook dan bevoegd acht om uitspraak te doen op verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffende bepalingen van Unierecht (rov. 33).
Toepasselijkheid van EG-Richtlijn 93/13.
Volgens HvJEU 9 juli 2020, C-81/19 (Banca Transilvania) wordt een contractueel beding dat een regel reproduceert die naar nationaal recht van toepassing is als partijen geen andere regeling overeenkomen (vgl. art. 6:248 lid 1 BW), niet bestreken door EG-Richtlijn 93/13 (Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten).
Geen vervanging van een oneerlijke beding door een regel van aanvullend recht.
Art. VI.83, 17° van het Belgische Wetboek van Economisch Recht (WER) voorziet in een wederkerigheidseis: de bepaling verklaart de algemene voorwaarde onrechtmatig die de tekortschietende consument verplicht een vergoeding te betalen als zij de tekortschietende ondernemer niet met een gelijkwaardige vergoedingsplicht belast. Art. VI.84 WER bepaalt dat elk onrechtmatig beding verboden en nietig is, en dat de overeenkomst de partijen blijft binden als ze zonder het onrechtmatige beding kan voortbestaan. Rb. Antwerpen verving in haar vonnis 31 oktober 2019 een beding dat de huurder verplichtte tot betaling van een vergoeding wegens wederverhuring, dat nietig bleek wegens schending van de wederkerigheidseis, door de wederverhuringsvergoeding die uit het aanvullende recht voortvloeit. Maar de rechtbank had niet had vastgesteld dat de nietigheid van het beding noopte tot de vernietiging van de overeenkomst in haar geheel. Hof van Cassatie 9 oktober 2020, C.19.0631.N verwijst naar vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJEG 30 april 2014, C-26/13 (Kásler), HvJEU 21 januari 2015, C-482/13, C-484/13, C-485/13, C-487/13 (Unicaja Banco)) en oordeelt dat de rechtbank niet de vrijheid had het nietige beding te vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht.
Onduidelijke of onbegrijpelijke kernbedingen.
Volgens HvJEU 3 maart 2020, C-125/18 (Gómez del Moral Guasch) moet de rechter op grond van EG-Richtlijn 93/13 óók ambtshalve onderzoeken of een kernbeding in een consumentenovereenkomst duidelijk en begrijpelijk is en voldoet aan het transparantievereiste. Zie voor het Nederlandse recht art. 6:238 lid 2 BW, waarmee van art. 4 lid 2 van de richtlijn is geïmplementeerd. Voor een contractueel beding in een consumentenovereenkomst betreffende hypothecair krediet waarin een variabele rentevoet wordt vastgesteld, betekent dit dat het niet alleen formeel en grammaticaal begrijpelijk zijn, maar tevens een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument in staat moet stellen om de concrete werking van de berekeningswijze van die rentevoet te begrijpen en om zo op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de – mogelijk aanzienlijke – economische gevolgen van een dergelijk beding voor zijn financiële verplichtingen te beoordelen. De voornaamste gegevens met betrekking tot de berekening van deze rentevoet moeten gemakkelijk toegankelijk zijn voor eenieder die een hypothecaire lening wil aangaan en er moet informatie worden verstrekt over de evolutie in het verleden van de index op basis waarvan die rentevoet is berekend. Als het beding oneerlijk en dus ongeldig wordt bevonden, de overeenkomst zonder het beding niet kan voortbestaan en de consument daardoor dreigt te worden blootgesteld aan uiterst nadelige consequenties, kan de rechter het beding vervangen door een wettelijke index.
Kernbedingen. Kosten waar geen dienst tegenover staat.
Een beding in de algemene voorwaarden bij kredietovereenkomsten met de Spaanse Caixabank bepaalt dat de “openingskosten” ter hoogte van 1% van de kredietsom voor rekening van de kredietnemer zijn. Een consument die uit dien hoofde € 811,37 heeft moeten betalen, vordert terugbetaling op de grond dat de desbetreffende algemene voorwaarde oneerlijk en daarmee nietig is omdat tegenover de kosten geen daadwerkelijk verrichte dienst of gedane uitgave staat. Omdat de Spaanse Tribunal Supremo eerder heeft beslist dat het beding waarbij een vergoeding voor openingskosten wordt bedongen een kernbeding is en daarom niet op zijn oneerlijke karakter kan worden beoordeeld, besluit de rechtbank van Palma de Mallorca een prejudiciële beslissing uit te lokken. HvJEU 16 juli 2020, C-224/19 (Caixabank) beslist dat openingskosten niet vanwege het feit dat ze deel uitmaken van de totale kostprijs van een hypothecaire lening, een kernprestatie van die lening vormen. Bedingen die een aanvulling zijn op de bedingen die de kern van de contractuele verhouding bepalen, zijn uit dien hoofde geen kernbeding. Een beding in een consumentenkredietovereenkomst dat de consument verplicht tot betaling van openingskosten, kan het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen in strijd met het vereiste van goede trouw aanzienlijk ten nadele van de consument verstoren wanneer de financiële instelling niet aantoont dat die kosten overeenkomen met daadwerkelijk verrichte diensten en door haar gedane uitgaven. Het is aan de verwijzende rechter om dit te verifiëren.
Kosten voor niet verrichte makelaarsdiensten.
Een Italiaans echtpaar geeft een makelaar opdracht om zijn huis in Rome te verkopen. De makelaar adviseert een vraagprijs van € 410.000. Op de bemiddelingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van de makelaar van toepassing, die beide partijen een opzeggingsbevoegdheid verlenen, tegen betaling van een boete van 1% van de vraagprijs. Een week na het sluiten van de bemiddelingsovereenkomst zegt het echtpaar de overeenkomst op: het echtpaar vindt dat de makelaar een te lage vraagprijs heeft geadviseerd; twee andere makelaars vinden dat het appartement zo’n € 30.000 meer waard is. De makelaar beroept zich op zijn algemene voorwaarden en brengt het echtpaar € 4.100 in rekening. De kantonrechter wijst de vordering af, maar de rechtbank wijst haar toe, op de grond dat de bewuste algemene voorwaarde partijen gelijk behandelt door hen een gelijke opzeggingsbevoegdheid te geven tegen betaling van dezelfde boete. Corte di cassazione (sez. II) 5 februari 2020, no. 19565/20, depositata 18 september 2020 beslist anders. De vraag of een beding waarover niet is onderhandeld, het evenwicht tussen de ondernemer en de consument aanzienlijk verstoort, moet niet worden beantwoord aan de hand van de enkele waarde van wederzijdse prestaties, maar door een waardering van het complex van contractuele rechten en plichten. Een compensatie voor de bemiddelaar die geen overeenkomst tot stand heeft gebracht, moet haar rechtvaardiging vinden in het verrichten van concrete bemiddelingswerkzaamheden met zijn eigen middelen en zijn eigen organisatie. Een algemene voorwaarde die bij wijze van automatisme, buiten enig verband met werkzaamheden, een recht op compensatie geeft, is geschikt om het contractuele evenwicht tussen ondernemer en consument negatief te beïnvloeden. De rechtbank is ten onrechte niet, ambtshalve, in een beoordeling daarvan getreden, hoewel daartoe, gelet op de korte tijd tussen het sluiten van de overeenkomst en de opzegging, alle aanleiding bestond. De zaak wordt terugverwezen voor nieuw onderzoek.
Kosten voor een niet verrichte behandeling.
Een moeder van vier minderjarige kinderen zal, op kosten van haar ziektekostenverzekeraar, in een kliniek een medische preventieve moeder-kindkuur van drie weken ondergaan. In haar uitnodigingsbrief aan de moeder bedingt de kliniek de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, waarin onder meer staat dat de patiënt die de behandeling zonder medische noodzaak voortijdig staakt, een forfaitair bedrag verschuldigd is van 80% van het tarief voor elke dag dat geen behandeling heeft plaatsgevonden, tenzij de patiënt bewijst dat de kliniek geen of minder schade heeft geleden. De moeder en haar kinderen beginnen aan de kuur, maar breken deze tien dagen voor het reguliere einde af. De kliniek brengt de moeder in verband daarmee € 3.011,20 in rekening, die de moeder weigert te betalen. De kliniek start een procedure, maar haar vordering wordt in alle instanties afgewezen. BGH 8 oktober 2020 – III ZR 80/20 beslist dat de patiënt de behandeling op grond van § 627 Abs. 1 (art. 7:408 lid 1 BW) heeft kunnen opzeggen. § 628 Abs. 1 BGB sluit uit dat de opdrachtnemer dan een andere vergoeding vraagt dan voor diensten die tot de beëindiging van de overeenkomst zijn verricht. De algemene voorwaarde die in strijd hiermee voorziet in een vergoedingsplicht ter zake van niet-verrichte diensten, is niet geldig, omdat zij het evenwicht tussen de patiënt en de behandelaar aanzienlijk verstoort doordat zij indruist tegen de grondgedachte van de wettelijke regeling (§ 307 BGB) dat de patiënt een kosteloos en sanctievrij recht moet hebben op de beëindiging van diensten die een speciaal vertrouwen in de dienstverlener veronderstellen. De schadevergoedingsplicht van de patiënt is bovendien onverenigbaar met de grondgedachte van § 280 Abs. 1 BGB dat aan de contractuele vordering tot schadevergoeding het vereiste stelt van een toerekenbare tekortkoming van de schuldenaar – in dit geval de patiënt. De algemene voorwaarde is echter niet tot deze gevallen beperkt.
Ambtshalve toetsing: het voorwerp van het geding.
Hoewel EG-Richtlijn 93/13 in de Nederlandse rechtsorde niet rechtstreeks van toepassing is, wordt art. 6:233 BW als implementatie van de richtlijn aangemerkt. Daarom dient de Nederlandse rechter art. 6:233 BW richtlijnconform uit te leggen als dat nodig is om te voldoen aan de eisen die het recht van de Europese Unie stelt. De consequentie daarvan is dat de rechter een algemene voorwaarde in een consumentenovereenkomst ambtshalve aan EG-Richtlijn 93/13 moet toetsen en haar moet vernietigen als hij vaststelt dat ze oneerlijk is in de zin van de richtlijn (HR 13 september 2013, NJ 2014/274 (Heesakkers/Voets); HR 21 april 2017, NJ 2017/394 (Tijhuis/Dexia); HR 8 november 2019, RvdW 2019/1131 (Intermaris/X)). HvJEU 11 maart 2020, C-511/17 (Lintner) beslist dat de verplichting van de nationale rechter om algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten ambtshalve te toetsen aan EG-richtlijn 93/13 beperkt is tot de bedingen die van belang zijn voor het voorwerp van het geding zoals dat door de partijen is afgebakend. De nationale rechter moet daarbij weliswaar rekening houden met alle andere bedingen van de door die consument met een verkoper gesloten overeenkomst, maar hij is niet verplicht om ten aanzien van alle andere contractuele bedingen waartegen die consument niet is opgekomen, ambtshalve en individueel te onderzoeken teneinde na te gaan of zij als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.
Ambtshalve toetsing en ontbrekende gegevens.
Een Poolse bank stelt dat zij uit hoofde van een consumentenkredietovereenkomst een vordering van 1.231 Zloty (ca. € 272) heeft op een consument. De bank draagt de gestelde vordering over aan Kancelaria Medius, een incasso-onderneming, die een incassoprocedure start, waarin de consument verstek laat gaan. In deze verstekprocedure brengt Kancelaria Medius wel een standaardkredietovereenkomst van de bank in het geding, alsmede de stukken die de overdracht van de vordering aan haar bewijzen, maar zij legt niet een door de consument getekende kredietovereenkomst over. De rechtbank wijst de vordering af, op de grond dat zij aan de hand van de documenten die in het geding zijn gebracht, niet kan beoordelen of de vordering berust op oneerlijke bedingen in de zin van EG-Richtlijn 93/13. In hoger beroep besluit het gerechtshof te Poznań een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJEU, omdat art. 339 lid 2 van het Poolse wetboek van burgerlijke rechtsvordering de rechter verplicht om in verstekzaken een vonnis te wijzen waarvan de feitelijke grondslag uitsluitend bestaat uit de verklaringen van de eiser, die geacht worden waar te zijn zolang ze geen gegronde twijfel doen rijzen dan wel klaarblijkelijk zijn aangevoerd om de wet te omzeilen (vgl. art. 139 Rv). HvJEU 4 juni 2020, C-495/19 (Kancelaria Medius) overweegt dat de rechter bij wie een geschil betreffende een consumentenovereenkomst aanhangig is, gehouden is om, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens feitelijk en rechtens beschikt, ambtshalve te beoordelen of een binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 vallend contractueel beding oneerlijk is. Bij gebreke van die gegevens dient de rechter ambtshalve onderzoeksmaatregelen te treffen om vast te stellen of een beding dat in de litigieuze overeenkomst is opgenomen binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt. Deze verplichting geldt zelfs indien de consument niet ter terechtzitting verschijnt. Als de rechter slechts beschikt over een afschrift van een raamovereenkomst maar niet over het instrument waarin de overeenkomst tussen de partijen in het voor hem aanhangige geschil is vastgesteld, kan niet worden aangenomen dat een rechter beschikt over de noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens. Het lijdelijkheidsbeginsel en het beginsel „ne ultra petita” verzetten zich er niet tegen dat de rechter van de eiser verlangt dat hij de documenten overlegt waarop zijn vordering is gebaseerd, omdat een doeltreffende bescherming in rechte kan niet worden gewaarborgd wanneer de rechter geen mogelijkheid heeft om de contractuele bedingen waarop de verkoper zijn vordering baseert, te beoordelen in geval van twijfel over het oneerlijke karakter van die bedingen. Indien deze rechter krachtens een nationale bepaling verplicht is de feitelijke beweringen van de verkoper voor waar aan te nemen, wordt volledig afbreuk gedaan aan het positieve ingrijpen dat krachtens EG-Richtlijn 93/13 is vereist voor overeenkomsten die binnen de werkingssfeer ervan vallen.
Vervalbedingen. De reikwijdte van art. 6:236 sub g BW/6:237 sub h BW.
Veel standaardvoorwaarden die in de bouw worden gebruikt, bevatten vervalbedingen. In HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:531 (X/Ooms en Vaanster) beriep de aannemer zich op haar algemene voorwaarde dat een rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek niet ontvankelijk is indien ze wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na de garantietermijn van zes maanden. Het hof nam tot uitgangspunt dat deze algemene voorwaarde een wettelijke verjarings- of vervaltermijn verkort, en verwierp de stelling van de consument-opdrachtgevers dat de algemene voorwaarde onredelijk bezwarend was. In cassatie klaagden de consumenten over het oordeel van het hof dat op de algemene voorwaarde art. 6:237 onder h BW (grijze lijst) niet van toepassing was omdat die bepaling betrekking heeft “op andere vervalbedingen dan die tot verkorting van een wettelijke verjarings- of vervaltermijn”. Ingevolge art. 6:237 onder h BW wordt een algemene voorwaarde vermoed onredelijk bezwarend te zijn als het op bepaalde gedragingen van de wederpartij de sanctie stelt van verval van haar toekomende rechten of de bevoegdheid bepaalde verweren te voeren, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtvaardigen. Volgens de Hoge Raad heeft het hof ten onrechte niet duidelijk gemaakt of de litigieuze algemene voorwaarde een wettelijke verjaringstermijn vervangt én verkort, of dat het vervalbeding een wettelijke vervaltermijn verkort. Als het hof heeft bedoeld dat het vervalbeding een wettelijke verjaringstermijn vervangt en verkort, dan heeft het miskend dat de situatie waarin een wettelijke verjaringstermijn wordt vervangen door een contractuele vervaltermijn, wel degelijk wordt bestreken door art. 6:237, aanhef en onder h, BW. Als het hof heeft bedoeld dat het vervalbeding een wettelijke vervaltermijn verkort, dan is dat oordeel, mede in het licht van het partijdebat, onvoldoende gemotiveerd, omdat uit de overwegingen van het hof niet kan worden afgeleid welke wettelijke vervaltermijn dan door het vervalbeding zou zijn verkort.
Richtlijnconforme uitleg.
Net als het Nederlandse recht (art. 6:236 BW) heeft het Belgische recht een “zwarte lijst” van algemene voorwaarden. Die zwarte lijst was voorheen art. 32 van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, thans is dat art. VI.83 Wetboek van Economisch Recht (WER). De in de desbetreffende wetsbepaling opgesomde bedingen zijn naar Belgisch recht zonder meer onrechtmatig en nietig. Op de “oude” zwarte lijst (art. 32.18) werd als onrechtmatig aangemerkt het beding dat de bewijsmiddelen die de consument kan aanwenden, beperkt. Naar huidig recht (art. VI.83 sub 21 WER) geldt als onrechtmatig het beding dat de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze beperkt óf hem een bewijslast oplegt die normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust. Deze redactie strookt met de indicatieve lijst, sub q, bij EG-Richtlijn 93/13; de oude Belgische regel was beperkter omdat hij niets zei over bedingen die de bewijslast ten nadele van de consument omkeren. Dat laatste is de consument fataal geworden in Hof van Cassatie 10 april 2020, C.18.0240.F (X/Corporate Services Group). Het Hof van Cassatie overweegt dat bedingen op de indicatieve lijst bij EG-Richtlijn 93/13 niet noodzakelijk oneerlijk zijn, en dat het steeds aan de feitenrechter is om af te wegen of een algemene voorwaarde die op de indicatieve lijst staat, in de concrete omstandigheden als oneerlijk moet worden aangemerkt (zo ook, voor het Nederlandse recht, HR 21 september 2012, NJ 2013/431 (Van Marrum/Wolff) en HR 29 april 2016, NJ 2018/41 (Erfpachters Belang/Gem. Amsterdam)). Een beding dat op de Belgische “zwarte lijst” staat, is wél noodzakelijk onrechtmatig en nietig. Zo’n bedingt kan daarom niet richtlijnconform worden uitgelegd, aldus het Hof van Cassatie, en dat staat eraan in de weg dat het beperkte art. 32.18 (oud) wordt uitgebreid tot een beding dat de bewijslast omkeert.
Rechtsgevolgen van oneerlijkheid.
Een beding in de algemene voorwaarden van Caixabank verplicht de kredietnemer om alle kosten van de vestiging en doorhaling van het hypotheekrecht te betalen. Volgens de heersende Spaanse opvatting is dit beding oneerlijk en daarmee nietig maar er zijn rechters die de uit de nietigverklaring voortvloeiende terugbetalingsplicht ten gunste van de kredietverstrekker „matigen”. Dat kan volgens HvJEU 16 juli 2020, C-224/19 (Caixabank) niet door de beugel: art. 6 en 7 van EG-Richtlijn 93/13 verzetten zich ertegen dat de nationale rechter de kredietverstrekker niet veroordeelt om de consument alles terug te betalen wat hij uit hoofde van het oneerlijke beding heeft betaald, tenzij de nationaalrechtelijke bepalingen die bij gebreke van dit beding toepassing zouden vinden, die kosten geheel of gedeeltelijk ten laste van de consument leggen. Wel kan de vordering van de consument onderworpen zijn aan een verjaringstermijn, op voorwaarde dat het aanvangspunt en de duur van deze termijn het de consument in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken voor de consument om zijn recht op terugbetaling in rechte uit te oefenen.
Verjaring van het consumentenrecht op terugbetaling.
HvJEU 9 juli 2020, C‑698/18 (Raiffeisen Bank) maakt een einde aan een discussie die in de Roemeense rechtspraak heeft gewoed. Een consument-kredietnemer vorderde ongeveer een jaar nadat zijn kredietovereenkomst volledig was uitgevoerd (i) dat voor recht werd verklaard dat bedingen in die overeenkomst oneerlijk waren en (ii) dat de bank werd veroordeeld om de bedragen die de kredietnemer haar op grond van deze bedingen had betaald, terug te betalen. Omdat de Roemeense Hoge Raad (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie) eerder had beslist dat de constatering dat een beding oneerlijk is, reeds verrichte prestaties ongemoeid laat, voerde de bank aan dat de kredietnemer sinds de afwikkeling van de overeenkomst niet langer de hoedanigheid van consument had. Dat verweer leidde tot een prejudiciële vraag van de Roemeense appelrechter aan het HvJEU. Het Hof beslist dat EG-Richtlijn 93/13 zich niet verzet tegen een nationale regeling die de vordering tot terugbetaling van hetgeen ingevolge een oneerlijk en dus nietig beding is betaald, onderwerpt aan een verjaringstermijn, voor zover die termijn niet ongunstiger is dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen geldt (gelijkwaardigheidsbeginsel), en voor zover de uitoefening van de door het Unierecht en in het bijzonder door EG-Richtlijn 93/13 verleende rechten daardoor in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt (doeltreffendheidsbeginsel). Wél verzet EG-Richtlijn 93/13 zich tegen een nationale regeling die het instellen van een rechtsvordering tot terugbetaling van bedragen die op grond van een oneerlijk beding in een consumentenovereenkomst onverschuldigd zijn betaald, onderwerpt aan een verjaringstermijn van drie jaar die begint te lopen vanaf de datum van volledige nakoming van deze overeenkomst, wanneer – zonder dat dit hoeft te worden onderzocht – wordt aangenomen dat de consument op die datum kennis had moeten hebben van het oneerlijke karakter van dat beding, of wanneer, wat vergelijkbare vorderingen op grond van bepaalde bepalingen van nationaal recht betreft, dezelfde termijn pas begint te lopen nadat de grondslag voor die vorderingen door de rechter is vastgesteld.
Schuldvernieuwingsovereenkomst na geconstateerde oneerlijkheid.
Bij arrest van 9 mei 2013, no. 241/2013 heeft de Spaanse Tribunal Supremo bodemrentebedingen in overeenkomsten van hypothecair krediet van de bank Ibercaja nietig verklaard omdat zij niet voldeden aan het transparantiebeginsel. Naar aanleiding van dit arrest is Ibercaja in overleg getreden met de consumentkredietnemers met wie zij eerder een overeenkomst met zo’n nietig beding was aangegaan. Op 4 maart 2014 is zij met een van die consumentenkredietnemers overeengekomen dat de lopende overeenkomst van hypothecair krediet, waarin de maximale en minimale rente werden vastgelegd op 9,75% respectievelijk 3,25% per jaar, wordt gewijzigd, en dat de bodemrente wordt verlaagd tot 2,35% per jaar. Bij deze nadere overeenkomst heeft de consument jegens Ibercaja afstand gedaan van elke vordering met betrekking tot de kredietovereenkomst. Toen de consument daarna toch vorderde dat voor recht werd verklaard dat het oorspronkelijke bodemrentebeding in de hypothecaire leningsovereenkomst oneerlijk was en dat de Ibercaja werd veroordeeld om aan haar terug te betalen wat zij ten onrechte op grond van het bodemrentebeding had betaald, wierp Ibercaja haar de schuldvernieuwingsovereenkomst en de afstandverklaring tegen. De vraag rees of de heronderhandeling van een oneerlijk beding verenigbaar is met het beginsel van EG-Richtlijn 93/13 dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Volgens HvJEU 9 juli 2020, C-452/18 (Ibercaja Banco) verzet EG-Richtlijn 93/13 zich er niet tegen dat een oneerlijk beding tot voorwerp wordt gemaakt van een schuldvernieuwingsovereenkomst, waarbij de consument afstand doet van de gevolgen die een verklaring van oneerlijkheid van dat beding zou meebrengen, mits die afstand is gebaseerd op vrije en geïnformeerde instemming van de consument, hetgeen de nationale rechter moet nagaan. Een beding in een consumentenovereenkomst dat strekt tot wijziging van een potentieel oneerlijk beding in een eerdere overeenkomst kan onder omstandigheden zelf worden beschouwd als een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en dus in voorkomend geval oneerlijk worden verklaard. Ook het beding in een consumentenovereenkomst waarbij de consument, met het oog op de beslechting van een bestaand geschil, afstand doet van het recht om voor de nationale rechter rechtsvorderingen in te stellen die hij zonder dat beding had kunnen inroepen, zijn oneerlijk, met name wanneer de consument niet beschikt over relevante informatie die hem in staat stelt de daaruit voor hem voortvloeiende rechtsgevolgen te begrijpen. Het beding waarbij diezelfde consument met betrekking tot toekomstige geschillen afstand doet van het recht om rechtsvorderingen in te stellen op basis van de rechten die hij ontleent aan die richtlijn, bindt de consument niet. Verder beslist het HvJEU dat het transparantievereiste meebrengt dat de bank die met een consument een overeenkomst van hypothecair krediet sluit waarin een variabel rentetarief is overeengekomen en een bodemrentebeding is vastgelegd, de consument in staat moet stellen, met name door de verstrekking van informatie over de evolutie in het verleden van de index op basis waarvan dat rentetarief wordt berekend, om de economische gevolgen te begrijpen die voor hem uit het door dat bodemrentebeding teweeggebrachte mechanisme voortvloeien.
Uitvoering van de overeenkomst
Phishing-e-mails.
Een consument die het slachtoffer is geworden van een phishing-e-mail, vordert dat zijn bank wordt veroordeeld om het geld dat onrechtmatig van zijn rekening is afgeschreven, te crediteren. De Tribunal d’instance de Soissons wijst de vordering toe, op de grond dat de consument te goeder trouw is geweest, maar dat is niet genoeg voor Cour de cassation (com.) 1 juli 2020, no. 18-21487, die de veroordeling van de bank ongedaan maakt. De desbetreffende phishing-e-mail was wat betreft vorm en inhoud zo gebrekkig dat de consument, hoe zeer ook te goeder trouw, ernstige nalatigheid valt te verwijten doordat hij in antwoord op de e-mail vertrouwelijke gegevens met betrekking tot zijn rekening beschikbaar heeft gesteld. Het verlies dient daarom voor rekening van de consument te blijven.
Niet-toerekenbaarheid van de tekortkoming (overmacht).
In 2006 besloot de VN-Veiligheidsraad dat Iran haar nucleaire programma moest opschorten en dat de VN-lidstaten de tegoeden en economische middelen van personen, entiteiten en lichamen die de activiteiten van Iran ondersteunen, moesten bevriezen. De EU-lidstaten hebben aan de VN-resoluties gevolg gegeven. In Frankrijk leidde dat tot bevriezing van de tegoeden van de Iraanse Bank Sepah. Enige tijd later, bij arrest van 26 april 2007, werd deze bank op vordering van twee Amerikaanse vennootschappen door de Parijse Cour d’appel veroordeeld tot betaling van grote bedragen, vermeerderd met rente. Nadat de VN-Veiligheidsraad op 17 januari 2016 de beperkende maatregelen tegen de bank had opgeheven, sommeerden de Amerikaanse vennootschappen de bank tot betaling van haar schuld inclusief rente, en legden zij met het oog daarop beslag onder de bank. De bank startte een executiegeschil, en beriep zich op overmacht. Cour de cassation (ass. plén.) 10 juill. 2020, no. 18-18542 en 18-21814 verwierp dat beroep, op de grond dat de VN-resoluties waarin de bevriezing van de tegoeden van Bank Sepah werd bevolen, geen beroep rechtvaardigden op de niet-toerekenbaarheid van de niet-nakoming van haar verplichting om het arrest van 26 april 2007 uit te voeren, nu die bevriezing een gevolg was van de steun die de bank had gegeven aan het nucleaire programma van Iran.
Overmacht is geen schuldeiserswapen.
Een echtpaar huurt van 30 september tot 22 oktober 2017 een vakantiehuisje bij Chaîne thermale du soleil, voor € 926,60, betaald op 30 september 2017. Op 4 oktober eindigt de vakantie van de man doordat hij met spoed moet worden opgenomen in een ziekenhuis dat op 130 km van het vakantiehuisje ligt, de vrouw verlaat de accommodatie noodgedwongen op 8 oktober 2017 ook. Het echtpaar vordert ontbinding van het huurcontract en schadevergoeding, stellende dat twee weken van de geboekte vakantie door overmacht verloren zijn gegaan. De rechtbank wijst de vordering van het echtpaar toe. In cassatie voert de verhuurder aan dat overmacht de schuldenaar kan beletten zijn verbintenis uit te voeren, maar dat de overmacht van het echtpaar in casu slechts heeft verhinderd dat het echtpaar, als schuldeiser, van de uitvoering van de verbintenis van zijn schuldenaar profiteerde. Cour de cassation 25 november 2020, no. 19-21.060 acht de klacht gegrond. De schuldeiser die niet heeft kunnen profiteren van de prestatie waarop hij recht had, kan niet met een beroep op overmacht de ontbinding van de overeenkomst bewerkstelligen.
Rechtvaardigt een tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst?
Naar aanleiding van een kortgedingvordering tot ontruiming van een woning wegens ongeoorloofde ingebruikgeving daarvan, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft in 2018 prejudiciële vragen gesteld over de verhouding van hoofdregel en uitzondering van art. 6:265 lid 1 BW. HR 28 september 2018, NJ 2019/446 (Tenzij-beslissing) antwoordde dat in het kader van de uitzondering van art. 6:265 lid 1 BW alle omstandigheden van het geval moeten worden afgewogen, waaronder de in het artikellid genoemde gezichtspunten en het bestaan van een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres, en dat niet op voorhand aan één gezichtspunt een beslissende rol toekomt. Na deze uitspraak van de Hoge Raad heeft de voorzieningenrechter de vordering van de verhuurder afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelde dat de huurder weliswaar jegens de verhuurder was tekortgeschoten doordat hij zonder diens schriftelijke toestemming een gedeelte van de woning voor een periode van zeven maanden in gebruik had gegeven aan een derde en diens gezin, maar was aannemelijk dat de huurder in die periode ook zelf in de woning was blijven wonen, en dat hij de derde en diens gezin uit altruïstische overwegingen kosteloos onderdak had geboden. De fraude die de verhuurder de huur verweet, zou in deze zaak niet aan de orde zijn. Het hof wees de ontruimingsvordering alsnog toe. De huurder kwam in cassatie en klaagde dat het hof ten onrechte had beslist dat hij zodanig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst dat ontbinding daarvan gerechtvaardigd is. In zijn conclusie voor het arrest herinnert A-G Wissink eraan dat het antwoord op de vraag of de tekortkoming, gelet op de omstandigheden van het geval, van voldoende gewicht is om de overeenkomst te ontbinden, een feitelijk karakter heeft en in cassatie niet op juistheid is te beoordelen “Ervan uitgaande dat [eiser] in de woning bleef wonen, liet de voorzieningenrechter het zwaarste wegen dat hij handelde uit altruïstische overwegingen terwijl de inwoning langer duurde dan de bedoeling was. Het hof hecht meer belang aan de ernst van de tekortkoming in het licht van de controle die Eigen Haard als sociale verhuurder moet kunnen uitoefenen op wie er in haar woningen verblijven. Dit verschil in afweging komt kennelijk vaker voor, zoals al bleek uit het tussenvonnis van de voorzieningenrechter waarin hij aankondigde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te zullen stellen. Een dergelijk verschil in afweging noodzaakt op zichzelf niet dat de Hoge Raad ingrijpt, waarbij ik aanteken dat de mogelijkheden daartoe beperkt worden door het deels feitelijke karakter van de afweging die in deze gevallen gemaakt moet worden. Wel zou de Hoge Raad eventueel kunnen vereisen dat de rechter in de motivering van zijn uitspraak er uitdrukkelijk, of althans uitdrukkelijker dan in dit geval is gebeurd, blijk van geeft het woonbelang van de huurder van sociale woonruimte te hebben betrokken in zijn afweging of de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt. Daarmee is niet gezegd, dat het stellen van een dergelijk vereiste per saldo tot andere uitkomsten zal leiden.” HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020 :1944 (X/Eigen Haard) heeft de zaak vervolgens afgedaan met toepassing van art. 81 RO.
Het verzuimvereiste.
Behalve wanneer de nakoming van een verbintenis onmogelijk is, heeft de schuldeiser uit een verbintenis slechts recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming daarvan en/of kan hij de overeenkomst die de bron is van die verbintenis slechts ontbinden, als de schuldenaar in verzuim is (art. 6:74 lid 2 jo. art. 6:81 BW respectievelijk art. 6:265 lid 2 BW). De hoofdregel luidt dat verzuim ontstaat door een ingebrekestelling (art. 6:82 lid 1 BW; zie HR 23 maart 2007, NJ 2007/176 (Brocacef/Simons)), maar er zijn een aantal uitzonderingen, waarvan art. 6:83 BW er drie noemt. Ingevolge art. 6:83 sub a BW ontstaat verzuim van rechtswege als de schuldenaar de door hem verschuldigde prestatie niet verricht voordat een “fatale termijn” verstrijkt. Een fatale termijn moet tussen partijen zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval, aldus HR 4 oktober 2002, NJ 2003/257 (Fraanje/Götte). Een contractuele termijn wordt vermoed een fataal karakter te hebben, dat wil zeggen dat het verstrijken ervan in beginsel leidt tot het verzuim van de schuldenaar (HR 11 februari 2000, NJ 2000/275 (De Preter/Van Uitert)), maar partijen kunnen met betrekking tot de termijn iets anders overeenkomen. Zo staat in algemene voorwaarden vaak dat termijnen slechts het karakter van een streefdatum hebben. De vraag of partijen zijn overeengekomen dat een termijn geen fataal karakter heeft, moet worden beantwoord aan de hand van de haviltex-maatstaf. Een andere oorzaak voor verzuim van rechtswege is voorzien in art. 6:83 sub c BW: de schuldenaar deelt de schuldeiser mee dat hij de verbintenis niet zal nakomen – zoals wanneer de verzekeraar een verzoek om uitkering van de hand wijst. In HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:141 hadden de partijen begin juli 2011 een mondelinge koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een bedrijfsruimte, en afgesproken dat de koper de bedrijfsruimte uiterlijk in december 2011 zou afnemen. Op 6 december 2011 vertelde de koper zijn wederpartij echter dat hij eind 2011 niet zou kunnen afnemen. De schuldeiser ontbond daarop de overeenkomst, vorderde schadevergoeding en verhuurde het bedrijfspand aan een derde. Maar het hof besliste aan de hand van de haviltex-maatstaf – en in cassatie onaantastbaar – dat de termijn van eind december die partijen waren overeengekomen, géén fataal karakter had, zodat het verstrijken daarvan niet tot het verzuim van de koper had geleid. Daaruit volgde dat ook het subsidiaire beroep van de verkoper op art. 6:83 sub c BW geen kans van slagen had: de mededeling van de koper dat hij de bedrijfsruimte waarschijnlijk niet uiterlijk op 31 december 2011 zou afnemen, kon niet tot zijn verzuim leiden omdat er van een verplichting om de bedrijfsruimte uiterlijk op 31 december 2011 af te nemen, geen sprake was. Doordat 31 december 2011 geen fatale termijn was, leverde het feit dat de schuldenaar het bedrijfspand op 31 december 2011 niet afnam, geen tekortkoming op (HR 20 september 1996, NJ 1996/748 (Büchner/Wies); HR 27 november 1998, NJ 1999/380 (Van der Meer/Beter Wonen); HR 22 oktober 2004, NJ 2006/597 (Endlich/Bouwmachines); HR 11 oktober 2019, RvdW 2019/1056 (Fraanje/Alukon)). Omdat de verkoper ook geen ingebrekestelling had uitgebracht, bleek zijn ontbindingsverklaring niet het beoogde rechtsgevolg te hebben gehad. Integendeel, zijn ontbindingsverklaring heeft zijn eigen verzuim veroorzaakt (art. 6:83 sub c BW).
Hulppersonen en hulpzaken.
Naar Belgisch recht is een partij die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een contractuele verbintenis niet zonder meer ook aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De buitencontractuele aansprakelijkheid van de schuldenaar vergt niet alleen dat zijn tekortkoming ook als een onrechtmatige daad is te kwalificeren maar ook dat deze onrechtmatige daad ándere schade heeft veroorzaakt dan die welke een gevolg is van de niet-nakoming van de verbintenis. Deze beperking werkt door naar de hulppersoon aan wie de gehele of gedeeltelijke uitvoering van de verbintenis wordt overgelaten: ook deze hulppersoon kan door de wederpartij alleen uit onrechtmatige daad aansprakelijk worden gesteld als hij toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld en andere schade heeft veroorzaakt dan die welke een gevolg is van de niet-nakoming van de contractuele verbintenis. Deze beperking geldt niet ten aanzien van derden die geen hulppersoon zijn, ook niet als zij bij de overeenkomst betrokken zijn doordat zij een hulpzaak ter beschikking hebben gesteld waarmee de schuldenaar zijn verbintenis uitvoert. Net als naar Nederlands recht (vgl. HR 10 januari 1997, NJ 1998/544 (tandartswaarnemer)) kan voor de verhaalbaarheid van schade op de derde dus de wijze waarop zijn betrokkenheid bij de overeenkomst (door de feitenrechter) wordt uitgelegd, beslissend zijn. Zie Hof van Cassatie 12 maart 2020, C.19.0408.N (Sea Tank Terminal/BASF). Marvesa had een opslagtank gehuurd, waarin zij visolie opsloeg die zij aan een derde had verkocht en die zij krachtens de koopovereenkomst voor deze derde in bewaring hield. Omdat de tank verkeerd was genummerd, werd er bij vergissing een lading meststof bij de visolie gepompt, die daardoor onverhandelbaar werd. De verkeerde nummering van de tank bleek een fout van de verhuurder, maar deze wees zijn aansprakelijkheid van de hand op de grond dat hij een hulppersoon van de verkoper/bewaarnemer was. Het hof van Beroep Gent besliste – feitelijk – dat de opslagtank een hulpzaak van de verkoper was, en dat de verhuurder van de opslagtank niet kon worden gekwalificeerd als hulppersoon. De koper van de visolie kon hem daarom wel degelijk buitencontractueel aanspreken. Het Hof van Cassatie verwierp het cassatieberoep.
Gebrekkige medische hulpzaken.
Tijdens een oogoperatie in het Radboud Ziekenhuis in 1992 wordt in het oog van de patiënt een radiaire plombe (Miragelplombe) geplaatst, die op dat moment state of the art is. Maar in 1995 wordt de productie van de Miragelplombe gestaakt, omdat is gebleken dat zij ongeschikt is voor het beoogde doel en bij 10% van de patiënten complicaties veroorzaakt. Dat is ook het geval bij de patiënt die in 1992 is geopereerd; hij ondervindt al sinds 1993 problemen, is arbeidsongeschikt geraakt en ondergaat jarenlang vervolgbehandelingen. In 2007 stelt de patiënt het ziekenhuis aansprakelijk voor zijn schade. De rechtbank Arnhem wijst de vordering af: er is weliswaar sprake van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenissen uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst doordat een ondeugdelijke plombe is gebruikt, maar deze tekortkoming kan niet aan het ziekenhuis worden toegerekend omdat de Miragelplombe ten tijde van de operatie state of the art was. Het hof Arnhem acht de tekortkoming wél toerekenbaar en het ziekenhuis dus aansprakelijk voor de schade van de patiënt, omdat na de operatie is gebleken dat de plombe ten tijde van de operatie gebrekkig was. Er volgt cassatie, waarin als onbestreden uitgangspunt geldt dat de plombe een zaak is die bij de uitvoering van de verbintenis wordt gebruikt als bedoeld in art. 6:77 BW. HR 20 juni 2019, ECLI:NL:HR:2020:1082 (UMC St. Radboud Ziekenhuis/X) beslist dat het gebruik van een zaak bij een geneeskundige behandeling die ten tijde van de behandeling state of the art is, niet als een tekortkoming kan worden aangemerkt vanwege het enkele feit dat die zaak op grond van naderhand opgekomen medische inzichten naar haar aard niet langer geschikt wordt bevonden voor de desbetreffende behandeling. Aan toepassing van art. 6:77 BW wordt in dat geval dus niet toegekomen, aldus de Hoge Raad.
De PIP-affaire.
Naar aanleiding van prejudiciële vragen van het hof ’s-Hertogenbosch met betrekking tot PIP-implantaten neemt HR 20 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1090 (X/Jeroen Bosch Ziekenhuis) eveneens een voor patiënten ongunstige beslissing. In deze procedure staat tussen partijen vast dat een PIP-implantaat moet worden aangemerkt als een zaak die bij de uitvoering van de verbintenis wordt gebruikt in de zin van art. 6:77 BW. De Hoge Raad beslist dat het gebruik van een PIP-implantaat dat niet was gevuld met industriële siliconen maar wel een risico op scheuren en lekken had dat groter was dan dat van andere implantaten met dezelfde functie, een tekortkoming oplevert, behalve als een dergelijk implantaat naar de medische inzichten van destijds state of the art was. De bewijslast ter zake van de stelling dat een implantaat met een verhoogd risico op scheuren en lekken tijdens de behandeling niettemin state of the art, rust op de hulpverlener. Het plaatsen van een PIP-implantaat dat industriële siliconen bevat, levert een tekortkoming op in de nakoming van een verbintenis uit de desbetreffende geneeskundige behandelingsovereenkomst. Die tekortkoming kan echter niet aan de hulpverlener of het ziekenhuis worden toegerekend, als de ongeschiktheid van het implantaat een gevolg is van grootschalige en ernstige fraude bij de productie en aanbieding ter keuring van de implantaten. De Hoge Raad laat hierbij meewegen dat aansprakelijkheid van de hulpverlener voor de schade die patiënten door de implantaten hebben geleden, zal leiden tot een grote hoeveelheid, deels omvangrijke, schadeclaims, waartegen hulpverleners zich slechts beperkt kunnen verzekeren en waarvoor zij geen verhaal hebben op de (gefailleerde) producent van de implantaten.
Vervangende schadevergoeding – geen ontbinding van de overeenkomst.
Begin 2009 hadden verschillende partijen met een bouwbedrijf koop-/aannemingsovereenkomsten gesloten. Die overeenkomsten bevatten een termijnenregeling voor de betaling van de koop/aanneemsom. De termijnen werden veertien dagen na dagtekening van een betalingsverzoek opeisbaar. Voor meerwerk mocht het bouwbedrijf bij gelegenheid van de opdracht 25% van de meerwerksom declareren; het restant kon worden gedeclareerd bij het gereedkomen van het meerwerk dan wel bij de eerstkomende betalingstermijn daarna. De kopers/opdrachtgevers hadden een meerwerkopdracht aan het bouwbedrijf verstrekt, en bij de opdracht aan de aannemer 25% van de meerwerkopdrachtsom betaald. Het bouwbedrijf had meer dan 25% maar niet het volledige meerwerk verricht toen het failleerde en de curator tot zodanig werd benoemd. De curator verklaarde de koop/aannemingsovereenkomsten niet gestand te doen, waarna een derde de woningen heeft afgebouwd. De curator heeft de kopers/opdrachtgevers gevraagd om in verband met de door hen gestelde tekortkoming(en) van het bouwbedrijf een keuze te maken tussen partiële ontbinding en vervangende schadevergoeding. Omdat de kopers/opdrachtgevers vervolgens niet kozen voor partiële ontbinding, is de verbintenis van het bouwbedrijf om het werk te voltooien, omgezet in een verbintenis tot vergoeding van schade. De curator vorderde daarop betaling van het resterende gedeelte van het voor het meerwerk verschuldigde bedrag, vermeerderd met de contractuele rente van 8%, primair op de grondslag nakoming, subsidiair op de grondslag ongerechtvaardigde verrijking. Het hof heeft wees de vordering slechts gedeeltelijk toe, op de subsidiaire grondslag, oordelend dat de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk nog niet waren ontstaan, zodat van een recht op nakoming van die verbintenissen geen sprake kon zijn. HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1954 (Van Logtestijn q.q./X) verwierp het cassatieberoep van de curator. Indien de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar op grond van art. 6:88 BW wordt omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, gaat de oorspronkelijke verbintenis teniet, en treedt de verbintenis tot vervangende schadevergoeding daarvoor in de plaats (art. 6:87 lid 1 BW). Indien de verbintenis uit een wederkerige overeenkomst voortvloeit, blijft de schuldeiser gehouden zijn eigen prestatie te verrichten: de overeenkomst waaruit de verbintenissen voortvloeien is immers niet ontbonden en de verbintenis waartoe de schuldeiser van zijn kant gehouden is, ondergaat geen verandering. Nadat de verbintenis tot uitvoering van het meerwerk op de voet van art. 6:87 BW was omgezet, ontstond de verbintenis van de kopers/opdrachtgevers ingevolge de overeengekomen betalingsregeling pas nadat de curator zijn nieuwe verbintenis – dus de verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding, die in de plaats is getreden van de oorspronkelijke verbintenis tot voltooiing van het meerwerk – was nagekomen.
Verhaal van herstelkosten.
Aan art. 3:299 BW ontlenen schuldeisers de mogelijkheid om van de rechter een machtiging te vragen om zelf de prestatie van hun weigerachtige schuldenaar te (doen) verrichten. De kosten die daarmee zijn gemoeid, zijn desgevorderd voor rekening van de schuldenaar. Deze vorm van reële executie geldt rechtens als nakoming door de schuldenaar (art. 3:297 BW). De schuldeiser die zonder een rechterlijke machtiging een uitblijvende of gebrekkige prestatie van zijn schuldenaar laat uitvoeren of herstellen door een derde, zal de kosten die daarmee zijn gemoeid moeten verhalen langs de weg van art. 6:74 BW, maar loopt dan een reëel risico dat zijn vordering afstuit op het verzuimvereiste (art. 6:74 lid 2 jo. art. 6:81 BW; zie voor de consumentenkoop art. 7:21 lid 6 BW). Uit HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478 (Trechsel/Laméris) blijkt dat de schuldeiser die zijn schuldenaar niet in gebreke heeft gesteld en zonder voorafgaande rechterlijke machtiging de prestatie van zijn schuldenaar zelf of door middel van een derde heeft verricht of voltooid, soms toch zijn kosten op de schuldenaar kan verhalen, met alleen het risico dat deze met succes betoogt dat de kosten geheel of gedeeltelijk onnodig zijn gemaakt. Uit het arrest blijkt echter niet precies in welke gevallen dat aan de orde is. Hof van Cassatie 18 juni 2020, C.18.0357.N is iets duidelijker. in uitzonderlijke omstandigheden, zoals bij hoogdringendheid, kan de schuldeiser zonder rechterlijke machtiging op eigen kosten en op eigen risico de verbintenis laten uitvoeren door een derde en zijn kosten verhalen op de schuldenaar, waarbij zijn handelwijze achteraf kan worden getoetst door de rechter. De schuldeiser dient dan wel de redelijke belangen van de schuldenaar in acht te nemen. Als de schuldeiser de verbintenis zonder voorafgaandelijke rechterlijke machtiging laat uitvoeren door een derde en daartoe geen grond bestaat of hij onzorgvuldig te werk gaat, kan de schuldeiser de gemaakte kosten niet verhalen maar heeft hij slechts recht op vergoeding van de (gevolg)schade die het gevolg is van de wanprestatie. In het concrete geval heeft het hof van beroep te Brussel een korting op de kosten van de schuldeiser toegepast van 30%, wegens diens eigengereid optreden en het feit dat hij de schuldenaar voor een voldongen feit heeft geplaatst. Het Hof van Cassatie laat die beslissing in stand. In het licht van de hoofdregel lijkt de schuldeiser daarmee goed weg te komen.
Herstel door schuldenaar gaat voor schadevergoeding.
In art. 7:22 lid 2 BW wordt voor de consumentenkoop het kopersrecht op ontbinding of prijsvermindering achtergesteld aan het recht op herstel dan wel vervanging van de afgeleverde zaak. Die achterstelling is gebaseerd op EG-Richtlijn 1999/44 (Consumentenkoop). In België staat dezelfde regel in art. 1649quinquies BW. Hof van Cassatie 18 juni 2020, C.19.0332.N geeft er een – voor de consument vervelende – toepassing aan: “De voorrang van het kosteloze herstel of de kosteloze vervanging geldt niet enkel voor de consument, maar ook voor de verkoper aan wie aldus de mogelijkheid wordt geboden de gebrekkige levering te remediëren.” Daarop voortbouwend stelt het Hof van Cassatie ook de schadevergoedingsvordering achter. Twee dagen nadat krachtens een consumentenkoopovereenkomst een hond aan de koper was afgeleverd, bleek dat het dier een ziekte onder de leden had. Een week later werd de hond opgenomen in een kliniek. Zo kwam het herstel van de hond de consument op € 1.685,34 aan behandelingskosten te staan, die hij op de verkoper wilde verhalen. De vordering werd in eerste aanleg en hoger beroep toewijsbaar gevonden, maar het Hof van Cassatie vernietigde omdat de rechtbank niet had onderzocht of (i) de consument aan de verkoper de mogelijkheid had geboden om tot het kosteloze herstel of de kosteloze vervanging van de pup over te gaan, (ii) deze remedies niet meer mogelijk waren of niet van de consument gevergd konden worden, dan wel (iii) de verkoper deze niet binnen een redelijke termijn of zonder ernstige overlast voor de koper had verricht. De omstandigheid dat een hond een wezen is met gevoelens en tussen de consument en de hond mogelijk een emotionele band is ontstaan, leidt niet tot een ander oordeel, aldus het Hof van Cassatie.
Ontbinding bij samenhangende koopovereenkomst en kredietovereenkomst.
De koper van een plezierjacht heeft de koopsom gefinancierd bij BNP Paribas. Na aflevering van het jacht en klachten van de koper wordt een deskundige benoemd, die concludeert dat het jacht niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. De koper ontbindt de koopovereenkomst. Cour de cassation (2me civ.) 2 juli 2020, no. 17-12611 beslist dat deze ontbinding het verval veroorzaakt van de verbonden kredietovereenkomst, met als bijzonder gevolg dat BNP Paribas zich niet op bedingen in de vervallen kredietovereenkomst kan beroepen. Naar Nederlands recht zou de koper aan de ontbinding van de koopovereenkomst slechts de bevoegdheid tot ontbinding van de kredietovereenkomst ontlenen (art. 7:96 BW).
Afwikkeling van een ontbonden of vernietigde overeenkomst. De ontvanger te kwader trouw/niet te goeder trouw.
De ontvanger die ten tijde van de ontvangst van een bedrag weet of vermoedt dat dit bedrag hem onverschuldigd wordt betaald, ontvangt het bedrag te kwader trouw. Op grond van art. 6:205 BW is hij dan vanaf de ontvangst in verzuim, en dan is hij vanaf dat moment ook wettelijke rente verschuldigd(art. 6:85 jo. art. 6:119 BW). Kwade trouw vergt (subjectieve) kennis dat de betaling onverschuldigd is; niet voldoende is dat de ontvanger dat (objectief) behoort te weten. Uit deze regel kan echter niet worden afgeleid dat de subjectieve kennis die is vereist voor kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW, nooit kan bestaan voordat een overeenkomst is vernietigd. Wie een betaling ontvangt krachtens een vernietigbare overeenkomst, ontvangt die betaling te kwader trouw als hij weet of vermoedt dat de overeenkomst zal worden vernietigd. Wie een onverschuldigd bedrag (slechts) niet te goeder trouw ontvangt, bijvoorbeeld omdat hij behoort te weten dat het bedrag hem onverschuldigd wordt betaald, kan wel op de voet van art. 6:206 jo. art. 3:121 lid 1 BW worden aangesproken tot afgifte van de feitelijke voordelen die hij in verband met de onverschuldigde betaling heeft genoten, maar er is geen grond om dat voordeel te bepalen op de wettelijke rente, die een forfaitair karakter draagt. Wettelijke rente over de ontvangen geldsom is de ontvanger eerst verschuldigd nadat hij op de voet van art. 6:82/6:83 BW in verzuim is geraakt. Zie voor dit alles HR 5 april 2019, NJ 2019/212 (Dexia/X). Op grond van art. 6:274 en 6:275 BW gelden dezelfde regels in geval van ontbinding van een overeenkomst. Verder volgt uit art. 3:121 lid 4 BW dat degene die te goeder trouw een betaling krachtens een vernietig- of ontbindbare overeenkomst heeft ontvangen, de feitelijke voordelen die hij over de betaling heeft genoten moet afdragen vanaf het moment dat de vernietiging of ontbinding tegen hem is ingeroepen. Een verplichting tot betaling van wettelijke rente is er pas als de schuldenaar van de terugbetalingsverbintenis in verzuim is geraakt. Hof van Cassatie 18 juni 2020, C.19.0505.N houdt het simpeler – en bepaald profijtelijker voor de betaler. Uit het samenstel van de parallelle bepalingen in het Belgische BW (art. 549, art. 1153, 1378 en 1682 BW ) leidt het Hof van Cassatie af dat degene die krachtens een overeenkomst een geldsom heeft ontvangen, over die geldsom de wettelijke rente moet betalen, vanaf het moment dat hij niet meer te goeder trouw is. De schuldenaar van de restitutieverbintenis is niet langer te goeder trouw zodra hij kennis heeft of behoort te hebben van het onzekere karakter van zijn titel en dus rekening dient te houden met terugbetaling. Dat is onder meer het geval wanneer de schuldenaar in gebreke werd gesteld.
Bijzondere overeenkomsten
Koopovereenkomst
Geen verantwoordelijkheid van de verkoper voor misleidende klantreviews.
In de sport is de zogenaamde “Kinesiologie-Tape” populair. De tape ziet eruit als een brede pleister en is in verschillende felle kleuren verkrijgbaar. Hij zou helpen bij het bestrijden van pijn en moet ter plaatse van een pijnplek op de huid worden geplakt. De pretentie van pijnbestrijding is echter niet medisch bewezen. In Duitsland is daarom in 2013 aan een verhandelaar van de tape een verbod opgelegd om de pretentie van pijnbestrijding nog langer uit te dragen. Maar als deze handelaar de Kinesiologie-Tape te koop aanbiedt via Amazon, verschijnen er bij het product klantreviews met beweringen dat de tape pijn heeft verlicht, pijn heeft weggenomen, perfect is voor pijnbestrijding en merkbaar de pijn heeft verminderd. De verkoper van de tape wordt aangesproken op de reviews, die een overtreding zouden opleveren van het verbod dat hem in 2013 is opgelegd. Niet kan echter worden vastgesteld dat de verkoper van de tape verantwoordelijk is voor de reviews. Amazon heeft negatief gereageerd op zijn verzoek om de reviews te verwijderen. Bundesgerichtshof 20 februari 2020, no. I ZR 193/18 besliste dat de reviews, hoe misleidend ook, niet aan de verkoper van de tape kunnen worden toegerekend. Op hem rust dan ook geen rechtsplicht om de plaatsing van de reviews te voorkomen of ongedaan te maken.
De verkochte zaak en haar toebehoren.
Art. 7:9 lid 1 BW verplicht de verkoper om de zaak die hij heeft verkocht met toebehoren in eigendom over te dragen en af te leveren. Onder “toebehoren” vallen de met de zaak verbonden titelbewijzen en bescheiden. Een vergelijkbare regel staat in art. 1615 van de Franse Code civil. Cour de cassation (com.) 17 juni 2020, no. 18-23620 beslist dat een exploitatievergunning een onmisbaar document is voor het normale gebruik van een professionele vissersboot en daarom wordt bestreken door de verplichting van de verkoper ex art. 1615 Cc om ook de toebehoren over te dragen. De beslissing van de Cour d’appel de Rouen dat de koper geen recht heeft op de vergunning omdat hij niet heeft bewezen dat de vergunning deel uitmaakte van de koopovereenkomst, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Non-conformiteit.
De winteropening van een tennispark achter nieuwbouwwoningen gaf aanleiding tot een geschil tussen de kopers en verkoper/aannemer Heijmans. De kopers voerden aan dat de winteropening tot ernstige overlast in de vorm van lichthinder leidde en dat hun woningen daardoor niet de eigenschappen bezitten die voor normaal gebruik nodig zijn en waarvan zij de aanwezigheid niet hadden behoeven te betwijfelen (art. 7:17 BW). De kopers verweten Heijmans dat zij met betrekking tot de voorgenomen winteropening haar mededelingsplicht had geschonden. Het hof verwierp de stelling dat de woningen niet aan de koopovereenkomsten beantwoordden op de grond dat op Heijmans geen mededelingsplicht rustte met betrekking tot de winteropenstelling van het tennispark en dat het op de weg van de kopers had gelegen naar die winteropenstelling nader onderzoek te doen als deze voor hen van wezenlijk belang was. Het hof wees de vordering van de kopers dan ook af. HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2003 (X/Heijmans) vernietigt omdat het hof niet kenbaar heeft beoordeeld of de lichtoverlast van zodanige aard is dat de woningen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan de kopers de aanwezigheid niet behoefden te betwijfelen.
Vermoeden van non-conformiteit: consument moet eerst een gebrek aantonen.
Een consument koopt op 11 januari 2014 bij een garage voor € 5.650 een gebruikte Peugeot 307 CC met een kilometerstand van 84.820 km. Nadat een technische keuring niet tot opmerkingen heeft geleid, wordt de auto op 17 januari 2014 aan de consument geleverd. In de loop van het jaar klaagt de consument verschillende keren over gebreken en een hard geluid bij de uitlaat van de auto. De verkoper laat op 4 juli en 21 augustus 2014 kosteloos laswerkzaamheden aan de uitlaat uitvoeren, maar de consument houdt klachten. Zij ontbindt uiteindelijk de koopovereenkomst en vordert de koopsom terug, maar de verkoper aanvaardt de ontbinding niet. Landgericht en Oberlandesgericht Köln wijzen de vordering van de consument af. Ook bij het Bundesgerichtshof vangt ze bot. BGH 9 september 2020, VIII ZR 150/18 overweegt dat een slijtage die wat betreft leeftijd, kilometerstand en kwaliteitsniveau niet ongebruikelijk is, niet als een materieel gebrek van een gebruikte auto kan worden aangemerkt, ook niet als hierdoor op afzienbare termijn behoefte is aan vernieuwing, als de verkeersveiligheid van de auto niet in het geding is. Volgens de feitelijke vaststelling van het Oberlandesgericht zijn roestperforaties op het uitlaatsysteem bij een bijna tien jaar oude, gebruikte kleine auto met verschillende voorgaande eigenaars en een kilometerstand van meer dan 80.000 km niet veiligheidsrelevant, en te beschouwen als normale slijtage. Nu geen gebrek is aangetoond, is het vermoeden van non-conformiteit (§ 477 BGB/art. 7:18 lid 2 BW) niet van toepassing. Het gratis laswerk aan de uitlaat van juli en augustus 2014 vormt bij gebrek aan verder bewijs geen erkenning van aansprakelijkheid van de verkoper.
Wanprestatie in een keten van koopovereenkomsten. Art. 1615 van het Belgische BW (= art. 7:9 BW) bepaalt dat de verplichting van de verkoper om een zaak te leveren zich uitstrekt tot haar toebehoren. Naar Belgisch recht wordt onder dat “toebehoren” ook verstaan het recht op conforme levering (= art. 7:17 BW) en het recht op vrijwaring wegens gebreken waarover de koper tegen zijn verkoper beschikt (vgl. art. 7:16 BW). Volgens Hof van Cassatie 2 oktober 2020, C.20.0005.N vloeit uit art. 1615 BW voort dat de koper in een keten van koopovereenkomsten een vordering wegens een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis uit zijn koopovereenkomst tot aflevering van een contractconforme zaak of tot vrijwaring voor verborgen gebreken niet alleen kan instellen tegen zijn rechtstreekse verkoper, maar ook tegen iedere voorgaande verkoper in de keten, aangezien die vordering geacht wordt bij iedere verkoop samen met de zaak te zijn overgedragen aan de volgende koper. De vordering van de koper tegen een voorgaande verkoper in de keten is dus van contractuele aard, aldus het hof.
Kredietovereenkomst
De echtgenoot van de bedrijfsmatig handelende kredietnemer.
Toepasselijkheid van Titel 7.2A BW vergt dat de kredietgever de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, waarvan kredietverstrekking niet noodzakelijk de hoofdactiviteit is, en dat de kredietnemer een natuurlijke persoon is die de overeenkomst niet heeft gesloten voor doeleinden die in een beroeps- of bedrijfsactiviteit vallen. Zie art. 7:57 lid 1 sub a-c BW. Volgens Cour de cassation (1 re civ.) 20 mei 2020, no. 19-13461 is de kredietovereenkomst tussen BNP Parisbas en een wijnboer ook ten aanzien van de meetekenende echtgenoot niet als een consumentenkredietovereenkomst aan te merken.
Bewijs van nakoming van de precontractuele verplichtingen van de kredietgever.
HvJEU 18 december 2014, C-449/13, NJ 2015/262 (CA Consumer Finance/Bakkaus) besliste dat Richtlijn 2008/48/EG zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling volgens welke de bewijslast betreffende de niet-nakoming van de bij de art. 5 (art. 7:60 BW) en art. 8 (art. 4:34 Wft) van de richtlijn opgelegde verplichtingen rust op de consument. De kredietgever kan de bewijslast ook niet omzeilen door een standaardbeding waarin de consument erkent dat hij het informatieformulier heeft ontvangen en er kennis van heeft genomen. Zo’n standaardbeding kan hooguit een aanwijzing vormen, die door de kredietgever moet worden gestaafd aan de hand van relevant bewijs, en de consument moet steeds kunnen aanvoeren dat hij het formulier niet heeft ontvangen of dat de kredietgever er niet mee heeft voldaan aan zijn precontractuele informatieverplichtingen. Onder verwijzing naar de uitspraak van het HvJEU komt Cour de cassation (1re civ.) 21 oktober 2020, no. 19-18971 terug op een arrest van 16 januari 2013 (no. 12-14122) en vernietigt ze een arrest van de Cour d’appel de Pau, waarin was beslist dat de kredietnemer die ingevolge de algemene voorwaarden bij de kredietovereenkomst had erkend dat hij de precontractuele informatie van de kredietgever had ontvangen, moest bewijzen dat de kredietgever de desbetreffende informatieplicht had geschonden.
Het herroepingsrecht van de consumentkredietnemer.
In een Duitse consumentenkredietovereenkomst was het herroepings- respectievelijk ontbindingsrecht van de kredietnemer (vgl. art. 7:66 BW) als volgt verwoord: „Herroepingsrecht. De lener kan zijn verklaring een overeenkomst te willen sluiten binnen 14 dagen zonder opgave van redenen schriftelijk (bijvoorbeeld per brief, telefax of e-mail) herroepen. De termijn gaat in na sluiting van de overeenkomst, maar niet eerder dan dat de lener alle verplichte informatie krachtens § 492 Abs. 2 BGB (bijvoorbeeld informatie betreffende het soort lening, informatie betreffende het nettobedrag van de lening, informatie betreffende de duur van de overeenkomst) heeft ontvangen. […]” § 492 Abs. 2 BGB verwijst naar § 247 Abs. 6-13 EGBGB, waarin weer wordt verwezen naar bepalingen van het BGB. Ook in het Nederlandse recht verwijst – naar het voorbeeld van de EG-Richtlijn 2008/48 (consumentenkrediet) – art. 7:66 lid 2 BW naar art. 7:61 lid 2 sub q BW, dat weer verwijst naar art. 7:66 lid 3 BW. Als dit in een kredietovereenkomst wordt overgenomen, moet de consument die alle verplichte informatie wil terugvinden waarvan de mededeling de herroepingstermijn van de overeenkomst doet ingaan, dus verschillende wettelijke bepalingen (in Duitsland zelfs in verschillende wetten) raadplegen. HvJEU 26 maart 2020, C-66/19 (Kreissparkasse Saarlouis) beslist dat dit niet in overeenstemming is met de verplichting van art. 10 lid 2 sub p van de richtlijn om op „duidelijke en beknopte” wijze te vermelden of er al dan niet een herroepingsrecht bestaat en hoe dit moet worden uitgeoefend. De regels voor de berekening van de herroepingstermijn behoren tot de informatie die duidelijk en beknopt in een kredietovereenkomst moet worden vermeld. Een kredietovereenkomst mag niet verwijzen naar een bepaling van nationaal recht die zelf verwijst naar andere bepalingen van nationaal recht van de desbetreffende lidstaat.
De kredietvergoeding.
Kredietgevers plegen voor het verstrekken van krediet een vergoeding te bedingen (vgl. art. 7:74 sub h BW), die niet alleen bestaat uit debetrente maar ook uit kosten (bijvoorbeeld advies- en bemiddelingskosten, dossier-, administratie- en incassokosten, taxatiekosten (vgl. art. 7:118 lid 2 BW), kosten van verplichte verzekeringen (overlijdensrisico-, arbeidsongeschiktheids-, opstal- en/of brandverzekering, art. 7:57 lid 2 BW, art. 7:121 BW), wisselkoerskosten (vgl. art. 7:126 BW) en kosten van een verplichte bankrekening die met de kredietovereenkomst verbonden is (art. 7:57 lid 3 BW; art. 7:118 lid 3 BW; vgl. art. 7:77 lid 1 sub b, 2o BW)). Alle door de kredietnemer te betalen beloningen en vergoedingen, ongeacht hun vorm of naam, vallen onder de kredietvergoeding (art. 7:74 sub h BW; vgl. art. 7:73 lid 2 BW). Als een consumentenkredietovereenkomst de door de kredietnemer verschuldigde kosten niet vermeldt, sluiten art. 7:76 BW en art. 7:118 lid 2 jo. art. 7:128c BW uit dat de kredietgever er niettemin betaling van vordert. Volgens HvJEU 26 maart 2020, C-779/18 (Mikrokasa) verzet EG-Richtlijn 2008/48 (consumentenkredietovereenkomst) zich niet tegen een nationale regeling die voorziet in een methode voor de berekening van het maximumbedrag van de niet-rentekosten van het krediet dat aan de consument kan worden opgelegd (zie voor Nederland art. 7:76 lid 2-4 BW jo. art. 6-8 Besluit Kredietvergoeding) maar mag zo’n regeling geen aanvullende informatieverplichtingen met betrekking tot deze kosten invoeren. Op een contractueel beding dat de totale niet-rentekosten van het krediet vaststelt met inachtneming van het in een nationale bepaling vastgestelde maximumbedrag, zonder noodzakelijkerwijs rekening te houden met de werkelijk gemaakte kosten, is wel EG-Richtlijn 93/13 (oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) van toepassing.
De totale kosten van het krediet.
Soho Group is een kredietinstelling die is gespecialiseerd in het online toekennen van kleine leningen met een looptijd die varieert van 30 dagen tot 12 maanden en voor bedragen tussen € 70 en € 425. Bij een inspectie van de website van Soho Group struikelt de Letse toezichthouder PTAC over de clausule in de kredietovereenkomsten op grond waarvan de kredietnemer kan verzoeken de overeenkomst te verlengen, in welk geval hij verlengingskosten aan de kredietgever moet betalen, die variëren al naar gelang het uitstaande kredietbedrag en de duur van de verlening. Na ontvangst van de betaling kan de kredietgever de verlenging van de kredietovereenkomst bevestigen of, zonder opgave van redenen, weigeren. PTAC stelt onder meer dat “de totale kosten van het krediet” (vgl. art. 7:57 lid 1 sub g BW) de kosten voor de kredietverlenging omvatten omdat deze kredietverlengingsvoorwaarden deel uitmaken van de kredietovereenkomst. De kredietverlengingskosten hadden daarom in de kredietovereenkomst vermeld moeten worden (vgl. art. 7:61 lid 2 sub h BW). PTAC legt Soho Group een boete op van € 25 000. Soho Group maakt bezwaar. In cassatie stelt zij dat de betaling van de verlengingskosten niet verplicht is om de lening te verkrijgen of om daarvan gebruik te kunnen maken. Bovendien is de verlenging van de kredietovereenkomst slechts één van de drie mogelijkheden aan het eind van de looptijd van de lening. De andere twee mogelijkheden zijn het terugbetalen van de lening zonder extra betalingen of het niet terugbetalen van de lening, waarna vertragingsrente in rekening wordt gebracht. Aangezien de kredietverlenging nog niet bekend is bij het afsluiten van de overeenkomst, en dus op het moment waarop de totale kosten van het krediet worden bepaald en het jaarlijks kostenprecentage wordt berekend, hoeven volgens Soho Group de kosten van deze verlenging niet in de totale kosten van het krediet worden opgenomen. De Letse Hoge Raad (Augstākā tiesa (Senāts)) vraagt het oordeel van het Europese Hof van Justitie. HvJE 16 juli 2020, C-686/19 (Soho Group) beslist dat onder het begrip „totale kosten van het krediet voor de consument” ook de kosten van de eventuele kredietverlenging vallen, voor zover de concrete en precieze voorwaarden voor de verlening, met inbegrip van de duur ervan, deel uitmaken van de door de kredietnemer en de kredietgever overeengekomen clausules en voorwaarden van de kredietovereenkomst, en voor zover deze kosten bekend zijn bij de kredietgever.
De kredietvergoeding. Niet-rentekosten.
HvJEU 3 september 2020, C-84/19, C-222/19 en C 252/19 overweegt dat EG-Richtlijn 2008/48 (Consumentenkrediet) zich niet verzet tegen een nationale wettelijke regeling waarbij een methode wordt vastgesteld voor de berekening van het maximumbedrag aan niet-rentekosten van het krediet dat aan de consument in rekening kan worden gebracht (vgl. HvJEU 26 maart 2020, C-779/18 (Mikrokasa)), zelfs als deze berekeningsmethode de verkoper in staat stelt om de consument een deel van de algemene kosten van zijn economische activiteit te laten dragen, mits deze wettelijke regeling, wegens haar bepalingen betreffende dit maximumbedrag, niet in strijd is met de bij EG-Richtlijn 2008/48 geharmoniseerde regels. Ook als deze nationale wettelijke regeling bepaalt dat het gedeelte van de niet-rentekosten van het krediet dat die bovengrens of het totaalbedrag van het krediet overschrijdt, niet verschuldigd is, heeft dat echter niet tot gevolg dat het contractuele beding waarbij niet-rentekosten aan de consument in rekening worden gebracht, is uitgesloten van de werkingssfeer van EG-Richtlijn 93/13 (Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten). Een contractueel beding inzake de niet-rentekosten van het krediet, waarbij deze kosten onder een wettelijke bovengrens worden vastgesteld en kosten van de economische activiteit van de kredietgever worden afgewenteld op de consument, kan leiden tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument, wanneer dat beding de consument kosten laat dragen die niet in verhouding staan tot de ontvangen prestaties en het ontvangen bedrag van de lening, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan. Een dergelijk beding valt niet onder de uitzondering van art. 4 lid 2 van EG-Richtlijn 93/13 wanneer het noch de aard van deze kosten noch de diensten die zij beogen te vergoeden, specificeert en zodanig is geformuleerd dat bij de consument verwarring ontstaat over zijn verplichtingen en de economische gevolgen van die bedingen, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.
Gebundelde diensten.
Art. 7:121 BW implementeert art. 12 EU-Richtlijn 2014/17 (Hypothecair krediet). Het artikel staat de verstrekker van hypothecair krediet toe om een kredietovereenkomst in combinatie met andere producten of diensten aan te bieden en de consument die deze gebundelde diensten afneemt bijvoorbeeld een korting op zijn tarieven te verlenen, mits de consument de vrijheid geeft om alleen de kredietovereenkomst te sluiten (vgl. art. 7:118 lid 1, onder q, BW). Maar het artikel verbiedt koppelverkoop, waarbij de consument wordt verplicht om (tegen betaling) een ander financieel product of andere financiële dienst van de kredietgever af te nemen (art. 7:118 lid 1, onder p BW). Mag de verstrekker van hypothecair krediet die naast de kredietovereenkomst een betaalrekening aanbiedt en daarbij een korting verleent, de kredietnemer die de gebundelde diensten wil afnemen, wél in het kader van die korting verplichten om zijn inkomsten op die betaalrekening te laten storten? HvJEU 15 oktober 2020, C-778/18 (Assocation française des usagers des banques) geeft een genuanceerd antwoord. Art. 12 lid 2 onder a EU-Richtlijn 2014/17 (Hypothekenrichtlijn) laat niet toe dat de kredietgever de kredietnemer bij het sluiten van een kredietovereenkomst met betrekking tot een voor bewoning bestemd onroerend goed verplicht om tegenover een geïndividualiseerd voordeel al zijn inkomsten te laten storten op een betaalrekening bij de kredietgever, ongeacht het bedrag, de termijnen en de looptijd van de lening, tenzij de duur van die verplichting niet langer is dan de looptijd van de kredietovereenkomst en niet verder gaat dan nodig is om de kredietgever bepaalde garanties te geven rond de verstrekking of terugbetaling van het krediet, en de kredietnemer alleen dat deel van zijn inkomsten op de rekening hoeft te laten storten dat nodig is om de lening terug te betalen, het krediet te verkrijgen of de kredietgever bij wanbetaling bijkomende zekerheid te verschaffen.
Afwikkeling van de ontbonden samenhangende kredietovereenkomst.
Op 9 juni 2012 verkoopt Vensolia, buiten haar verkoopruimte, een windturbine aan een echtpaar. De koopsom zal worden gefinancierd door BNP Paribas Personal Finance. Na installatie van de windturbine op 2 juli 2012 betaalt de bank de koopsom aan Vensolia, die op 24 oktober 2012 failleert. Op 21 oktober 2013 vordert het echtpaar ontbinding van koop- en kredietovereenkomst, restitutie van betaalde termijnen en schadevergoeding, op de grond dat de koopovereenkomst niet aan de wettelijke informatievereisten heeft beantwoord. De ontbinding van de kredietovereenkomst, als gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst die zij financiert, creëert voor de kredietnemer de verplichting om het geleende kapitaal aan de kredietgever te restitueren, voor zover de kredietnemer niet aantoont dat hij door een fout van de kredietgever verrekenbare schade heeft geleden. Het echtpaar verwijt de bank dat ze de koopovereenkomst met Vensolia niet op haar onaantastbaarheid heeft geverifieerd voordat ze de koopsom aan Vensolia betaalde. De Cour d’appel de Paris stelde evenwel vast dat het echtpaar voorbehoudloos een goed functionerende windturbine afgeleverd heeft gekregen en daarna de bank heeft verzocht de koopsom te betalen, en dat de gestelde schade – minder rendement en een kortere levensduur dan voorgespiegeld – niet in verband staat met de fout van de bank. Het echtpaar werd veroordeeld om het geleende kapitaal volledig aan de bank terug te betalen. Cour de cassation (1re civ.) 25 november 2020, no. 19-14.908 verwerpt het cassatieberoep op de grond dat het oordeel van de Cour d’appel feitelijk en niet onbegrijpelijk is.
Het lombardische jaar (360 dagen).
Zowel in Bijlage I bij de richtlijn consumentenkrediet als in Bijlage I bij de hypothekenrichtlijn wordt uitgewerkt hoe de voor de rente en kosten relevante tijdsintervallen moeten worden berekend: een jaar wordt geacht 365 dagen (voor schrikkeljaren 366 dagen), 52 weken en twaalf gelijke maanden te tellen. Zowel in gewone jaren als in schrikkeljaren heeft een gelijke maand (365/12 =) 30,41666 dagen. De kredietnemer die maandelijks betaalt, betaalt dan steeds hetzelfde bedrag, ongeacht de werkelijke duur (28, 29, 30 of 31 dagen) van de desbetreffende maand. In verschillende EU-lidstaten, waaronder Nederland, negeren banken de richtlijnen op dit punt. Ze berekenen de verschuldigde rente aan de hand van het zogenaamde “lombardische jaar”, dat 360 dagen en twaalf maanden van 30 dagen telt. Op het eerste gezicht maakt het niets uit en leidt het tot een vereenvoudiging in de berekening van de verschuldigde rente: de lagere noemer wordt gecompenseerd door een lagere teller (30/360 30,41666/365) en als de rente per maand of per jaar wordt berekend, geeft de berekening van de verschuldigde rente aan de hand van het “lombardische jaar” verschillen van hooguit een aantal centen. Maar het geringere aantal dagen van een lombardisch jaar kan bij omvangrijke geldschulden tegen dagrentes, zoals bij overbruggingskredieten, merkbaar nadelig voor de kredietnemer uitpakken: de noemer 360 levert bij een gelijkblijvende teller een hoger bedrag op dan de noemer 365. Cour de cassation (1re civ.) 19 juni 2013, no. 12-16651, besliste met betrekking tot een overbruggingskrediet dat professionele partijen in beginsel de vrijheid hebben om de debetrente te berekenen op de basis die hen goeddunkt, maar dat de bankpraktijk onverenigbaar is met (thans) art. L. 314-1, L. 314-5 en art. R 314 Code de la consommation, en dat bedingen in consumentenovereenkomsten die voorzien in een renteberekening overeenkomstig het lombardische jaar, daarom nietig zijn. Daarna heeft de Cour de cassation iets van die rechtspraak teruggenomen: in een zaak waarin de kredietnemer aan het lombardische jaar zelfs een voordeel van € 0,09 bleek over te houden, besliste Cour de cassation (1re civ.) 4 juli 2019, no. 17-27621 dat voor vernietiging van het rentebeding geen aanleiding bestaat als het geen relevant nadeel aan de kredietnemer veroorzaakt, en vervolgens besliste Cour de cassation (1re civ.) 27 november 2019, no. 18-19097, dat geen aanpassing van het rentebeding plaatsvindt als de fout niet meer nadeel veroorzaakt dan een decimaal van het juiste tarief. Die laatste uitspraak is bevestigd door Cour de cassation (1re civ.) 11 maart 2020, no. 19-10875. Volgens Biardeaud/Poitrat, Calcul lombard des intérêts intercalaires et ‘règle de la décimale’: quand la seconde valide le premier, Recueil Dalloz 2020, p. 26 e.v., heeft de Tribunal d’instance de Rennes 21 november 2019, no. 11/19409 prejudiciële vragen over de kwestie gesteld aan het Europese Hof van Justitie. Gelet op bijlage I bij de richtlijn consumentenkrediet en de richtlijn hypothecair krediet lijkt de conclusie onvermijdelijk dat het beding in een consumentenkredietovereenkomst op grond waarvan de rente wordt berekend aan de hand van het lombardische jaar, nietig is, zodat de kredietgever in dat geval geen recht op rente heeft (art. 7:73 BW).
Het lombardische jaar en het transparantievereiste.
Bij een onderzoek in 2005 naar algemene bankvoorwaarden constateerde de Franse Commission des clauses abusives (vgl. art. L. 822-4 Code de la consommation) dat de consument niet in staat is om te beoordelen welke extra kosten waarschijnlijk zullen worden veroorzaakt door het beding dat voorziet in berekening van de rente aan de hand van het lombardische jaar, en dat zo’n beding daarom waarschijnlijk een onaanvaardbaar evenwicht ten nadele van de consument oplevert. De commissie beval daarom de afschaffing van het lombardische jaar aan (aanbeveling 05-02, onder 8), maar Franse banken hebben die aanbeveling genegeerd. Hoewel het inmiddels ook onverenigbaar is met EG-Richtlijn 2008/48 (Consumentenkrediet) en EU-Richtlijn 2014/17 (Hypothecair krediet) – die in Bijlage I voorschrijven dat een jaar 365 of 366, 52 weken en twaalf gelijke maanden van 30,41666 dagen telt – wordt de debetrente in de meeste Franse (en overigens ook: Nederlandse) algemene bankvoorwaarden nog altijd berekend aan de hand van het lombardische jaar. Het geeft in Frankrijk aanleiding tot veel rechtspraak. Tribunal de Grande Instance de Limoges 25 januari 2018, n° 17/00112 en (in hoger beroep) Cour d’appel de Limoges 7 februari 2019, n° 18/00156 achtten het beding vernietigbaar wegens strijd met het transparantiebeginsel. Zo ook Cour d’appel de Limoges 7 februari 2019. Deze laatste uitspraak is vernietigd door Cour de cassation (1re civ.) 9 septembre 2020, 19-14934, op de grond dat de Cour d’appel ten onrechte de feitelijke gevolgen van het niet-transparante beding niet in zijn overwegingen had betrokken: de bank had gesteld dat het beding aan de consument een nadeel van slechts € 11,65 had veroorzaakt.
Overkreditering.
Art. 8 van EU-Richtlijn consumentenkrediet en art. 18 van EU-Richtlijn hypothecair krediet schrijven een kredietwaardigheidstoets voor: met een consument die niet kredietwaardig is, mag een kredietverstrekker geen kredietovereenkomst sluiten. De verplichtingen zijn in Nederland geïmplementeerd in art. 4:34 Wft jo. art. 115 Bgfo. Volgens HvJEU 5 maart 2020, C-679/18 (OPR-Finance) moet de nationale rechter ambtshalve onderzoeken of de kredietgever zijn precontractuele verplichting om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen, is nagekomen, en aan de niet-nakoming van die verplichting – overkreditering – de consequenties verbinden die daaruit naar nationaal recht voortvloeien. Daarbij is voorwaarde dat de nationale sanctie beantwoordt aan de eis dat zij doeltreffend, evenredig en afschrikkend is (art. 23 EU-Richtlijn consumentenkrediet en art. 38 EU-Richtlijn hypothecair krediet). Naar Nederlands recht handhaaft de AFM art. 4:34 Wft. Als de kredietgever een kredietovereenkomst sluit met een consument die niet voldoende kredietwaardig is, kan de consument schadevergoeding vorderen uit onrechtmatige daad en wellicht uit een toerekenbare tekortkoming van de kredietgever, maar schending van art. 4:34 Wft lijkt niet tot een nietige of vernietigbare kredietovereenkomst te leiden. Volgens het HvJEU is de sanctie van vernietigbaarheid van de overeenkomst, met een verjaringstermijn van drie jaar, met daaraan gekoppeld de verplichting voor de consument om de hoofdsom binnen een op zijn financiële draagkracht afgestemde termijn aan de kredietgever terug te betalen, niet een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie. Voor gevallen waarin (ver)nietig(baar)heid van de overeenkomst wegens schending van een Europese richtlijn of verordening wel aan de orde is, is de uitspraak van het hof een interessante vingerwijzing.
Aandelenlease.
Een cliëntenremisier die zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar die de belegger tevens professioneel adviseert, dient daartoe over een vergunning te beschikken (zie thans art. 2:75 Wft). HR 2 september 2016, NJ 2017/9 (Beckers/Dexia) en HR 2 september 2016, RvdW 2016/922 (bevestigd door HR 12 oktober 2018, NJ 2019/98 (Timmermans/Dexia)) beslisten dat effectenlease-aanbieder Dexia geen aandelenleaseovereenkomst mag aangaan die wordt aangebracht door een cliëntenremisier van wie zij weet of behoort te weten dat hij de belegger tevens heeft geadviseerd hoewel hij niet beschikt over de daartoe vereiste vergunning. Als Dexia dan niettemin contracteert en de aandelenleaseovereenkomst nadelig voor de belegger uitpakt, dient Dexia de schade van de belegger, dat wil zeggen diens restschuld, rente, aflossing en kosten, volledig te vergoeden; van een aftrek wegens eigen schuld van de belegger kan dan geen sprake zijn. In HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809 (X/Dexia) was in feitelijke instanties dezelfde regel ingeroepen met betrekking tot een orderremisier: de desbetreffende tussenpersoon had aan Dexia een order van de belegger doorgegeven hoewel hij niet beschikte over de daartoe vereiste vergunning (zie thans art. 2:67a Wft), Dexia wist dat laatste of had het behoren te weten en doordat zij desondanks de order had aanvaard, moest zij de volledige schade van de belegger vergoeden. De Hoge Raad honoreert de klacht dat het hof ten onrechte niet op deze essentiële stellingen van de belegger is ingegaan. Het verwijzingshof moet alsnog aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordelen of de tussenpersoon een order heeft doorgegeven.
De nietigheid van oneerlijke bedingen.
Op 5 juni 2007 zijn een consument en een Roemeense bank een overeenkomst van hypothecair krediet aangegaan voor een bedrag van € 182 222, met een looptijd van 300 maanden, waarvan € 179 000 ten titel van lening en € 3.222 wegens commissie. Over de lening was de consument het eerste jaar 7,4% rente verschuldigd en daarna de variabele rente zoals bekendgemaakt in het gebouw van de bank vermeerderd met 1,5 procentpunt. In art. 2.6 van de algemene kredietvoorwaarden stond dat de bank de actuele rentevoet gedurende de looptijd van de lening kon wijzigen naargelang de ontwikkeling van de schulddelging door de consument, en in art. 2.10, dat de bank de rente kon wijzigen naargelang de kosten van de financiering van de lening, en, als de rentevoet aan de LIBOR/Euribor-referentiewaarde was gekoppeld naargelang de ontwikkeling van die referentiewaarde. Indien de consument de restschuld en de desbetreffende rente na de wijziging van de rentevoet door die bank niet binnen tien dagen na kennisneming afloste, werd hij geacht zijn toestemming voor de nieuwe rentevoet te hebben verleend. Op de grond dat zijn legitieme belangen als consument werden geschaad omdat de bedingen met betrekking tot de variabele rentevoet de bank toestonden om de rente willekeurig te wijzigen, vorderde de consument op 9 juni 2017 dat de rechtbank te Cluj het oneerlijke karakter en de absolute nietigheid van die bedingen zou vaststellen en de bank zou veroordelen om de op grond van die bedingen te veel geïnde bedragen terug te betalen en de bedingen te wijzigen. Bij vonnis van 23 januari 2018 heeft de rechtbank de vordering van de consument gedeeltelijk toegewezen, en onder meer de gedeeltelijke absolute nietigheid vastgesteld van de bedingen die betrekking hebben op de methode van vaststelling van de variabele rentevoet. Voorts heeft de rechtbank de bank opgedragen de inhoud van het rentebeding te preciseren door de bestanddelen en het bedrag van die rente overeenkomstig zijn aanwijzingen vast te stellen. De rechtbank oordeelde dat de schrapping van de rentebedingen bij gebreke van een nationale bepaling die de vaststelling regelt van de rentevoet in overeenkomsten van hypothecair krediet, tot gevolg zou hebben dat de consument de rente verschuldigd werd die gold in het eerste jaar van de lening, wat de bank zou begunstigen, de onderhandelingen van hun nut zou beroven en een wijziging van de overeenkomst zou vormen die onverenigbaar is met de wil van partijen die een variabele rentevoet zijn overeengekomen. De bank appelleerde bij de Curte de Apel te Cluj, en voerde aan dat de rechtbank haar rechterlijke bevoegdheden had overschreden. Omdat het hof van beroep het voor de beslechting van het geding van wezenlijk belang achtte welke gevolgen moesten worden verbonden aan de vaststelling van het oneerlijke karakter van een beding dat de methode voor de vaststelling van de variabele rentevoet definieert, zowel om vast te stellen welke rentevoet in de toekomst op de rechtsbetrekking tussen de partijen bij de overeenkomst moet worden toegepast als om de vordering van de consument te kunnen beoordelen de te veel geïnde rente terug te betalen, vroeg het hof het HvJEU om een prejudiciële beslissing. HvJEU 25 november 2020, C-269/19 legt art. 6 lid 1 van EG-Richtlijn 93/13 aldus uit dat de nationale rechter, na de vaststelling van het oneerlijke karakter van bedingen die de methode voor de vaststelling van de variabele rentevoet in een kredietovereenkomst zoals aan de orde in het hoofdgeding regelen en wanneer die overeenkomst na de schrapping van de betreffende oneerlijke bedingen niet kan voortbestaan, de nietigverklaring van de overeenkomst uiterst nadelige gevolgen zou hebben voor die consument en er geen nationale bepaling van aanvullend recht is, met inachtneming van het volledige nationale recht alle maatregelen moet nemen die noodzakelijk zijn om de consument te beschermen tegen de uiterst nadelige gevolgen die uit de nietigverklaring van de betrokken kredietovereenkomst zouden kunnen voortvloeien. In omstandigheden als die van het hoofdgeding staat niets de nationale rechter in het bijzonder in de weg om de partijen te gelasten om te onderhandelen over de vaststelling van de berekeningswijze van de rentevoet, mits hij het kader voor deze onderhandeling bepaalt en deze erop gericht is een reëel evenwicht tussen de rechten en de verplichtingen van de partijen bij de overeenkomst tot stand te brengen en daarbij met name rekening wordt gehouden met de aan richtlijn 93/13 ten grondslag liggende doelstelling van consumentenbescherming.
Schenking
Misbruik van omstandigheden.
Art. 7:176 BW bevat een bijzondere bewijsregel: als de schenker gemotiveerd stelt dat zijn schenking vernietigbaar is wegens misbruik van omstandigheden, rust de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt of deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn. In HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1240 had het hof zijn beslissing dat de schenker het gestelde misbruik van omstandigheden moest bewijzen, gemotiveerd door een verwijzing naar “de onderhavige feiten en het tijdsverloop”, en door het feit dat de financiële administratie van de schenker wel voor hemzelf maar niet voor de begiftigde toegankelijk was. Dat kan volgens de Hoge Raad niet door de beugel: de verwijzing naar “de onderhavige feiten” is onvoldoende nauwkeurig, nu het hof een groot aantal feiten en omstandigheden heeft opgesomd en niet duidelijk wordt welke daarvan meebrengen dat toepassing van de hoofdregel van bewijslastverdeling van art. 7:176 BW in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn. Onvoldoende duidelijk is ook op welk tijdsverloop het hof het oog heeft. Ten slotte valt zonder nadere motivering niet in te zien welke betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de schenker over zijn financiële administratie beschikt die voor de begiftigde niet toegankelijk is, bij de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van een schenking die door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, temeer nu de schenker een gespecificeerd overzicht in het geding heeft gebracht van betalingen naar rekeningen van de begiftigde.
Huurovereenkomst
Servicekosten en VVE-bijdrage.
Ook bij huurovereenkomsten geldt bij wijze van uitgangspunt contractsvrijheid. Partijen zijn dus in beginsel gebonden aan de huurprijs die zij zijn overeengekomen (art. 7:246 BW). Op de zogenaamde niet-geliberaliseerde huur zijn op dit beginsel de nodige beperkingen aangebracht; bij geliberaliseerde huur heeft de wetgever partijen meer vrijheid gelaten (vgl. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/235). De eerste volzin van art. 7:259 lid 1 BW, dat ingevolge art. 7:249 BW op de geliberaliseerde huur van toepassing is, bepaalt dat de betalingsverplichting van de huurder met betrekking tot de kosten voor de nutsvoorzieningen met een individuele meter en de servicekosten het bedrag beloopt dat huurder en verhuurder zijn overeengekomen. HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:808 draait om de vraag of er een relatie moet bestaan tussen de overeengekomen servicekosten en de werkelijke kosten. Volgens de Hoge Raad heeft de eerste volzin van art. 7:259 lid 1 BW het oog op de overeenstemming tussen de huurder en de verhuurder naar aanleiding van de jaarlijks (lid 2) of na beëindiging van de huurovereenkomst (lid 3) door de verhuurder te verstrekken specificatie van de kosten voor de nutsvoorzieningen met een individuele meter en de servicekosten. Bij gebreke van overeenstemming over deze kosten op dat moment, moet de betalingsverplichting worden vastgesteld overeenkomstig hetgeen is bepaald in de tweede volzin van art. 7:259 lid 1 BW. Uit een en ander volgt, aldus de Hoge Raad, dat de betalingsverplichting met betrekking tot kosten voor de nutsvoorzieningen met een individuele meter en de servicekosten in relatie moet staan tot de werkelijke kosten. Als huurder en verhuurder daarover geen overeenstemming bereiken, brengt een redelijke uitleg van art. 7:259 lid 1 BW mee dat de rechter ook bij huur van geliberaliseerde woonruimte de betalingsverplichting met betrekking tot de servicekosten mag bepalen op een bedrag dat in overeenstemming is met de voor de berekening daarvan geldende wettelijke voorschriften of met hetgeen als een redelijke vergoeding voor de geleverde zaken en diensten kan worden beschouwd. Zie in vergelijkbare zin Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/273.
Het ius tollendi van de huurder. Herstel in oorspronkelijke staat bij faillissement.
De eigenaar van een perceel grond verhuurde dit ten dele aan een vennootschap, ten behoeve van de opslag van bouwmaterialen. Ten behoeve van deze opslag bouwde de huurder een lichte metalen hal op het perceel, dat ze volgens de huurovereenkomst bij het einde van de huurovereenkomst moest verwijderen. Toen de vennootschap in april 2016 failleerde, zegde de curator de huurovereenkomst op. Hij liet de metalen hal verwijderen, maar liet de fundering op het terrein achter. De verhuurder eiste dat de curator zou worden veroordeeld om zijn perceel in de oorspronkelijke staat zou herstellen en tot het moment van herstel een gebruiksvergoeding zou betalen. In hoger beroep werden deze vorderingen toegewezen, maar BGH 17 september 2020 – IX ZR 62/19 oordeelt anders. Als het van of uit het gehuurde te verwijderen object al aanwezig was op het moment waarop de huurder failleerde, is de vordering tot verwijdering en herstel in de oorspronkelijke staat een concurrente vordering. Als de curator deze verplichting slechts gedeeltelijk nakomt, wordt de restantvordering daardoor niet alsnog een boedelvordering.
Beperking van de huurprijs en art. 1 EP EVRM.
In 1955 heeft een echtpaar een appartement in Parijs gehuurd. De huurprijs en huurprijsstijgingen werden beperkt door een wet van 1 september 1948. Nadat in 2015 de langstlevende van het echtpaar is overleden, stellen de twee dochters van het echtpaar dat ze als erfgenaam de huurovereenkomst voortzetten. De vordering van de eigenaar tot ontruiming, op de grond dat de dochters zonder recht of titel in het appartement verblijven, wordt afgewezen. In cassatie voert de eigenaar aan dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de wet van 1 september 1948 een ongerechtvaardigde inmenging betekent op zijn recht van eigendom, die hij niet kan opvorderen noch kan verhuren tegen een prijs die recht doet aan de actuele waarde daarvan. Maar Cour de cassation (3me civ.) 24 september 2020, no. 19.17068 verwerpt het cassatieberoep, met de motivering dat de wet van 1948 beoogt de huur te reguleren in stedelijk gebied waar een gebrek aan woonruimte is, en dat in zoverre geen sprake is van onverenigbaarheid met art. 1 EP EVRM, waarbij komt dat de eigenaar het appartement heeft verworpen lopende de huurovereenkomst, en toen bekend was met de wet, en de beperkingen die uit die wet voortvloeien. HR 26 januari 2018, RvdW 2018/189 (Fair Huur/Staat) besliste in dezelfde zin. Toch zijn er uitspraken van het EHRM die in andere zin luiden (EHMR 12 juni 2012, no. 13221/08; EHRM 5 juli 2016, no. 23785/07). Maar die uitspraken zijn sterk georiënteerd op de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de gerechtvaardigde verwachtingen van de verhuurders.
Koop breekt geen huur. HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1499 (Alegria/Toca) beslist dat art. 7:226 BW niet van toepassing is indien de verhuurder een ander is dan de zakelijk gerechtigde en de (schuldeiser van de) zakelijk gerechtigde degene is die de (zelfstandige rechten op de) verhuurde zaak overdraagt. Voor extensieve uitleg van art. 7:226 BW bestaat geen ruimte, aldus de Hoge Raad.
Opdracht
Bemiddeling en provisie.
Een woningeigenaar sluit met een makelaar een exclusieve verkoopopdracht. De overeenkomst heeft een looptijd van zes maanden, en wordt ingevolge de toepasselijke algemene voorwaarden bij gebreke van opzegging met een termijn van vier weken steeds met drie maanden verlengd. Bij verkoop van de woning is de opdrachtgever provisie verschuldigd. De opdrachtgever zegt de overeenkomst niet op. Kort voor het einde van de looptijd van zes maanden geeft de opdrachtgever een andere makelaar een verkoopopdracht, die ná het verstrijken van de zes maanden een koper aanbrengt die de woning koopt en provisie in rekening brengt. De eerste makelaar maakt ook aanspraak op provisie. Landgericht Stuttgart wijst diens vordering toe, Oberlandesgericht Stuttgart wijst haar af: de looptijd van de overeenkomst zou niet automatisch zijn verlengd omdat de algemene voorwaarden een buitenproportioneel nadeel veroorzaken (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). BGH 28 mei 2020 – I ZR 40/19 beslist dat een exclusieve verkoopopdracht geldig is, dat een termijn van zes maanden proportioneel is, dat een automatische verlenging met steeds drie maanden geoorloofd is en dat ook een opzegtermijn van vier weken dan niet buitenproportioneel benadelend is. Voorwaarde is dan wel dat de opzegtermijn tot de inhoud van de overeenkomst behoort. Daar zit in dit geval het probleem. De verlengingsclausule staat in een bijlage bij de overeenkomst met “informatie voor consumenten”. In de overeenkomst staat slechts dat de opdrachtgever met die bijlage rekening moet houden. In strijd met § 305 Abs. 2 BGB blijkt daaruit niet voldoende duidelijk dat die bijlage naar de bedoeling van de opdrachtnemer tot de inhoud van de overeenkomst behoort. De opdrachtgever is er niet aan gebonden.
Agentuur. Art. 7:428 lid 1 BW implementeert art. 1 lid 2 EG-Richtlijn 86/653 (Zelfstandige handelsagenten). Een handelsagent brengt volgens deze regelingen als een zelfstandige tussenpersoon koopovereenkomsten tot stand voor rekening van (en eventueel namens) een principaal. In art. L.134-1 lid 1 van de Franse Code de commerce is “tot stand brengen” vertaald in “negocier” (“uitonderhandelen”). Cour de cassation (com.) 20 januari 2015, no. 13-24231, heeft op grond daarvan beslist dat de tussenpersoon die niet bevoegd is om de verkoopvoorwaarden te wijzigen en de prijzen vast te stellen van de goederen die hij voor rekening van de principaal verkoopt, geen handelsagent is in de zin van de richtlijn omdat hij geen koopovereenkomsten “tot stand brengt” Andere Franse rechters en rechters in andere lidstaten leggen het begrip “tot stand brengen” in tegengestelde zin uit. DCA heeft met Trendsetteuse een overeenkomst gesloten op grond waarvan Trendsetteuse in naam en voor rekening van DCA kleding en sieraden van het merk IZI-MI zal verkopen in Noord- en Zuid-Frankrijk. In 2016 zegt DCA de overeenkomst met Trendsetteuse op voor zover zij betrekking heeft op Zuid-Frankrijk en gaat zij voor deze regio een overeenkomst aan met een andere onderneming. Als Trendsetteuse jegens DCA aanspraak maakt op een vergoeding wegens de ongeoorloofde beëindiging van de overeenkomst (vgl. art. 7:439 BW), stelt DCA dat Trendsetteuse geen handelsagent is omdat de overeenkomst Trendsetteuse niet de bevoegdheid verleende om wijzigingen aan te brengen in de verkoopvoorwaarden voor en prijzen van de artikelen die zij voor rekening van DCA verkocht. De Tribunal de Commerce de Paris vraagt het Hof van Justitie of een dergelijke tussenpersoon niettemin belast kan zijn met het tot stand brengen van die overeenkomsten in de zin van de richtlijn. HvJEU 4 juni 2020, C-828/18 (Trendsetteuse) antwoordt bevestigend: art. 1 lid 2 EG-Richtlijn 86/653 (Zelfstandige handelsagenten) vergt niet dat een tussenpersoon bevoegd is om de prijzen te wijzigen van de goederen die hij voor rekening van de principaal verkoopt om als een handelsagent in de zin van die bepaling te worden aangemerkt.
Geneeskundige behandelingsovereenkomst
Het recht op zelfbeschikking.
Een zwangere vrouw wordt met inwendige bloedingen opgenomen in een ziekenhuis in Genua. De chirurg ziet geen andere mogelijkheid dan de baarmoeder en eierstokken te verwijderen en daarmee de zwangerschap af te breken. Vastgesteld wordt dat de chirurg een juiste medische ingreep heeft gepleegd en dat hem geen beroepsfout te verwijten valt. De vrouw verwijt de chirurg vervolgens dat hij haar voorafgaand aan de ingreep niet heeft geïnformeerd over de consequenties, en vordert dat hij wordt veroordeeld tot schadevergoeding wegens schending van haar recht op zelfbeschikking. De vordering wordt in alle instanties afgewezen. Corte di Cassazione (sez. III) 21 september 2020, no. 25875/20, dep. 16 november 2020, overweegt dat schadevergoeding niet toewijsbaar is als de patiënt niet aantoont dat hij, indien adequaat geïnformeerd, de ingreep zou hebben geweigerd. Dat noodzakelijke bewijs heeft de vrouw niet geleverd.
Betalingstransacties
Kleine transacties en algemene voorwaarden.
De Oostenrijkse DenizBank geeft betaalkaarten uit met de near field communication-functie (NFC), die “contactloze” betalingen tot bedragen van maximaal € 25 mogelijk maakt; voor grotere bedragen is een authenticatie met pincode vereist. De functie wordt automatisch geactiveerd wanneer de klant zijn betaalkaart voor het eerst gebruikt. Volgens art. 14 van de algemene voorwaarden van Denizbank zullen wijzigingen in de algemene voorwaarden voor debetkaarten uiterlijk twee maanden vóór de geplande datum van hun inwerkingtreding aan de klant worden voorgesteld, en wordt de klant geacht deze wijzigingen te hebben aanvaard tenzij hij zich daar vóór deze datum uitdrukkelijk tegen verzet. Volgens art. 15 hoeft DenizBank niet te bewijzen dat contactloze betalingen door de klant waren toegestaan, of dat deze transacties niet waren beïnvloed door een technisch mankement of een andere storing, en art. 16 ontslaat DenizBank van aansprakelijkheid en terugbetalingsplicht ingeval de klant dergelijke betalingstransacties niet had toegestaan. Art. 17 bepaalt dat de rekeninghouder voor dit soort betalingen het risico van misbruik van zijn betaalkaart draagt. In art. 18 staat dat het bij verlies of diefstal van de betaalkaart technisch niet mogelijk is de kaart voor kleine betalingen te blokkeren, dat dergelijke betalingen ook na een blokkering kunnen worden verricht tot een bedrag van € 75,00 in totaal, en dat Denizbank deze bedragen niet hoeft terug te betalen. Art. 19 bepaalt dat de bepalingen betreffende kaartdiensten in beginsel ook gelden voor betalingen van kleine bedragen.
Voor de handelsrechtbank in Wenen voert de Oostenrijkse consumentenvereniging VKI aan dat deze zes algemene voorwaarden nietig zijn en vordert ze dat DenizBank de toepassing ervan wordt verboden. De vordering leidt tot de vraag of de NFC-functie onder de uitzonderingsbepalingen voor instrumenten voor kleine betalingen valt (art. 63 EU-richtlijn 2015/23, vgl. art. 7:521 BW). De Weense rechtbank en het Weense hof beantwoorden de vraag ontkennend, het Oberste Gerichtshof schuift de vraag door naar het Europese Hof van Justitie. HvJEU 11 november 2020, C-287/19 beslist dat de NFC-functie waarmee een gepersonaliseerde multifunctionele betaalkaart is uitgerust en waarmee kleine betalingen kunnen worden verricht ten laste van de aan deze kaart gekoppelde bankrekening, een „betaalinstrument” vormt als gedefinieerd in art. 63 EU-richtlijn 2015/2366 en dat het contactloos betalen van een klein bedrag via de NFC-functie van een gepersonaliseerde multifunctionele betaalkaart een „anoniem” gebruik van het betrokken betaalinstrument vormt in de zin van art. 63, lid 1, onder b (art. 7:521 lid 1 onder b BW), maar ook dat een betalingsdienstaanbieder die zich op de uitzondering wil beroepen, niet louter kan beweren dat het onmogelijk is het betrokken betaalinstrument te blokkeren of het verdere gebruik ervan te verhinderen, terwijl dit volgens de objectieve stand van de beschikbare technische kennis niet kan worden aangetoond. Verder beslist het hof dat art. 54, lid 1 van EU-richtlijn 2015/2366 (art. 7:517 BW) regelt welke informatie en voorwaarden de betalingsdienstaanbieder moet verstrekken wanneer hij met de betalingsdienstgebruiker een vermoeden van aanvaarding wenst overeen te komen voor wijzigingen die volgens de in deze bepalingen genoemde regels worden doorgevoerd in de tussen hen gesloten raamovereenkomst, maar dat de daartoe strekkende bedingen kunnen worden getoetst aan EG-richtlijn 93/13 (oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) als de gebruiker de hoedanigheid van consument heeft.
Bewaarneming
Aansprakelijkheid van de hotelhouder.
Een echtpaar dat een verblijf heeft geboekt in hotel La Baie Dorée in Antibes, wordt slachtoffer van diefstal van spullen uit de hotelkamer. Het echtpaar stelt het hotel aansprakelijk voor zijn materiële en immateriële schade. De Cour d’appel de Aix-en-Provence wijst de vordering af, omdat van een toerekenbare tekortkoming van het hotel niet is gebleken. Maar Cour de cassation (1re civ.) 23 september 2020, no. 19-11443 vernietigt: art. 1952 en 1953 Code civil belasten de hotelhouder met een gelimiteerde risicoaansprakelijkheid. De bepalingen staan eraan in de weg dat de schadevergoedingsvordering wordt afgewezen, voor zover zij de wettelijke limiet van 100 maal de kamerprijs per nacht niet overstijgt. Zie voor Nederland art. 7:609 BW (dat vergelijkbaar is met art. 1952 Cc), waarover Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/51-52 en Groeneveld-Tijssens, Bewaarneming, Mon. BW B73, 2020, § 31-32.
Arbeidsovereenkomst
Toepasselijkheid van het Nederlandse arbeidsrecht.
Het Turkse Turistik Hava, gevestigd in Istanboel, verzorgt onder de naam “Corendon Airlines” passagiersvluchten tussen (onder andere) Nederland en Turkije. Ze vliegt met vliegtuigen die in Turkije zijn geregistreerd. Een Nederlandse copiloot vliegt voor Turistik Hava, op grond van een Turks vliegbewijs. Hij heeft een Turkse verblijfs- en werkvergunning. Bij brief van 30 oktober 2016 zegt Turistik Hava de arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen op, met inachtneming van een termijn van twee weken. De copiloot stelt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met Nederlands dwingend recht en verzoekt de kantonrechter Haarlem om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt. De kantonrechter en het hof wijzen het verzoek toe. Zij oordelen dat op grond van art. 8 lid 2 Rome I Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en dat de arbeidsovereenkomst niet een kennelijk nauwere band heeft met Turkije. Maar HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:958 (Turistik Hava/X) vernietigt wegens een motiveringsgebrek. Bij de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het gewone werkland, dient de rechter rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken, in het bijzonder het land waarin de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en waarin hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Ook andere omstandigheden zijn van belang, in het bijzonder de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden. Bij zijn beslissing dat Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, heeft het hof nagelaten om kenbaar in zijn beoordeling te betrekken dat de copiloot belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid in Turkije betaalt en daar is aangesloten bij de sociale zekerheid en de criteria betreffende de vaststelling van zijn salaris.
Arbeidscontractenrecht in relatie tot het algemene contractenrecht. Vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog van de werknemer.
In HR 7 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:213 is geoordeeld over de vraag of een arbeidsovereenkomst waaraan gedurende enige tijd uitvoering is gegeven, door de werkgever kan worden vernietigd wegens bedrog van de werknemer bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Kantonrechter en hof hadden deze vraag ontkennend beantwoord op de grond dat het in beginsel gesloten stelsel van het ontslagrecht vergt dat een buitengerechtelijke vernietiging van een arbeidsovereenkomst wegens bedrog vergt dat de arbeidsovereenkomst (vrijwel) geheel nutteloos is gebleken, wat in casu niet vaststond. De Hoge Raad ziet het anders: de eis dat de arbeidsovereenkomst (vrijwel) geheel nutteloos is gebleken, mag niet worden gesteld. Als een werknemer een werkgever door bedrog beweegt met hem een arbeidsovereenkomst aan te gaan, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigen (art. 3:44 BW). Het wettelijk stelsel van het ontslagrecht staat daaraan niet in de weg, omdat dat niet strekt tot bescherming van een werknemer die bedrog pleegt bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad wijst erop dat de rechter ingevolge art. 3:53 lid 2 BW desgevraagd aan de vernietiging geheel of ten dele haar werking kan ontzeggen als de reeds ingetreden gevolgen van de arbeidsovereenkomst bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, en dat afdeling 6.4.2 (onverschuldigde betaling) bepaling bevat die tot een vergoedingsplicht voor de werkgever kunnen leiden als de werkzaamheden die de werknemer inmiddels heeft verricht, voor de werkgever nuttig zijn geweest. Bovendien kan een beroep van de werkgever op vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:248 lid 2 BW).
Arbeidscontractenrecht in relatie tot het algemene contractenrecht. Gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Een vergelijkbare nuance is te vinden in HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283 (X/Victoria). De regels voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst vormen met het oog op de bescherming van werknemers tegen willekeur van de werkgever een gesloten stelsel, Daarom moet de mogelijkheid van gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij wijze van uitgangspunt worden afgewezen: de wetgever heeft kennelijk niet in die mogelijkheid willen voorzien en het gaat, althans op dit moment, de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten om die mogelijkheid niettemin te creëren. Dat sluit niet uit dat de arbeidsovereenkomst onder omstandigheden gedeeltelijk kan worden ontbonden wegens een tekortkoming van de werknemer (art. 6:265 jo. art. 6:270 BW). Ook anderszins kan een situatie worden bereikt die in haar gevolg neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst: partijen kunnen schriftelijk overeenkomen dat zij de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk beëindigen; op een algeheel ontslag zou een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst kunnen volgen; partijen kunnen onder omstandigheden gehouden zijn in te stemmen met een voorstel van de wederpartij tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat in resultaat neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Verder kan de werknemer – als verweer of als tegenverzoek – een voorwaardelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst doen in het kader van een procedure waarin de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt, en juist dit wijzigingsvoorstel kan de redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegnemen, zodat het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen.
Arbeidscontractenrecht in relatie tot het algemene contractenrecht. Opschortingsbevoegdheden.
Ook in HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:723 wordt een link tussen het arbeidscontractenrecht en het algemene contractenrecht gelegd. De Hoge Raad overweegt dat de verbintenis van de werkgever om loon te betalen (binnen de in de wet bepaalde grenzen ook tijdens arbeidsongeschiktheid van de werknemer) en de verplichting van de werknemer om arbeid te verrichten (en tijdens zijn arbeidsongeschiktheid te voldoen aan re-integratieverplichtingen), tegenover elkaar staan in de zin van art. 6:262 lid 1 BW, zodat de werknemer in beginsel bevoegd is om de nakoming van re-integratieverplichtingen op te schorten als de werkgever niet voldoet aan zijn verbintenis tot loondoorbetaling tijdens ziekte, ook als deze door de werkgever niet nagekomen verbintenis ziet op reeds verstreken loonperioden.
De maaltijdbezorger.
Kan een maaltijdbezorgonderneming met haar bezorgers een overeenkomst van opdracht sluiten, waarbij de bezorger wordt gekwalificeerd als opdrachtnemer (ZZP’er)? Nadat Ktr. Amsterdam 23 juli 2018, ECLI:NLR:RBAMS:2018:5183 de vraag bevestigend had beantwoord, besliste Ktr. Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198 dat de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst. Ook de Cour de cassation (soc.) 28 november 2018, no. 17-20079 (Take Eat Easy) besliste al dat de maaltijdbezorger een werknemer krachtens arbeidsovereenkomst is. Nu is ook in Italië in die zin beslist. Corte di cassatione (sez. lavoro) 13 juli 2020, no. 23768/20 depositata 28 oktober 2020 verwerpt het cassatieberoep tegen de beslissing van de Corte di appello di Firenze dat de pizzabezorger uitsluitend een uitvoerende taak vervult zonder enige autonomie, in het kader van de uitoefening van de onderneming van de opdrachtgever, zodat hun overeenkomst van rechtswege is te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst.
Herstel van de arbeidsovereenkomst.
De kwestie die tot HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:418 (Dräger Nederland/X) heeft geleid, begon met een verzoek van de werknemer om (a) voor recht te verklaren dat hij niet heeft ingestemd met de opzegging van de arbeidsovereenkomst, (b) te verklaren voor recht dat hij geen dringende reden voor ontslag heeft gegeven, (c) de opzegging door de werkgever te vernietigen en (d) de werkgever te veroordelen tot onder meer doorbetaling van loon. Maar kantonrechter en hof vonden de verzoeken niet toewijsbaar. Nadat HR 30 maart 2018, NJ 2018/353 had vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het hof Amsterdam had verwezen, veroordeelde het verwijzingshof de werkgever om de arbeidsovereenkomst met de werknemer per de datum van het ontslag te herstellen. Maar het hof wees het verzoek tot veroordeling van de werkgever tot doorbetaling van het loon af, op de grond dat een werknemer eerst na het herstel van de arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken op loon. In deze tweede cassatieprocedure oordeelt de Hoge Raad dat de rechter die in hoger beroep of na cassatie en verwijzing oordeelt dat een verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat een verzoek van de werknemer om vernietiging van een opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen en de werkgever daarom veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen, in dezelfde uitspraak de werkgever veroordelen tot betaling van het na herstel verschuldigde loon (alsmede tot betaling van vakantietoeslag, overige toeslagen en emolumenten, de wettelijke verhoging en wettelijke rente) vanaf de datum met ingang waarvan de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld.
Passendheid en noodzakelijkheid aftoppingsregeling in sociaal plan.
Voor de derde keer in korte tijd heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over over onderscheid naar leeftijd in ontslagregelingen voor oudere werknemers. Zie eerder HR 19 april 2019, RvdW 2019/524 (X/NXP) en HR 20 december 2019, NJ 2020/42 (Nederlandse Politiebond/ABP). In de zaak die heeft geleid tot HR 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:114 (ABN AMRO/X) ging het om een bank-medewerker (geboren in 1952) die met ingang van 1 augustus 2015 boventallig was verklaard wegens het vervallen van zijn functie ten gevolge van een reorganisatie. Op grond van het sociaal plan werd de stimuleringsregeling voor de werknemer “afgetopt” omdat hij gebruik kon maken van vroegpensioen. De werknemer vorderde dat ABN AMRO zou worden veroordeeld tot betaling van een ontslagvergoeding. Daaraan legde hij ten grondslag dat de aftoppingsregeling van het sociaal plan nietig was wegens verboden leeftijdsdiscriminatie (art. 13 WGBLA). Kantonrechter en hof volgden de werknemer. Het hof oordeelde dat de aftoppingsregeling een direct en ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd maakt omdat zij niet een passend en noodzakelijk middel is tot realisering van het doel van de bank, het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen. De Hoge Raad overweegt, conform de rechtspraak van het HvJEU, dat de nationale rechter bij de beoordeling of een maatregel passend en noodzakelijk is, in redelijkheid de gestelde, ter zake dienende omstandigheden dient af te wegen (HR 13 juli 2012, NJ 2012/547 (KLM)). Wat de passendheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel niet kennelijk ongeschikt is om het daarmee nagestreefde legitieme doel van het sociaal en werkgelegenheidsbeleid te bereiken. In dat verband geldt dat eenvoudige algemene verklaringen van de werkgever ten betoge dat een bepaalde maatregel geschikt is om bij te dragen tot het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, niet volstaan om aan te tonen dat het doel van die maatregel een afwijking van het beginsel van non-discriminatie kan rechtvaardigen en evenmin gegevens verschaffen op grond waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel (HvJEU 5 maart 2009, C‑388/07, ECLI:EU:C:2009:128 (Age Concern)). Wat de noodzakelijkheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelen en op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden met zowel het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat (HvJEU 12 oktober 2010, C-45/09, NJ 2011/2 (Rosenbladt)). Tegen deze achtergrond oordeelt de Hoge Raad dat de klachten van de bank slagen, omdat het oordeel van het hof over de passendheid en de noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling niet berust op een afweging in redelijkheid van de gestelde, ter zake dienende omstandigheden.
De billijke vergoeding.
HR 8 juni 2018, NJ 2019/171 overwoog onder meer dat een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de “waarde” die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 2 BW de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen de (overige) gezichtspunten uit HR 30 juni 2017, NJ 2017/298 (New Hairstyle) bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 2 BW toepassing vinden. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955 (X/Blue Circle HRM) wijst erop dat de rechter in de motivering van zijn oordeel over de billijke vergoeding inzicht moet geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van die vergoeding hebben geleid. Zijn oordeel over de hoogte van de vergoeding moet begrijpelijk zijn, mede in het licht van het debat dat partijen over de vergoeding hebben gevoerd. De Hoge Raad verwerpt het cassatiemiddel voor zover dat strengere motiveringseisen verdedigt. Het middel klaagt evenwel met succes dat de motivering van het hof ontoereikend is, gelet op de strekking van de billijke vergoeding en in het licht van het debat tussen partijen.
Transitievergoeding bij onregelmatige opzegging.
Omdat de wet aan een onregelmatige opzegging door de werkgever niet de sanctie verbindt dat de aangezegde einddatum van de arbeidsovereenkomst verandert, kan zo’n opzegging ertoe leiden dat de werknemer geheel of gedeeltelijk de transitievergoeding misloopt waarop hij bij een regelmatige opzegging aanspraak had kunnen maken. De onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst kan de werkgever zo dus een financieel voordeel opleveren. Volgens HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286 (Nayak Aircraft Service Netherlands/X) kan niet worden aangenomen dat de wetgever heeft bedoeld dat de werkgever door een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst de werknemer diens aanspraak op de wettelijke transitievergoeding geheel of gedeeltelijk kan onthouden. Bij onregelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever, worden het recht op en de hoogte van de wettelijke transitievergoeding bepaald aan de hand van het tijdstip waarop die arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig zou hebben opgezegd. Niet van belang is daarbij of de werkgever heeft beoogd met de onregelmatige opzegging de rechten van de werknemer op de wettelijke transitievergoeding aan te tasten. De gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging blijft onverminderd aan de werknemer verschuldigd als compensatie voor de overige nadelige gevolgen van de onregelmatige opzegging.
Samenloop van vakantie en zwangerschapsverlof.
HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1748 (X/Het Rijnlands Museum) beantwoordt prejudiciële vragen over bepalingen over de samenloop van vakantieverlof met zwangerschaps- en bevallingsverlof in de collectieve arbeidsovereenkomst voor het voortgezet onderwijs. Op grond van de cao wordt samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met andere schoolvakanties dan de zomervakantie niet gecompenseerd. Daardoor verliest de vrouwelijke werknemer in beginsel het vakantieverlof dat valt in andere schoolvakanties dan de zomervakantie als het zwangerschaps- en bevallingsverlof in een andere schoolvakantie dan de zomervakantie valt. De Hoge Raad oordeelt dat dit in strijd is met de Gelijkebehandelingsrichtlijn en met de Nederlandse implementatie daarvan in art. 7:646 lid 1 BW en art. 5 lid 1, aanheft en onder e, Algemene wet gelijke behandeling.
Borgtocht
Nietigheid van de borgtocht wegens geschonden formaliteiten: art. 1 EP EVRM.
Een man en een vrouw stellen zich op 7 juni 2004 in privé borg voor een schuld uit geldlening van € 100.000. Als de hoofdschuldenaar op 23 november 2006 failleert, vordert de schuldeiser in rechte dat de borgen worden veroordeeld tot betaling van de schuld. In reconventie vorderen de borgen echter dat de borgtochtovereenkomst wordt vernietigd omdat de overeenkomst niet aan de wettelijke vereisten voldoet (zie voor het Nederlandse recht art. 7:858 BW: de borgtocht is slechts geldig voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen). De Cour d’appel de Basse-Terre wijst de reconventionele vordering van de borgen bij arrest van 12 november 2018 toe. In cassatie klaagt de schuldeiser dat de nietigheid van de borgtochtovereenkomst op formele gronden, het eigendomsrecht van de schuldeiser disproportioneel aantast in de zin van art. 1 EP EVRM. Maar Cour de cassation (com.) 21 oktober 2020, no. 19-11700 verwerpt die stelling. De nietigheidssanctie wordt gerechtvaardigd door de noodzakelijke bescherming van de borg.
De borg heeft niet het herroepingsrecht van art. 6:230o BW.
Volgens BGH 22 september 2020, XI ZR 219/19 is de borgtochtovereenkomst geen consumentenovereenkomst, omdat niet de ondernemer/schuldeiser maar de borg de karakteristieke prestatie verricht. De borg kan de borgtochtovereenkomst die op afstand of buiten de verkoopruimte van de ondernemer is aangegaan, daarom niet op de voet van § 312g BGB (vgl. art. 6:230o BW) herroepen. Dit is een acte clair, zodat er geen aanleiding bestaat om hierover een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen, aldus het Bundesgerichtshof. Het BGH vernietigt de uitspraak van het Oberlandesgericht Hamburg, dat juist had beslist dat de borg zich door de uitoefening van zijn herroepingsrecht van zijn betalingsplicht had bevrijd.
Opzegging van de borgtochtovereenkomst.
Bank KBC verstrekt op 14 juli 2008 voor € 270.000 krediet aan Topsimmo NV. Als de vennootschap op 12 mei 2015 failleert, staat er nog een schuld open van € 164.870. Een bestuurder heeft zich in privé tot € 125.000 borg gesteld, maar vóór faillissement gebruikgemaakt van zijn bevoegdheid om de borgtochtovereenkomst op te zeggen. Als de borg wordt aangesproken tot betaling van € 125.000, beroept hij zich op zijn opzegging. Toch wordt hij in feitelijke instanties veroordeeld tot betaling en wordt zijn cassatieberoep verworpen, omdat zijn opzegging niets afdoet aan zijn verplichting tot regeling van de verbintenissen van de vennootschap uit de kredietovereenkomst van 14 juli 2008 ten belope van het gewaarborgde bedrag van € 125.000. Hof van Cassatie 9 oktober 2020, C.20.0117.N overweegt dat de borg na de geoorloofde opzegging van de borgtochtovereenkomst gehouden blijft tot nakoming van de verbintenissen van de hoofdschuldenaar die krachtens de overeenkomst van borgtocht zijn gewaarborgd, ook al worden zij eerst na de opzeggingstermijn opeisbaar. De borgsteller is slechts niet meer gehouden tot waarborg van nieuwe verbintenissen van de hoofdschuldenaar die niet in de borgstellingsovereenkomst zijn begrepen.
Verzekeringsovereenkomst
De mededelingsplicht van de verzekeringnemer/uitkeringsgerechtigde.
Art. 7:930 lid 5 BW ontslaat de verzekeraar van zijn verplichting tot uitkering aan de verzekeringnemer of derde, die bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst zijn verplichting heeft geschonden om aan de verzekeraar alle feiten mee te delen die hij kent of behoort te kennen waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of en, zo ja, op welke voorwaarden hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen, en die daarbij het opzet heeft gehad om de verzekeraar te misleiden. Art. 7:945 lid 5 BW ontslaat de verzekeraar van zijn uitkeringsplicht als de verzekeringnemer of uitkeringsgerechtigde die van de verwezenlijking van het verzekerde risico op de hoogte is, zijn verplichting schendt om de verzekeraar op de hoogte te stellen of hem daarbij alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die van belang zijn voor de beoordeling van de uitkeringsplicht, en daarbij het opzet heeft de verzekeraar te misleiden. HR 25 maart 2016, NJ 2016/382 (M/ASR) besliste dat onder opzet tot misleiding in de zin van art. 7:930 lid 5 BW moet worden verstaan dat de verzekeringnemer niet aan zijn in art. 7:928 BW bedoelde mededelingsplicht heeft voldaan met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. In HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:311 (De Amersfoortse/X) antwoordde de Hoge Raad bevestigend op de vraag of aan de woorden ‘met het opzet de verzekeraar te misleiden’ in art. 7:941 lid 5 BW een betekenis moet worden toegekend die die aansluit bij de betekenis die daaraan toekomt in het kader van art. 7:930 lid 5 BW. Art. 7:930 lid 5 BW en art. 7:941 lid 5 BW regelen op vergelijkbare wijze en, wat betreft het opzet tot misleiding, in gelijke bewoordingen, in welk geval de meest vergaande sanctie (algeheel verval van het recht op uitkering) kan worden verbonden aan schending van een mededelingsplicht die van belang is voor de beoordeling door de verzekeraar van zijn bereidheid tot dekking van het desbetreffende risico, respectievelijk van zijn gehoudenheid tot uitkering nadat het risico is verwezenlijkt. Bij de beantwoording van de vraag of de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde met de schending van de in art. 7:941 lid 2 BW bedoelde mededelingsplicht het opzet heeft gehad de verzekeraar te misleiden, moet worden onderzocht of daarbij de bedoeling heeft voorgezeten de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die hij zonder die schending niet zou hebben verstrekt.
Opzet en bewuste roekeloosheid van de verzekerde.
De Cour de cassation heeft zich in twee zaken uitgesproken over de gehoudenheid van de aansprakelijkheidsverzekeraar om de schade te vergoeden die zijn verzekerde door het plegen van zelfmoord opzettelijk heeft veroorzaakt. In de ene zaak had de verzekerde een gasfornuis en twee gasflessen midden in de woonkamer van zijn appartement opengezet en een explosie veroorzaakt die niet alleen hem zelf het leven kostte, maar ook enorme schade aan het appartementengebouw veroorzaakte. De opstalverzekeraar die deze schade had vergoed, verhaalde haar – met gebruikmaking van de “action directe” van art. L124-3 Code des assurances – op de aansprakelijkheidsverzekeraar van de zelfmoordenaar. Maar het hof volgde deze aansprakelijkheidsverzekeraar in diens stelling dat hij niet tot uitkering gehouden was omdat zijn verzekerde de schade opzettelijk had veroorzaakt: ook als hij met de explosie niet primair de schade aan het gebouw had willen veroorzaken, had hij voor zijn zelfmoord wel een zodanige methode gekozen dat de schade aan het appartementengebouw een onvermijdelijk en te voorzien gevolg ervan was. Cour de cassation (2e civ.) 20 mei 2020, no. 19-11538 verwierp het cassatieberoep en aanvaardde dat de verzekerde niet de uitsluitende bedoeling had gehad om zelfmoord te plegen maar ook om een sterke explosie te veroorzaken, en daardoor opzettelijk onverzekerbare schade aan het gebouw had veroorzaakt. Een andere zaak liep voor de(zelfde) aansprakelijkheidsverzekeraar minder goed af. Iemand had zich vanaf een stationsperron voor een inkomende trein geworpen, en daardoor niet alleen zijn overlijden veroorzaakt maar ook schade aan de trein á € 62.039,90. De eigenaar van de trein, SNCF Mobilités, verhaalde deze schade met succes op de aansprakelijkheidsverzekeraar van de zelfmoordenaar. Het hof van beroep oordeelde dat niets erop wees dat de zelfmoordenaar behalve het beëindigen van zijn leven ook de schadelijke gevolgen van zijn daad voor SNCF Mobilités had beoogd, zodat van een op die schade gerichte opzet geen sprake was geweest. Cour de cassation (2e civ.) 20 mei 2020, no. 19-14306 achtte deze beslissing van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, en verwierp het cassatieberoep.
De opzetclausule in verzekeringsvoorwaarden.
Art. 7:952 BW sluit uit dat de verzekeraar schade aan zijn verzekerde vergoedt die deze met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. De bepaling is van regelend recht. Zie HR 13 april 2018, NJ 2018/463 (Shaken baby), over de opzetclausule in het Standaardpolismodel AVP 2000 van het Verbond van Verzekeraars, die naar aanleiding van dit arrest is aangepast (“opzetclausule 2020”). De Belgische pendant van art. 7:952 BW is art. 62 Wet betreffende de verzekeringen 2014. Art. 62 lid 2 bepaalt dat schade die door grove schuld wordt veroorzaakt alleen van dekking kan worden uitgesloten voor zover dat “op uitdrukkelijke en beperkende wijze” in de verzekeringsovereenkomst wordt bepaald. De uitsluiting kan dus niet in algemene bewoordingen worden geformuleerd. In Hof van Cassatie 4 juni 2020, C.19.0066.N had aansprakelijkheidsverzekeraar Ethias geweigerd een schade te vergoeden waarvoor de gemeente Lochristi aansprakelijk was. Ethias stelde dat een medewerker van de gemeente de schade door grove schuld had veroorzaakt en beriep zich op haar verzekeringsvoorwaarde die inhield dat als zodanig wordt beschouwd “elke tekortkoming aan wetten, regels of gebruiken eigen aan de verzekerde activiteit waarbij voor ieder met de materie vertrouwd persoon het duidelijk moet zijn dat hieruit haast onvermijdelijk schade moet ontstaan. Het betreft onder meer het manifest niet innen van belastingen, contributies of andere heffingen.” Het hof van Beroep te Gent oordeelde dat deze bepaling te algemeen is geformuleerd en daarom nietig is, en dat de loutere toevoeging dat het onder meer betreft het manifest niet innen van belastingen, contributies of andere heffingen, dit niet anders maakt: deze bepaling stelt de verzekerde niet in staat om de gedragingen die aan de basis liggen van een zware fout en van dekking uitgesloten zijn, met voldoende nauwkeurigheid af te bakenen. Het Hof van Cassatie verwierp het cassatieberoep.
Rechtsbijstandverzekering.
Ingevolge art. 201 lid 1 sub a van EG-richtlijn 2009/138 (Verzekeringsrichtlijn) –heeft iedere rechtsbijstandverzekerde het recht om zelf de advocaat te kiezen die in een gerechtelijke of administratieve procedure zijn belangen zal behartigen. De regel is in Nederland geïmplementeerd in art. 4:67 Wft, in België in art. 156 van de Wet betreffende de verzekeringen 2014. De Belgische orde van advocaten heeft zich er bij het Belgische Grondwettelijk Hof over beklaagd dat de wet niet voorziet in het recht van de rechtsbijstandverzekerde om in het kader van een bemiddelingsprocedure zelf zijn advocaat te kiezen. Het Grondwettelijk Hof stelt daarop het Europese Hof van Justitie de vraag of art. 201 Verzekeringsrichtlijn ook betrekking heeft op gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling. HvJEU 14 mei 2020, C-667/18, antwoordt dat art. 201 van de Verzekeringsrichtlijn ruim moet worden uitgelegd. Eerder is beslist dat het begrip “administratieve procedure” de procedure omvat waarin een bestuursorgaan een werkgever vergunning verleent om de voor rechtsbijstand verzekerde werknemer te ontslaan (HvJEU 7 april 2016, C-460/14 (Massar)), en de fase van bezwaar bij een bestuursorgaan waarin dit orgaan een voor beroep in rechte vatbaar besluit geeft (HvJ 7 april 2016, C‑5/15 (AK)). De term „procedure” omvat dus niet alleen de fase van het beroep voor een gerecht in eigenlijke zin, maar ook de fase die daaraan voorafgaat en tot een gerechtelijke fase kan leiden. Het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 moet even ruim worden uitgelegd als het begrip „administratieve procedure”. Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet worden geacht onder het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 Verzekeringsrichtlijn te vallen. De gerechtelijke bemiddeling die wordt gelast door een rechter bij wie een beroep in rechte aanhangig is, is daarom voor de toepassing van artikel 201 een „gerechtelijke procedure”. Een buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure die niet bij een rechterlijke instantie is gevoerd, kan evenmin worden uitgesloten van het begrip „gerechtelijke procedure”, omdat het akkoord van partijen nadat het uitvoerbare kracht heeft verkregen, dezelfde gevolgen heeft als een vonnis. In die omstandigheden lijkt de rol van de advocaat zelfs belangrijker te zijn in het kader van een bemiddeling dan in het kader van een bij een bestuursorgaan gemaakt bezwaar, waarvan de uitkomst niet bindend is voor een eventuele latere administratieve instantie, noch voor een bestuursrechter. De verzekeringnemer heeft ook in deze fase behoefte aan rechtsbescherming, en gelet op de gevolgen van de homologatie van het uit de bemiddeling voortvloeiende akkoord zullen de belangen van de verzekeringnemer die een beroep doet op bemiddeling beter worden beschermd indien hij zich kan beroepen op het recht op vrije keuze van de advocaat, net zoals een verzekeringnemer die zich rechtstreeks tot de rechter zou wenden. Bovendien moedigt het Unierecht zelf het gebruik van bemiddelingsprocedures aan en zou het incoherent zijn indien het Unierecht tegelijkertijd de rechten zou beperken van justitiabelen die besluiten om een beroep te doen op deze methoden. Het begrip “gerechtelijke procedure” in art. 201, lid 1, sub a Verzekeringsrichtlijn heeft daarom ook betrekking op een procedure voor gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling waarbij een rechterlijke instantie betrokken is of kan zijn, hetzij bij het inleiden van deze procedure hetzij na afloop ervan.
Een ongedekte gebeurtenis en de derogerende werking.
HR 6 februari 2004, NJ 2004/349 (Van der Linde/Heutink) draaide om de vraag of algemene voorwaarden die partijen niet waren overeengekomen, over de band van de derogerende werking (art. 6:248 lid 2 BW) toch tussen partijen van toepassing konden zijn. De Hoge Raad antwoordde ontkennend: de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW kan tot gevolg hebben dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst wél geldende regel niet van toepassing is, maar niet dat een regel die tussen partijen niet als gevolg van een overeenkomst tussen hen geldt, wel van toepassing wordt. De regel spreekt op het eerste gezicht aan, maar roept bij doordenken vragen op, omdat de rechtspraak voorbeelden biedt van gevallen waarin een contractuele regel die vanwege zijn nietigheid tussen partijen geen toepassing kan vinden, toch tussen hen toepasselijk wordt doordat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de nietigheid van de regel wordt ingeroepen. Vgl. Hartkamp, Nietigheid en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, in: Bartels e.a. (red.), Vertrouwen in het burgerlijke recht (Kortmann-bundel), Deventer: Wolters Kluwer, 2017, p. 167 e.v. Niettemin lijkt HR 9 juni 2006, NJ 2006/326 (Winterthur/X) toepassing te geven aan het arrest van 6 februari 2004: waar een verzekeraar in de primaire omschrijving van de dekking bepaalde evenementen heeft uitgesloten, kan een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Uit HR 19 december 2014, NJ 2015/344 (X/VGZ) blijkt evenwel dat een verzekeraar onder omstandigheden wel degelijk met toepassing van art. 6:248 lid 2 BW tot het verlenen van dekking gehouden kan zijn, zij het dat de uitzondering toen verklaard door het feit dat een zorgverzekering een sociale verzekering voor de gehele bevolking is die in vergaande mate dwingend publiekrechtelijk is geregeld en de zeer bijzondere omstandigheden van de zaak. HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1736 (X/Achmea) lijkt bereid verder te versoepelen, zonder iets terug te nemen van het Winterthur-arrest. Een dierenarts had een beroep gedaan op zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Achmea, die na enige tijd uitkering staakte op de grond dat niet langer werd voldaan aan de voorwaarde dat bij de verzekerde objectiveerbare beperkingen konden worden vastgesteld. De rechtbank veroordeelde Achmea om de verzekeringsuitkering te hervatten, maar het hof wees de vordering van de dierenarts alsnog af, omdat voor het recht op uitkering niet voldoende was dat de verzekerde klachten ervaart en dat dit door de beoordelende artsen reëel wordt geacht, zonder dat zij de klachten op hun vakgebied kunnen verklaren. In cassatie klaagde de dierenarts dat het in de door het hof beschreven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat Achmea hem verdere uitkering weigerde. De Hoge Raad stelde weliswaar onder verwijzing naar het VGZ-arrest voorop dat het weigeren van een vergoeding die buiten de verzekeringsdekking valt, in bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, maar overwoog tegelijkertijd dat de door de dierenarts aangevoerde omstandigheden niet als zodanig waren aan te merken, omdat een beroep van de verzekeraar op de primaire dekkingsomschrijving niet – en anders dan de dierenarts deed – met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de redenen waarom de verzekeraar een bepaalde gebeurtenis niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. De verzekerde zal dus andere bijzondere omstandigheden moeten aanvoeren.
De action directe ten gunste van de gesubrogeerde verzekeraar.
Een motorrijder raakt gewond bij een val op een rotonde. Hij is voor zijn letselschade verzekerd bij Assurance mutuelle des motards, die verschillende uitkeringen betaalt. Op grond van de stelling dat de val en daarmee de letselschade van haar verzekerde is veroorzaakt door een gebrek van de rotonde, verhaalt Assurance mutuelle des motards haar uitkeringen op Generali, de aansprakeljkheidsverzekeraar van de beheerder van de rotonde. Assurance mutuelle des motards stelt daarbij gebruik te maken van de action directe van haar verzekerde, in wiens rechten ze is gesubrogeerd. De Cour d’appel de Douai ontzegt de verzekeraar de mogelijkheid om gebruik te maken van de directe actie van haar verzekerde, maar Cour de cassation (2e civ.) 26 november 2020, no. 19-23.023 ziet dat anders: ten gevolge van de subrogatie treedt de verzekeraar van een letselschadeslachtoffer in alle rechten en vorderingen die het slachtoffer tegen de laedens en diens verzekeraar heeft, voor zover het betreft het verhaal van de vergoedingen of de voorschotten daarop die de verzekeraar aan zijn verzekerde heeft betaald. In Nederland sluit art. 7:954 lid 7 BW deze route uit. Zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/634.
Geen subrogatie in een onrechtmatig belang van de verzekerde.
Een chalet met aanbouw raakt bij een brand beschadigd. Brandverzekeraar Fidea vergoedt de schade aan haar verzekerde, die met de uitkeringen de schade aan chalet en aanbouw herstelt. In haar hoedanigheid van gesubrogeerde verzekeraar verhaalt Fidea haar uitkeringen op de twee partijen die volgens haar verantwoordelijk zijn voor het ontstaan van de brand. Het chalet en de aanbouw blijken evenwel te zijn opgericht zonder vergunning, en niet in aanmerking te komen voor legalisering. Hof van Cassatie 11 december 2020, C.20.0155.N overweegt dat de gesubrogeerde verzekeraar niet meer rechten kan laten gelden dan haar verzekerde, dat de aansprakelijkheidsvordering een rechtmatig karakter moet hebben bij gebreke waarvan de gesubrogeerde verzekeraar geen betaling kan verkrijgen, dat de verzekerde van Fidea geen aanspraak heeft gemaakt op het financiële verlies dat zij heeft geleden door de aantasting van haar vermogen, en dat de aanspraak in casu dan ook louter strekt tot het behoud van een onrechtmatige toestand. Het hof van beroep te Gent heeft de vordering van Fidea daarom terecht afgewezen. Het cassatieberoep wordt verworpen.
Bruikleen
Het aansprakelijkheidsvermoeden ten laste van de bruiklener.
De gemeente Joinville-le-Pont (dichtbij Parijs) geeft bij schriftelijke overeenkomst van 5 oktober 2005 aan een stichting om niet een gebouw in gebruik. In de overeenkomst behoudt de gemeente zich het eigen gebruik van het gebouw, samen met de stichting, uitdrukkelijk voor. Op 25 oktober 2005 legt een brand het gebouw in de as. De brandverzekeraar van de gemeente vergoedt de schade, en start een procedure tot verhaal van deze schade op de aansprakelijkheidsverzekeraar van de stichting. De Cour d’appel de Paris wijst de vordering toe. De bruiklener is gehouden is om de zaak terug te geven nadat hij er gebruik van heeft gemaakt (art. 1875 Cc/art. 7A:1777 BW) en de zaak gedurende zijn gebruik als een goed bruiklener te bewaren (art. 1880 Cc/art. 7A:1781 BW). Schade of verlies van de zaak leidt tot een schadevergoedingsplicht ten laste van de bruiklener, tenzij deze bewijst dat de schade of het verlies niet aan hem kan worden toegerekend. Volgens rechtspraak van de Cour de cassation wijkt dit uitgangspunt als de bruiklener niet het exclusieve gebruik van de zaak heeft gekregen, maar de Cour d’appel beslist dat de stichting niet heeft bewezen dat de gemeente haar recht om het gebouw te betreden en gebruiken ten tijde van de brand ook uitoefende. Cour de cassation (1re civ.) 20 mei 2020, no. 19-10559 vernietigt, op de grond dat reeds het contractuele recht op medegebruik van het gebouw impliceert dat het aansprakelijkheidsvermoeden ten laste van de bruiklener niet geldt.
Een bepaald gebruik.
Als een overeenkomst van bruikleen niet wordt aangegaan voor een bepaalde tijd maar voor een bepaald gebruik en partijen over het tijdstip van teruggave niets afspreken, volgt uit art. 7A:1787 BW dat de bruiklener het geleende moet teruggeven zodra het heeft gediend voor het gebruik waartoe het werd uitgeleend én dat hij niet tot eerdere teruggave kan worden gedwongen. Maar art. 7A:1787 BW is niet van toepassing op de overeenkomst van bruikleen voor een bepaald gebruik waarbij het gebruik naar zijn aard voortdurend is en niet op een natuurlijke wijze eindigt, zoals wanneer een appartement in bruikleen wordt gegeven aan een gezin. Het is dan niet mogelijk om op enige manier de bruikleen in tijd te begrenzen. De bruikleen moet worden gekwalificeerd als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd, en is daarmee opzegbaar. Aldus beslist ook Corte di Cassazione (sez. VI) 1 oktober 2020, no. 22309/20, depositata 15 oktober 2020 met betrekking tot een bedrijfspand dat in bruikleen was gegeven voor de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten van de bruikleners, die het verzoek van de uitleners om het bedrijfspand weer aan hen ter beschikking te stellen, naast zich neerlegden. Als op deze overeenkomst art. 1809 Ccit (art. 7A:1797 BW) zou worden toegepast, zou dat in wezen betekenen dat de bruikleenovereenkomst is aangegaan sine die, en dat zou in strijd zijn met de aard van de overeenkomst, aldus de Corte di cassazione. De regel dat het geleende moet worden teruggegeven als het heeft gediend voor het gebruik waartoe het werd uitgeleend, is alleen van toepassing als dat gebruik naar zijn aard een in tijd beperkte duur heeft. Anders moet worden aangenomen dat de overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, en daarom met onmiddellijke ingang door de uitlener kan worden opgezegd. De uitspraak bevestigt eerdere uitspraken van de Corte di cassazione en sluit aan bij wat door de Franse Cour de cassation en het Zwitserse Bundesgericht is beslist. Ook in de Nederlandse feitenrechtspraak wordt art. 7A:1787 BW in deze zin toegepast. Zie ook Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/205 en Gräler, Bruikleen, Mon. BW B89, 2e dr., 2020, § 23.3.1.
Vervoersovereenkomst
Vliegvertragingen en passagiersrechten
Bewijs van aanwezigheid op de vertraagde vlucht.
Op 16 mei 2015 landt een vliegtuig van Easyjet dat is vertrokken vanuit Bordeaux, met ruim vier uur vertraging in Lissabon. Om die reden maakt een vrouw aanspraak op de vergoeding conform EG-Verordening 261/2004 te betalen, maar Easyjet weigert te betalen. Volgens Easyjet kan er niet van worden uitgegaan dat de vrouw in het vertraagde vliegtuig heeft gezeten: ze kan wel een ticket maar geen instapkaart overleggen. De rechtbank van Aulnay-sous-Bois volgt de stelling van Easyjet en wijst de vordering van de vrouw af. Maar Cour de cassation (1re civ.) 21 oktober 2020, no. 19-13016 vernietigt, onder verwijzing naar HvJEU 24 oktober 2019, C-756/18 (EasyJet), waarin is beslist dat de luchtvaartmaatschappij de compensatie niet mag weigeren aan de passagier die wel beschikt over een bevestigde boeking voor de vertraagde vlucht, maar niet door middel van een instapkaart kan aantonen dat hij voor de vlucht aanwezig was bij de incheckbalie. Het is aan de luchtvaartmaatschappij om te bewijzen dat zij de desbetreffende passagier niet heeft vervoerd.
De compensatievaluta.
Een passagier heeft bij de Poolse luchtvaartmaatschappij Smartwings een vlucht geboekt die meer dan drie uur vertraagd raakt. Ze heeft daarom krachtens art. 7 lid 1 van EG-Verordening 261/2004 recht op compensatie van € 400. Ze draagt haar vordering over aan Delfly, die in rechte vordert dat Smartwings wordt veroordeeld tot betaling van 1.698,64 zloty (€ 400). Smartwings voert aan dat de vordering moet worden afgewezen omdat is geformuleerd in de verkeerde valuta, te weten in zloty en niet in euro. Dit standpunt, dat aansluit bij rechtspraak van de Poolse Hoge Raad, wordt door HvJEU 3 september 2020, C-356/19 (Delfly) onjuist bevonden: een passagier wiens vlucht is geannuleerd of aanzienlijke vertraging heeft opgelopen, dan wel zijn rechtsopvolger, kan op grond van EG-Verordening 261/2004 betaling compensatie eisen in de nationale valuta van zijn woonplaats. Een regeling of een jurisprudentiële praktijk van een lidstaat volgens welke een vordering in die zin wordt afgewezen enkel en alleen omdat de vordering in die nationale valuta is gesteld, is niet toelaatbaar.
Dubbele vergoeding bij dubbele vertraging.
In HvJEU 12 maart 2020, C-832/18 (Finnair) maakten acht reizigers aanspraak op een compensatie van twee keer € 600 per persoon. Nadat hun vlucht van Helsinki naar Singapore van 11 oktober 2013 wegens een technisch probleem was geannuleerd, hadden zij een aanbod voor een alternatieve vlucht op 12 oktober 2013 aanvaard. Maar tijdens de alternatieve vlucht liepen zij een vertraging op van zeven uur. De reizigers vorderden € 600 wegens de annulering van de oorspronkelijke vlucht en € 600 wegens de vertraging van hun tweede vlucht. Finnair vond dat zij met betaling van eenmaal € 600 kon volstaan. Volgens het HvJEU hadden de reizigers het gelijk aan hun zijde: EG-Verordening 261/2004 inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten moet aldus worden uitgelegd dat een luchtreiziger die compensatie heeft verkregen wegens annulering van een vlucht en de hem aangeboden andere vlucht heeft aanvaard, aanspraak kan maken op compensatie wegens vertraging van de andere vlucht, wanneer de vertraging lang genoeg heeft geduurd om recht te geven op compensatie en de luchtvaartmaatschappij die de andere vlucht uitvoert dezelfde is als de luchtvaartmaatschappij van de geannuleerde vlucht.
Gecombineerde vluchten en deelvertraging.
Een reiziger boekt in één boeking een vlucht van Jerez de la Frontera naar Frankfurt, met een overstap in Madrid. De eerste vlucht zal worden uitgevoerd door Air Nostrum, en staat gepland op 3 oktober 2015 om 13.35 uur en een geplande landing dezelfde dag om 14.45 uur. De vervolgvlucht van Madrid naar Frankfurt am Main zal vertrekken op 3 oktober 2015 om 20.00 uur en landen om 22.40 uur. De passagier werd op haar eerste vlucht omgeboekt: zij vertrok pas om 17.55 uit Jerez de la Frontera en landde pas om 19.05 uur in Madrid. Zij haalde niettemin haar aansluitende vlucht naar Frankfurt am Main, en kwam uiteindelijk zelfs tien minuten vroeger dan gepland aan. Air Nostrum weigerde de passagier compensatie te betalen, en dat deed zij volgens HvJEU 30 april 2020, C-191/19 terecht: geen compensatie is verschuldigd aan een passagier die over één enkele boeking voor rechtstreeks aansluitende vluchten beschikt, wanneer hij tegen zijn wil is omgeboekt, met als gevolg dat hij de eerste vlucht waaruit zijn geboekte vervoer bestond, niet heeft genomen – ofschoon die wél is uitgevoerd – maar een plaats heeft gekregen op een latere vlucht, waardoor hij de tweede vlucht waaruit zijn geboekte reis bestond, alsnog heeft kunnen nemen en zo zijn eindbestemming op de geplande aankomsttijd heeft bereikt.
Instapweigering.
Een Kazach wil met de Roemeense maatschappij Blue Air van Cyprus naar Roemenië reizen. Hoewel hij over alle benodigde papieren beschikt, weigert Blue Air hem de toegang tot het vliegtuig, stellende dat zijn reisdocumenten niet in orde zijn. De reiziger betwist dat en vordert schadevergoeding. Blue Air beroept zich op een beslissing van de Roemeense autoriteiten. Volgens HvJEU 30 april 2020, C-584/18 (Blue Air) kan een luchtvervoerder die weigert een passagier te laten instappen met een beroep op de weigering van de autoriteiten van de lidstaat van bestemming om een passagier toegang te verlenen tot die staat, niet worden geacht te handelen als orgaan van die staat, maar moet die weigering worden vastgelegd in een met redenen omklede schriftelijke beslissing waarvan vooraf is kennisgegeven aan die passagier. In geval van een weigering door een luchtvervoerder om een passagier te laten instappen op grond van de vermeende ontoereikendheid van diens reisdocumenten, ontneemt art. 2 EU-Verordening 261/2004 die passagier niet zonder meer de bescherming waarin die verordening voorziet; het is aan de bevoegde rechterlijke instantie om te beoordelen, rekening houdend met de omstandigheden van het geval, of de weigering is gebaseerd op redelijke gronden. Art. 15 EU-Verordening verzet zich tegen een op de passagiers toepasselijk beding in algemene voorwaarden dat de aansprakelijkheid van die luchtvervoerder beperkt of uitsluit wanneer een passagier de toegang tot een vlucht wordt geweigerd op grond van de vermeende ontoereikendheid van zijn reisdocumenten.
Advocaatkosten.
Een vakantie van een Duits gezin in de zomer van 2018 heeft een lange nasleep, en dat niet alleen doordat de vlucht van het gezin naar Varadero (Cuba) zowel op de heenreis als de terugreis ernstige vertraging oploopt. Het gezin vraagt de luchtvaartmaatschappij om vergoeding conform EG-Verordening 2004/261, vermeerderd met advocaatkosten, maar de luchtvaartmaatschappij weigert. Het komt tot een procedure. Het Amtsgericht Düsseldorf wijst wel de compensatie à € 2.400 toe, maar niet de advocaatkosten à € 334,75. In hoger beroep wordt de uitspraak bekrachtigd, maar BGH 1 september 2020, X ZR 97/19 vernietigt en wijst ook de advocaatkosten toe. Het Bundesgerichtshof overweegt dat de luchtvaartmaatschappij die een passagier op grond van art. 7 EU-Verordening 2004/261 compensatie moet betalen, ook de advocaatkosten van de passagier moet vergoeden als de maatschappij haar verplichtingen om de passagier over zijn rechten te informeren (art. 14) heeft geschonden. In dat geval verkeert de passagier niet in de door de Verordening beoogde situatie dat hij zijn rechten zonder hulp van een advocaat geldend kan maken en kan de luchtvaartmaaschappij niet verwachten dat de passagier zich anders dan door de hulp van een advocaat over zijn rechten laat informeren. De luchtvaartmaatschappij heeft het dus zelf in de hand om deze kosten en haar verplichting tot vergoeding te vermijden. Omdat de informatie schriftelijk moet worden verstrekt (art. 14 lid 2 EU-Vo 2004/261) kan de passagier volstaan met te stellen dat de luchtvaartmaatschappij hem niet (duidelijk) heeft geïnformeerd wat hij ter geldendmaking van zijn rechten moet ondernemen. De luchtvaartmaatschappij die de stelling van de passagier ontkent, moet dan bewijzen dat en hoe zij haar informatieplicht heeft nageleefd. Het Bundesgerichtshof bevestigt hiermee BGH 25 februari 2016, X ZR 35/15 en X ZR 36/15 en BGH 12 September 2017, X ZR 102/16. Het verwerpt de stelling van de luchtvaartmaatschappij dat over deze uitleg van art. 14 EU-Verordening 2004/261 prejudiciële vragen aan het HvJEU moeten worden gesteld, op de grond dat over de juistheid van deze uitleg geen twijfel kan bestaan.
Overmacht.
In HvJEU 12 maart 2020, C-832/18 (Finnair) verklaarde Finnairde vertraging door een defect van een van de drie stuurbekrachtigingen van het roer van het vliegtuig. Producent Airbus had al op de mogelijkheid van het defect gewezen maar omdat de stuurbekrachtiging van het roer een „on-condition”-onderdeel is dat slechts wordt vervangen als het defect is, zou de vertraging een gevolg zijn van „buitengewone omstandigheden” in de zin van de verordening. Volgens het HvJEU is kan de luchtvaartmaatschappij zich niet beroepen op „buitengewone omstandigheden” in verband met een defect van een „on-condition”-onderdeel, zelfs indien zij voortdurend een reserveonderdeel in voorraad houdt, tenzij een dergelijk defect – hetgeen de nationale rechter moet nagaan – een gebeurtenis vormt die naar haar aard of oorsprong niet inherent is aan de normale uitoefening van het bedrijf van de luchtvaartmaatschappij in kwestie en waarop deze niet daadwerkelijk invloed kan uitoefenen, met dien verstande dat het defect niet als een dergelijke gebeurtenis kan worden beschouwd wanneer het in beginsel wezenlijk verbonden is met het systeem voor de werking van het luchtvaartuig.
Overmacht.
Een passagier boekt bij de Portugese luchtvaartmaatschappij TAP een vlucht van Fortaleza (Brazilië) naar Oslo (Noorwegen) met een overstap in Lissabon. De passagier komt met bijna 24 uur vertraging in Oslo aan, doordat hij zijn aansluitende vlucht van Lissabon naar Oslo heeft gemist. Zijn vlucht tussen Fortaleza en Lissabon was vertraagd doordat het desbetreffende vliegtuig de heenreis van Lissabon naar Fortaleza had moeten onderbreken toen een passagier een mede-passagier had gebeten en andere passagiers en cabinepersoneel had aangevallen. Het vliegtuig had een tussenlanding moeten maken in Las Palmas de Gran Canaria om de passagier en diens bagage van boord te kunnen laten halen. De vertraagde passagier vraagt om compensatie à € 600 (art. 5 lid 1, sub c verordening 261/2004) maar Tap beroept zich op een buitengewone omstandigheid. De Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa legt een prejudiciële vraag voor aan het HvJEU: kan de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert, zich op een dergelijke omstandigheid beroepen wanneer deze omstandigheid zich tijdens een vorige vlucht voordeed? HvJEU 11 juni 2020, C-7419 antwoordt genuanceerd: het gedrag van een passagier dat rechtvaardigt dat de gezagvoerder van het luchtvaartuig de betrokken vlucht omleidt naar een andere luchthaven dan die van aankomst teneinde deze passagier en zijn bagage van boord te laten halen, valt onder het begrip „buitengewone omstandigheid”, tenzij – wat de nationale rechter moet nagaan – de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert aan het gedrag van de passagier heeft bijgedragen of ondanks voortekenen van diens gedrag niet de aangepaste maatregelen heeft getroffen. De luchtvaartmaatschappij kan zich ook op die buitengewone omstandigheid beroepen als het een eerdere vlucht betreft die zijzelf met hetzelfde vliegtuig heeft uitgevoerd, op voorwaarde dat er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze omstandigheid en de vertraging of annulering van de latere vlucht. Ook dat moet de verwijzende rechter beoordelen, en daarbij moet hij met name rekening houden met de wijze waarop het betreffende vliegtuig door de betrokken luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert wordt geëxploiteerd. Het feit dat een luchtvaartmaatschappij een passagier met een andere vlucht ter bestemming brengt omdat het vliegtuig dat de passagier vervoert door een buitengewone omstandigheid is getroffen, en die luchtvaartmaatschappij dat doet met een door haarzelf uitgevoerde vlucht, waardoor deze passagier de dag na de oorspronkelijk vastgestelde dag aankomt, vormt geen „redelijke maatregel” die deze luchtvaartmaatschappij vrijstelt van haar compensatieverplichting, tenzij er geen enkele andere mogelijkheid voor een rechtstreekse of indirecte alternatieve vlucht bestond met een door haarzelf of door een andere luchtvaartmaatschappij uitgevoerde vlucht die op een minder laat tijdstip aankwam dan de volgende vlucht van de betrokken luchtvaartmaatschappij, of het organiseren van een dergelijke alternatieve vlucht voor die laatste een onaanvaardbaar offer betekende gelet op de mogelijkheden van haar onderneming op het relevante tijdstip. Het staat aan de verwijzende rechter om dit te beoordelen.
Geen aansprakelijkheid voor gebrekkige accommodatie.
Een rolstoelgebonden passagier heeft een vlucht van Mallorca naar Wenen geboekt bij NIKI Luftfahrt. De vlucht wordt geannuleerd en het vertrek vanuit Mallorca wordt uitgesteld tot de volgende avond. NIKI Luftfahrt biedt de passagier gratis accommodatie in een hotel ter plaatse aan. Tijdens haar verblijf in dit hotel valt de passagier doordat de voorwielen van haar rolstoel vast komen te zitten in een dwarsgeul van een weg op het terrein van dat hotel. Ze raakt ernstig gewond. Voor de Oostenrijk rechter vordert ze schadevergoeding van NIKI. In eerste aanleg wordt haar vordering afgewezen op de grond dat de luchtvaartmaatschappij EU-Verordening 2004/261 slechts voorziet in de verplichting om accommodatie te verstrekken en niet in enige aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van de gestelde nalatigheid van het personeel van het hotel waarin conform deze verordening accommodatie is aangeboden. Het Oberlandesgericht Wien vernietigt het vonnis op de grond dat krachtens artikel 12 van verordening nr. 261/2004 naast deze verordening het nationale re ht van toepassing is, en dat NIKI volgens § 1313a ABGB (vgl. art. 6:76 BW) aansprakelijk is voor het nalatige gedrag van het personeel van het hotel dat zij heeft gemachtigd om te voldoen aan haar verplichting om de in artikel 9, lid 1, onder b), van verordening nr. 261/2004 bedoelde prestaties te verrichten. Voor het Oberste Gerichtshof stelt NIKI dat zij haar verplichting uit hoofde van EU-Verordening 261/2004 is nagekomen door de passagier gratis accommodatie ter beschikking te stellen en dat zij niet verplicht was om de door haar voorgestelde hotelaccommodatie ook nog te inspecteren. Het OGH legt de vraag in de vorm van een prejudiciële vraag voor aan het HvJEU. HvJEU 3 september 2020, C-530/19 (NIKI) beslist dat art. 9 lid 1 onder b van EG-Verordening 261/2004 niet inhoudt dat de luchtvaartmaatschappij moet instaan voor de verblijfsomstandigheden als zodanig en dat de luchtvaartmaatschappij die overeenkomstig deze bepaling hotelaccommodatie heeft aangeboden aan een passagier wiens vlucht is geannuleerd, niet op de enkele grond van deze verordening kan worden verplicht om de passagier te vergoeden voor schade die is veroorzaakt door een fout van het personeel van dat hotel.
Internationaal privaatrecht
Voorrangsregel art. 7 EVO. Art.
7 EVO (thans art. 9 Rome I) bepaalde dat bij toepassing van het recht van een bepaald land gevolg kan worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land waarmee het geval nauw is verbonden, indien en voor zover deze bepalingen volgens het recht van dit laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Bij de beantwoording van de vraag of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing ervan zouden voortvloeien. In HR 18 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1443 (National General Insurance/JLA) was op de rechtsverhouding tussen partijen het recht van Sint Maarten van toepassing. De vraag was echter of het Franse verbod op limitering van aansprakelijkheid bij dekking van schade ten gevolge van lichamelijk letsel (art. R. 211-7 Code des assurances), als voorrangsregel in de zin van art. 7 lid 1 EVO moest worden aangemerkt. Het hof had die vraag bevestigend beantwoord. De Hoge Raad vernietigt omdat het hof geen rekening heeft gehouden met de aard, strekking en de gevolgen van het Franse verbod, en in het bijzonder heeft verzuimd om een afweging te maken tussen, aan de ene kant, de belangen die worden gediend door toepassing te geven aan het Franse wetsartikel en, aan de andere kant, de belangen die worden gediend door toepassing te geven aan het recht van Sint Maarten.
Verkeersongevallen op de weg.
Een Australische prof-wielrenner die woont in Monaco, wordt tijdens een fietstocht in Italië aangereden door een auto die wordt bestuurd door een Française, die tegen aansprakelijkheid is verzekerd bij een Franse verzekeringsmaatschappij. Het slachtoffer stelt een schadevergoedingsvordering in voor de Franse rechter. De vraag rijst welk recht op de vordering van toepassing is. Volgens art. 4, lid 1 jo. lid 3, Rome II, is dat het recht van het land waar de schade zich heeft gemanifesteerd, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen, voor zover niet uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land van toepassing is. Maar art. 3 van het Haags Verdrag van 4 mei 1971 inzake de wet welke van toepassing is op verkeersongevallen op de weg, bepaalt dat de interne wet van toepassing is van het land waarin het ongeval heeft plaatsgevonden. De Franse feitenrechters passen Frans recht toe op grond van art. 4 lid 3 Rome II, maar Cour de cassation (1re civ.) 18 november 2020, no. 19-17.924 beslist dat het Italiaanse recht moet worden toegepast, omdat art. 28 lid 1 Rome II, uitdrukkelijk de toepassing van internationale overeenkomsten onverlet laat waarbij één of meer lidstaten op het tijdstip van de vaststelling van de verordening partij zijn en die regels bevatten inzake het toepasselijke recht op niet-contractuele verbintenissen.
Hoofdstuk 2. Burgerlijk procesrecht
Fundamentele rechten
Een plicht tot motivering van de afwijzing van een verzoek om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU.
Als voor een nationale rechter wiens beslissing niet vatbaar is voor hoger beroep, een vraag rijst over de wijze waarop een unierechtelijke rechtsregel moet worden uitgelegd, verplicht art. 267 lid 3 VWEU hem om daarover een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJEU. Deze rechter kan volgens HvJ EG 6 oktober 1982, zaak C-283/81, NJ 1983/55 (Cilfit) alleen van het stellen van een prejudiciële vraag afzien als de vraag over de juiste uitleg van de unierechtelijke rechtsregel (a) niet relevant is voor de oplossing van het geschil, (b) kan worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie (acte éclairé) of (c) redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop de vraag moet worden beantwoord (acte clair). Niet zelden vindt een rechter dat een van de zogenaamde Cilfit-criteria van toepassing is, terwijl een partij dat anders ziet. De Nederlandse Staat werd onlangs aangesproken op de weigering van de Hoge Raad om een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen, maar HR 21 december 2018, NJ 2019/156 (X/Staat) wees die aansprakelijkheid af, op de grond dat het aan de nationale rechter wiens beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep is om op eigen verantwoordelijkheid en op onafhankelijke wijze vast te stellen of een prejudiciële vraag aan het HvJEU gesteld moet worden. Uit HvJEU 4 oktober 2018, C-416/17 (Europese Commissie/Frankrijk) blijkt echter dat het HvJEU de beslissing van die rechter kan beoordelen: het HvJEU besliste dat Frankrijk art. 267 lid 3 VWEU had geschonden doordat de Franse Raad van State ten onrechte had nagelaten een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen in een kwestie waarin redelijkerwijze ruimte voor twijfel bestond over de juiste uitleg van unierechtelijke rechtsregel. ABRvSt 5 maart 2015, AB 2015/305 en HR 26 mei 2015, NJ 2015/337 staan op het standpunt dat een afwijzing van een verzoek om een prejudiciële vraag te stellen, niet behoeft te worden gemotiveerd. In de woorden van de Hoge Raad: in een uitspraak waarbij het cassatieberoep met toepassing van en onder verwijzing naar art. 80a dan wel art. 81 RO niet-ontvankelijk wordt verklaard respectievelijk wordt verworpen, besloten ligt dat geen aanleiding bestaat tot het stellen van een prejudiciële vraag. Maar dat standpunt, waarop in de literatuur al kritiek was geuit, is gelogenstraft door EHRM 13 februari 2020, n° 25137/16 (Sanofi Pasteur/Frankrijk). De Franse Cour de cassation had bij arrest van 12 november 2015, no. 14-17146, het cassatieberoep van Sanofi Pasteur verworpen en haar verzoek om een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJEU afgedaan met de enkele overweging dat ze daartoe geen aanleiding zag. Dat was voor Sanofi Pasteur reden om bij het EHRM een klacht tegen Frankrijk in te dienen. Het EHRM heeft die klacht nu – met unanimiteit – gehonoreerd, met de overweging (rov. 77-81) dat art. 6 EVRM de rechter verplicht om de afwijzing van het verzoek om een prejudiciële vraag te stellen, te motiveren in het licht van de Cilfit-criteria, en dat hij daarbij niet kan volstaan met de overweging dat er geen grond is om enige vraag aan het HvJEU voor te leggen.
Terugwerkende kracht van rechtspraak en art. 6 EVRM.
Le Credit Lyonnais vordert dat een echtpaar wordt veroordeeld tot betaling van achterstallige termijnen die verschuldigd zijn krachtens een overeenkomst van hypothecair krediet. Het echtpaar beroept zich op verjaring maar de Cour d’appel de Dijon verwerpt dat beroep. In cassatie voert het echtpaar aan dat de vordering van Le Crédit Lyonnais was verjaard volgens de uitleg van de Cour de cassation van art. L. 137-2 Code de la consommation, voordat de Cour de cassation de bepaling bij arrest van 11 februari 2016 anders uitlegde, in welke nieuwe uitleg de vordering van Le Crédit Lyonnais niet was verjaard. De Cour d’appel zou art 6 EVRM hebben geschonden doordat het ten aanzien van het echtpaar niet de uitleg van vóór 11 februari 2016 had gevolgd. Cour de cassation (1re civ.) 12 november 2020, no. 19-16.964 verwerpt de klacht, omdat de eis van rechtszekerheid niet impliceert dat de onmiddellijke toepassing van een nieuwe oplossing die voortvloeit uit een evolutie van de rechtspraak, inbreuk maakt op een recht dat zou zijn ontleend aan oudere jurisprudentie.
Horen van partijen in coronatijd.
Een vermogende 79-jarige man vertrouwt in het voorjaar van 2018 de zorg voor zijn vermogen tegen betaling toe aan een notaris. Kort daarna verzoekt de ex-echtgenote van de man het Amtsgericht Steinfurt om het vermogen van de man onder bewind te stellen van een professionele bewindvoerder. Dit verzoek wordt in december 2018 toegewezen. De man komt tegen deze beslissing in beroep bij het Landgericht Münster, dat een deskundigenonderzoek gelast naar de geestesvermogens van de man. De deskundige concludeert dat de man de ziekte van Alzheimer heeft en niet in staat is om zijn eigen vermogen te beheren. Na kennisneming van het rapport van de deskundige benoemt het Landgericht de twee kinderen van de man tot bewindvoerder. Hoewel de wet ertoe verplicht, wordt de man tot zijn eigen bescherming niet voorafgaand aan de beslissing gehoord; het zich snel verspreidende coronavirus zou daaraan in de weg staan. De professionele bewindvoerder die door het Amtsgericht was benoemd, komt tegen de beslissing van het Landgericht in beroep. BGH 18 november 2020, XII ZB 179/20 vernietigt die beslissing, omdat het Landgericht ten onrechte niet heeft uitgelegd waarom het niet mogelijk is geweest het besmettingsgevaar door een alternatieve vormgeving van de hoorplicht uit te sluiten.
Rechtsmacht, bevoegdheid en immuniteit
Immuniteit voor verhaal van vorderingen.
Volgens HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2103 (Kazachstan/Ascom c.s.) strookt het met art. 19 van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen (Trb. 2010, 272) – welk verdrag weliswaar nog niet in werking is getreden en nog niet door Nederland is geratificeerd, maar wel als internationaal gewoonterecht valt aan te merken – dat eigendommen van vreemde staten niet vatbaar zijn voor beslag en executie tenzij en voor zover is vastgesteld dat deze eigendommen een bestemming hebben waarmee beslag en executie niet onverenigbaar is, en dat vreemde staten niet gehouden zijn om gegevens aan te dragen waaruit volgt dat hun eigendommen een bestemming hebben die zich tegen beslag en executie verzet. Stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vatbaarheid voor beslag en executie rusten dus op de schuldeiser die beslag legt of wil leggen op goederen van de vreemde staat; ook als de vreemde staat in rechte verstek laat gaan, moet hij gegevens aanvoeren aan de hand waarvan de rechter kan vaststellen dat de vreemde staat de desbetreffende eigendommen gebruikt of heeft bestemd voor andere dan publieke doeleinden. Op grond van deze overwegingen vernietigt de Hoge Raad een arrest van het hof Amsterdam, dat had beslist dat schuldeisers van de republiek Kazachstan voor hun vordering van ca. $ 1,5 miljard beslag konden leggen op de aan de Kazachstaanse kapitaalvennootschap Samruk toebehorende aandelen in de Nederlandse vennootschap KMG Kashagan BV. Volgens het hof deed daaraan niet af dat Samruk is opgericht ter vergroting van de nationale welvaart van Kazachstan en dat de opbrengsten die Samruk uit de aandelen in KMG Kashagan heeft, dus daarvoor is bestemd. Uit het arrest van het hof wordt volgens de Hoge Raad niet duidelijk waarom de door Samruk gehouden aandelen in KMG Kashagan een andere bestemming hebben dan een publieke bestemming. Na verwijzing moet niet alleen opnieuw worden onderzocht of de aandelen in KMG Kaashagan worden gebruikt of zijn bestemd voor publieke doeleinden, maar ook of de beslagen aandelen van Samruk in KMGK moeten worden aangemerkt als eigendommen van de staat Kazachstan in de zin van art. 19, onderdeel c, van het VN-Verdrag.
Immuniteit en art. 6 EVRM.
Cour de cassation (soc.) 1 juli 2020, no 18-24643 beslist dat het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter zich niet verzet tegen een beperking die voortvloeit uit de immuniteit van vreemde staten, op voorwaarde dat deze beperking is verankerd in het internationale recht en niet verder gaat dan de algemeen erkende regels ter zake. In een procedure over een arbeidsovereenkomst tussen een vreemde staat en een werknemer voor een rechter van de staat waar de werkzaamheden (moeten) worden verricht, kan de vreemde staat zijn immuniteit inroepen als de werknemer in dienst is genomen om specifieke functies in het kader van het openbare gezag uit te oefenen. Het arrest bevestigt Cour de cassation (1re civ) 28 maart 2013, no 11-10450, en schijnt verenigbaar met EHRM 29 juni 2011, no. 34869/05 (Sabeh El Leil/Frankrijk). Zie voor Nederland HR 18 december 2015, NJ 2016/264 (X/ESA); HR 20 januari 2017, NJ 2017/236 (X/EOO); HR 20 januari 2017, NJ 2017/235 (EOO/Vakbondsunie); HR 1 december 2017, NJ 2019/137 (Irak/X).
Immuniteit en toezichthoudersaansprakelijkheid.
In de nacht van 2 op 3 februari 2006, tijdens een overtocht van Saoedi-Arabië naar Egypte, zonk de veerboot Salaam Boccaccio ’98 in de Rode Zee. Meer dan 1000 mensen kwamen om het leven. Nabestaanden en overlevenden vorderen voor de Italiaanse rechter schadevergoeding van Rina, een bureau dat de veerboot in opdracht van Panama heeft geclassificeerd en gecertificeerd, zodat de boot onder Panamese vlag kon varen. Rina stelt onder meer dat de Italiaanse rechter onbevoegd is, omdat de classificatie- en certificeringsactiviteiten aan haar zijn gedelegeerd door Panama en dat daarin de soevereine prerogatieven van de delegerende staat (immuniteit) tot uiting komen. De EEX-Verordening is volgens Rina niet van toepassing omdat de vordering is ontstaan uit een overheidshandeling. HvJEU 7 mei 2020, C-641/18 (LG/Rina) beslist evenwel dat het beginsel van internationaal gewoonterecht inzake de immuniteit van rechtsmacht zich niet verzet tegen de toepassing van de EEX-Verordening in een geding over een vordering tot schadevergoeding die is gericht tegen een privaatrechtelijke organisatie als Rina, wegens de classificatie- en certificeringsactiviteiten die onder delegatie en voor rekening van een derde staat zijn verricht, wanneer de aangezochte rechter vaststelt dat die organisatie geen gebruik heeft gemaakt van bevoegdheden van openbaar gezag in de zin van het internationale recht. In dat geval valt een vordering tot schadevergoeding onder het begrip „burgerlijke en handelszaken” in de zin van art. 1 lid 1 EEX-Vo.
Bevoegdheid bij beroep op immuniteit.
Ten behoeve van de NAVO-veiligheidsmacht ISAF (Afghanistan) levert Supreme brandstoffen aan de Allied Joint Force Command Brunssum (JFCB), onderdeel van de internationale organisatie Shape, die is opgericht krachtens het Protocol van Parijs uit 1952, en gevestigd in het Belgische Bergen. Tussen partijen ontstaat een geschil over de betaling van de geleverde brandstoffen. Voor de rechtbank Limburg vordert Supreme maakt een procedure aanhangig bij de rechtbank Limburg. Na verlof van de voorzieningenrechter in deze rechtbank, legt Supreme conservatoir derdenbeslag onder BNP Paribas te Brussel voor een vordering van ruim € 200 miljoen. Shape vordert in kort geding bij de rechtbank Limburg dat het beslag wordt opgeheven en Supreme wordt verboden niet beslag te leggen, stellende dat zij immuniteit van executief geniet. Rechtbank Limburg en Hof ‘s -Hertogenbosch wijzen deze vordering toe. HR 22 februari 2019, NJ 2019/100 plaatst ambtshalve vraagtekens bij de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en stelt prejudiciële vragen aan het HvJEU. HvJEU 3 september 2020, C-186/19 (Supreme) beslist dat een vordering in kort geding die is ingesteld bij een rechterlijke instantie van een lidstaat en in het kader waarvan een internationale organisatie zich op haar immuniteit van executie beroept teneinde zowel de opheffing te verkrijgen van een conservatoir derdenbeslag dat ten uitvoer is gelegd in een andere lidstaat dan die waar dit geding aanhangig is, als het verbod om opnieuw, op dezelfde feitelijke gronden, een dergelijk beslag te leggen, en welke vordering aanhangig is gemaakt naast een bodemprocedure over een vordering wegens beweerde niet-betaling van brandstoffen die zijn geleverd ten behoeve van een door die organisatie uitgevoerde vredesoperatie, valt onder het begrip „burgerlijke en handelszaken” van art. 1 lid 1 Brussel I-bis valt voor zover deze vordering niet is ingesteld op grond van bevoegdheden van openbaar gezag in de zin van het Unierecht. Art. 24 lid 5 Brussel I-bis (exclusieve bevoegdheid voor de tenuitvoerlegging van beslissingen) heeft geen betrekking op een bij een rechterlijke instantie van een lidstaat ingestelde vordering in kort geding in het kader waarvan een internationale organisatie zich op haar immuniteit van executie beroept teneinde zowel de opheffing te verkrijgen van een conservatoir derdenbeslag dat ten uitvoer is gelegd in een andere lidstaat dan die waar dit geding aanhangig is, als het verbod om opnieuw, op dezelfde feitelijke gronden, een dergelijk beslag te leggen.
Rechtsmacht van de Nederlandse rechter buiten Nederland.
23 Nederlandse vrouwen en hun minderjarige kinderen die in opvangkampen in Noord-Syrië verblijven en daar in erbarmelijke omstandigheden leven, eisen dat de Staat hen terughaalt naar Nederland. Zij baseren hun vorderingen op het EVRM, het IVBPR en het IVRK, die de Staat verplichten om de daarin beschreven mensenrechten te waarborgen. De verdragen zijn echter alleen in de relatie tussen de Staat en de vrouwen en kinderen van toepassing als de vrouwen en kinderen onder de rechtsmacht van de Staat vallen. Omdat de rechtsmacht van een staat zich als regel slechts uitstrekt tot zijn eigen grondgebied, rijst de vraag of hier sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat de Staat ook buiten zijn eigen grondgebied rechtsmacht heeft. Dat is eerder aangenomen in gevallen waarin de desbetreffende staat buiten zijn eigen grondgebied effective control uitoefende , in gevallen waarin een staat door middel van zijn vertegenwoordigers in het buitenland gezag uitoefende over een persoon, in gevallen waarin door die staat werd geprocedeerd over gebeurtenissen buiten het grondgebied van die staat en in gevallen waarin de staat strafrechtelijk onderzoek deed naar dergelijke gebeurtenissen. De rechtsmacht van de staat was dan beperkt tot die procedure of dat onderzoek.
De Staat zou in casu indirect een zekere feitelijke invloed kunnen uitoefenen op de positie van de vrouwen en kinderen, maar hij heeft besloten om daarvan geen gebruik te maken. Dat is echter onvoldoende om aan te nemen dat de vrouwen en de kinderen onder de rechtsmacht van de Staat vallen, aldus HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148. Het betoog van de vrouwen en de kinderen komt erop neer dat eenieder die de Nederlandse nationaliteit heeft of die om een andere reden een bijzondere band met Nederland heeft en van wie ‘de meest fundamentele mensenrechten’ in het geding zijn, onder de rechtsmacht van de Staat valt indien het handelen of nalaten van de Staat gevolgen voor hem heeft, ook als die persoon zich buiten het grondgebied van de Staat bevindt en ongeacht de verdere omstandigheden van het geval. Dat standpunt kan niet worden aanvaard. Ook het feit dat een persoon zich bevindt op het grondgebied van een staat die niet bij het EVRM, het IVBPR of het IVRK is aangesloten, is, ook in samenhang met de overige door de vrouwen en de kinderen ingeroepen omstandigheden, onvoldoende om aan te nemen dat die persoon valt onder de rechtsmacht van een staat die wel bij (een van) deze verdragen is aangesloten. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de Staat geen rechtsmacht in Syrië heeft.
Rechtsmacht van de Belgische rechter buiten België.
EHRM 5 mei 2020, no. 3599/18 (M.N. e.a./België) besliste dat het EVRM niet van toepassing is op de visumaanvrage van een Syrisch echtpaar en hun twee minderjarige kinderen in de Belgische ambassade in Beiroet, met de bedoeling in België asiel te vragen. Het echtpaar baseerde zijn aanvraag op een noodtoestand vanwege de oorlog in Syrië en de bombardementen op Aleppo, waarbij het huis van het echtpaar was vernietigd. Het echtpaar zou tijdelijk onderdak hebben gevonden bij een oom die Syrië al eerder was ontvlucht, en had nauwelijks toegang tot voedsel, water en elektriciteit. De kinderen gingen niet meer naar school. De visumaanvraag werd niettemin geweigerd. Het echtpaar beklaagt zich bij het EHRM, wegens schending door België van art. 3 EVRM (verbod van marteling en onmenselijke behandeling). Het EHRM komt tot de conclusie (rov. 96 e.v.) dat de beslissing van de Belgische autoriteiten op de visumaanvraag, die gevolgen heeft voor het echtpaar, niet tot gevolg heeft dat het echtpaar onder de rechtsmacht van België valt. Er zijn geen uitzonderlijke omstandigheden gebleken die in verband staan met de band van het echtpaar en de verwerende staat en de vraag of deze laatste daadwerkelijk rechtsmacht over het echtpaar heeft uitgeoefend. Het echtpaar heeft zich nooit op Belgisch grondgebied bevonden en kan niet bogen op een gezins- of privéleven in België. België oefent geen enkele vorm van controle over Syrië of Libanon uit. Het echtpaar heeft zich vrijwillig bij de Belgische ambassade gemeld, en had evengoed een andere ambassade kunnen benaderen. Het heeft zonder enige belemmering de Belgische ambassade kunnen verlaten.
Burgerlijke zaken en handelszaken.
Volgens HvJEU 16 juli 2020, C-73/19 (België/Movic) bestrijkt het begrip „burgerlijke en handelszaken” in art. 1 EEX-Vo ook het geding waarin een overheidsinstantie van een lidstaat vordert dat ten laste van ondernemers in een andere lidstaat het bestaan wordt vastgesteld van inbreukmakende, oneerlijke handelspraktijken, dat de staking daarvan wordt bevolen, dat publicatiemaatregelen worden getroffen en dat een dwangsom wordt opgelegd.
Schade als gevolg van het dieselschandaal.
Volgens HvJEU 9 juli 2020, C-343/19 (Konsumenteninformation/Volkswagen) moet art. 7, sub 2 EEX-Vo aldus worden uitgelegd dat de plaats waar de schade intreedt zich bevindt in de lidstaat van de vestigingsplaats van de derde bij wie de voertuigen worden gekocht die door de fabrikant ervan in een andere lidstaat op onrechtmatige wijze zijn voorzien van software die de emissiegegevens manipuleert.
Geschillen tussen appartementseigenaars.
Het Britse Ellmes Property Services Ltd is eigenaar van een van de appartementen in een appartementsgebouw in het Oostenrijkse Zell am See. Zij verhuurt het appartement aan vakantiegangers. Een andere appartementseigenaar vordert een verbod op deze verhuur, die in strijd zou zijn met de bestemming van het gebouw en, bij gebreke van hun instemming, inbreuk zou maken op de rechten van de andere appartementseigenaars. Het Bezirksgericht Zell am See verklaart zich onbevoegd, omdat het geschil betrekking heeft op een privaatrechtelijke bestemmingsovereenkomst tussen de betrokken appartementseigenaars en niet rechtstreeks van invloed is op hun zakelijke rechten. Het Landesgericht Salzburg vernietigt deze beschikking, omdat de privaatrechtelijke overeenkomst tussen de appartementseigenaars die de bestemming van de appartementsrecht bepaalt, in beginsel de vorm aanneemt van een splitsingsakte, en daarmee behoort tot de zakelijke rechten van appartementseigenaars die absolute bescherming genieten. De Oostenrijkse rechter zou op grond van art. 24 lid 1 EEX-Vo exclusieve bevoegdheid hebben. Het Oberste Gerichtshof legt de vraag voor aan het Europese Hof van Justitie. HvJEU 11 november 2020, C-433/19 (Ellmes Property Services/SP) beslist dat een rechtsvordering van een appartementseigenaar die strekt tot een verbod aan een andere appartementseigenaar om de in een splitsingsakte overeengekomen bestemming van zijn appartement eigenmachtig en zonder toestemming van de overige appartementseigenaren te veranderen, een rechtsvordering is betreffende zakelijke rechten op onroerende goederen in de zin van art. 24 lid1 EEX-Vo, mits die bestemming niet alleen kan worden tegengeworpen aan de overige appartementseigenaars, maar aan eenieder. Als de in een splitsingsakte vastgelegde bestemming van een appartement niet kan worden tegengeworpen aan eenieder, is diezelfde rechtsvordering een rechtsvordering betreffende „verbintenissen uit overeenkomst” in de zin van art. 7 lid 1 EEX-Vo. Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter is dan de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan die rechtsvordering ten grondslag ligt, de plaats van het appartementencomplex.
Misbruik van een machtspositie in strijd met het mededingingsrecht.
Tussen het Duitse hotel Wikingerhof en Booking.com bestaat sinds 2009 een overeenkomst waarop de algemene voorwaarden van Booking.com van toepassing zijn. Volgens deze algemene voorwaarden is de rechtbank Amsterdam de rechter die van geschillen tussen partijen kennisneemt. Maar Wikingerhof maakt bij het Landgericht Kiel een procedure aanhangig, waarin ze vordert dat het Booking.com wordt verboden om (a) zonder toestemming van Wikingerhof de door het hotel opgegeven prijs op het reserveringsplatform aan te duiden als een „voordeelprijs” of een „prijs met korting”, (b) om Wikingerhof de toegang te ontzeggen tot de contactgegevens die haar contractpartners op dat platform hebben meegedeeld, en (c) om de positie die het hotel inneemt in de zoekresultaten afhankelijk te stellen van de betaling van een provisie van meer dan 15%. Booking.com beroept zich op de onbevoegdheid van de Duitse rechter. Hoewel tussen partijen komt vast te staan dat het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden van Booking.com niet beantwoordt aan de eisen van art. 25 Brussel I bis, oordelen Landgericht en Oberlandesgericht Kiel dat de Duitse rechter geen rechtsmacht heeft, en die rechtsmacht ook niet ontleent aan art. 7 lid 2 Brussel I bis. Daarover twijfelt het Bundesgerichtshof. Het neigt tot de opvatting dat de vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad, omdat Wikingerhof de algemene voorwaarden waaraan Booking.com haar bestreden bevoegdheden ontleent, uitsluitend heeft aanvaard vanwege de machtspositie van Booking.com, zodat de vraag rijst of het opleggen van bepaalde contractuele voorwaarden door een onderneming die wordt verondersteld zich in een machtspositie te bevinden, als misbruik en dus als strijdig met het mededingingsrecht moet worden beschouwd. HvJEU 24 november 2020, C-59/19 (Wikingerhof/Booking.com) beslist ten gunste van Wikingerhof: art. 7 lid 2 Brussel I bis is van toepassing op een vordering die strekt tot staking van bepaalde gedragingen in het kader van de contractuele relatie tussen de partijen op grond van het verwijt dat de gedaagde in strijd met het mededingingsrecht misbruik maakt van een machtspositie.
De hoedanigheid van consument.
Een Sloveen speelt regelmatig online poker via de website www.mybet.com, die wordt geëxploiteerd door het Maltese Personal Exchange International Ltd. (PEI), gevestigd te Malta. Daartoe heeft de Sloveen een gebruikersrekening op de website geopend, waarbij hij de algemene voorwaarden van PEI heeft moeten aanvaarden. In die voorwaarden wordt de Maltese rechter als de bevoegde rechter aangewezen. Tussen 31 maart 2010 en 10 mei 2011 wint de Sloveen ongeveer € 227 000. Daarop blokkeert PEI zijn rekening en weigert ze betaling, op de grond dat de Sloveen het spelreglement van PEI heeft overtreden: hij zou een extra gebruikersrekening hebben aangemaakt en daarvoor de naam van een derde hebben gebruikt. Als de vorder voor een Sloveense rechtbank vordert dat PEI wordt veroordeeld tot betaling, beroept PEI zich op het forumkeuzebeding in haar algemene voorwaarden. Zij stelt dat de Sloveen een professionele pokerspeler is en dus niet de bescherming geniet die aan consumenten wordt geboden. In hoger beroep wordt besloten om de vraag voor te leggen aan het HvJEU. HvJEU 10 december 2020, C‑774/19 beslist dat een natuurlijke persoon met woonplaats in een lidstaat, die met een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap een overeenkomst sluit om online poker te spelen en zijn activiteit niet officieel heeft aangemeld noch deze als dienst tegen vergoeding aan derden heeft aangeboden, de hoedanigheid van „consument” in de zin van art. 15, lid 1 Brussel I-bis niet verliest, ook al speelt hij een groot aantal uren per dag, beschikt hij over een ruime kennis en wint hij aanzienlijke bedragen.
Compensatie wegens vliegvertraging.
Een Tsjechische reiziger had bij een Tsjechisch reisbureau een pakketreis naar IJsland geboekt. De vlucht werd uitgevoerd door de Deense luchtvaartmaatschappij Primera. De vlucht raakte vertraagd met meer dan vier uur, maar Primera weigerde de compensatie van € 400 te betalen. De reiziger dagvaardde Primera in Tsjechië. HvJEU 26 maart 2020, C-215/18 (Kralova) beslist dat de reiziger aan EG-Verordening 261/2004 inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten een rechtstreekse vordering tot compensatie tegen luchtvaartmaatschappij Primera ontleent, die een vordering uit een verbintenis uit overeenkomst is waarop art. 7 lid 1 sub a EEX-Vo van toepassing is. Daarom kan de vordering ook worden voorgelegd aan de rechter van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Maar omdat in het geval van een pakketreis de luchtvaartmaatschappij niet de contractuele wederpartij van de reiziger is, zijn art. 17-19 EEX-Vo betreffende de bijzondere bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten op deze vordering niet van toepassing.
Forumkeuze in consumentenovereenkomsten tot luchtvervoer. Cessie.
Vanwege de vertraging van zijn vliegreis van Milaan naar Warschau heeft een Poolse passagier recht op een vergoeding van Ryanair van € 250 (EU-Richtlijn 261/2004). Hij cedeert deze vordering aan de Poolse vennootschap Passenger Rights (DelayFix), die een procedure tegen Ryan Air aanhangig maakt voor de rechtbank te Warschau. Ryanair beroept zich op de onbevoegdheid van de Poolse rechter, omdat art. 2.4 van haar algemene voorwaarden de Ierse rechter als de bevoegde rechter aanwijst. DelayFix zou als cessionaris van de vordering van de passagier aan deze contractuele rechtskeuze gebonden zijn. De rechtbank oordeelt dat de algemene voorwaarde oneerlijk is in de zin van EG-Richtlijn 93/13, en dat noch de passagier noch de cessionaris aan het beding zijn gebonden. Tegen die beslissing komt Ryanair in hoger beroep. Zij stelt dat DelayFix geen consument is, zodat zij niet de rechtsbescherming kan genieten die voor consumentenovereenkomsten is bedoeld. De appelrechter stelt prejudiciële vragen aan het HvJEU over de uitleg van art. 25 Brussel I bis. HvJEU 18 november 2020, C-519/19 (Ryanair/DelayFix) overweegt dat een forumkeuzebeding in een grensoverschrijdende overeenkomst in beginsel alleen rechtsgevolgen heeft in de betrekkingen tussen de partijen die met het sluiten van deze overeenkomst hebben ingestemd, en dus niet jegens een derde die bij die overeenkomst geen partij was. Een luchtvaartmaatschappij kan daarom niet de bevoegdheid van een rechter om kennis te nemen van een vordering tot compensatie op grond van EU-Verordening 261/2004, betwisten door een beroep op een forumkeuzebeding in een vervoersovereenkomst met de passagier, als de vordering wordt ingesteld door een incassobureau waaraan de passagier zijn vordering heeft overgedragen, behoudens wanneer dat incassobureau volgens het toepasselijke nationale recht in alle rechten en verplichtingen van de oorspronkelijke contractpartij is getreden. In dat geval kan het forumkeuzebeding op zijn eerlijkheid in de zin van EG-Richtlijn 93/13 worden beoordeeld, omdat de werkingssfeer van die richtlijn niet afhangt van de identiteit van de partijen bij het betrokken geschil maar van de hoedanigheid van de partijen bij de overeenkomst, in casu Ryanair en de passagier die zijn vliegticket voor particuliere doeleinden heeft gekocht. Een forumkeuzebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en waarbij de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard, moet worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 EG-Richtlijn 93/13, aangezien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit die overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (HvJEU 27 juni 2000, C‑240/98 en C‑244/98 (Océano en Salvat) en HvJEU 4 juni 2009, C-243/08 (Pannon); HvJEU 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi)). Voor rechtstreekse vluchten moeten zowel de plaats van vertrek als de plaats van aankomst van het vliegtuig gelijkelijk worden beschouwd als de plaatsen waar de diensten die het voorwerp van een luchtvervoerovereenkomst uitmaken, hoofdzakelijk worden verstrekt, zodat degene die op grond van EU-Verordening 261/2004 een vordering tot compensatie instelt, de keuze heeft om die vordering in te stellen bij de rechter in wiens rechtsgebied de contractuele plaats van vertrek dan wel de contractuele plaats van aankomst van het vliegtuig ligt (HvJEU 9 juli 2009, C-204/08 (Rehder).
Bevoegdheid en subrogatie.
Een materieelrechtelijke subrogatie (vgl. art. 6:150 BW) heeft ook procesrechtelijke gevolgen. Zie HvJEU 17 september 2020, C-540/19: het gerecht waarbij de oorspronkelijke schuldeiser zijn vordering aanhangig had kunnen maken, is ook het bevoegde gerecht voor de gesubrogeerde schuldeiser. Ingevolge art. 3 sub b van EU-Verordening 4/2009 (Onderhoudsverplichtingen) is op het gebied van vorderingen ter zake van onderhoudsverplichtingen het gerecht bevoegd van de plaats waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft. Het HvJEU besliste dat deze bevoegdheidsregel ook van toepassing is op een openbaar lichaam dat bedragen terugvordert die het heeft betaald aan een onderhoudsgerechtigde, in wiens rechten jegens de onderhoudsplichtige het openbare lichaam is gesubrogeerd.
Bevoegdheid en de action directe van het slachtoffer tegen de verzekeraar.
De verzekerde die een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf kan in een geschil met zijn verzekeraar een procedure aanhangig maken bij de rechtbank van de vestigingsplaats van de verzekeraar (art. 99 Rv) en bij de rechtbank van zijn eigen woonplaats (art. 101 Rv). Ingewikkelder ligt het voor het slachtoffer van een onrechtmatige daad, dat een schadevergoedingsvordering wil instellen tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar van de laedens. Het slachtoffer kan die schadevergoedingsvordering natuurlijk aanhangig maken bij de rechtbank van de vestigingsplaats van de verzekeraar (art. 99 Rv). Volgens Cour de cassation (1re civ.) 30 mei 2006, no. 04-13958, kleeft ook aan de directe actie van het slachtoffer een procesrechtelijke component: de gelaedeerde kan gebruikmaken van de competentieregel die bevoegdheid verleent aan rechtbank van de woonplaats van de verzekerde (art. R. 114-1 Code des assurances/art. 101 Rv), en overigens teruggrijpen op de algemene regels van relatieve competentie. Maar Cour de cassation (2e civ.) 16 juli 2020, no. 19-18795 beslist dat de gelaedeerde die de directe actie instelt niet zelf de hoedanigheid van verzekerde aanneemt, en zijn vordering daarom niet aanhangig kan maken voor de rechtbank van zijn eigen woonplaats, als dat niet de rechtbank van de woonplaats van de verzekerde is. De uitspraak lijkt ook in Nederland opgeld te moeten doen. De directe actie van de benadeelde wordt wel gezien als een vorm van subrogatie (vgl. Hof van Cassatie 14 maart 2019, C.18.0307.F), en in Nederland (Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/622) wordt betoogd dat de benadeelde door art. 7:954 BW het vorderingsrecht van de verzekerde uit hoofde van diens betalingsverbintenis met de verzekeraar uitoefent. Maar in die benadering stelt de benadeelde geen vordering uit onrechtmatige daad in, en zou hij niet de mogelijkheid hebben om de zaak aanhangig te maken bij de rechtbank van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan (art. 102 Rv/art. 46 CPC). In zijn uitspraak van 16 juli 2020 overweegt de Cour de cassation echter uitdrukkelijk dat de benadeelde die mogelijkheid wél heeft. In Nederland doet de benadeelde er in zo’n geval verstandig aan om zekerheidshalve de verzekerde naast de verzekeraar te dagvaarden, in plaats van deze slechts in het geding te roepen (art. 7:954 lid 6 BW).
Art. 11 lid 1 LLMC en art. 9 Brussel I-bis.
In HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:956 (A-Line/Stolt Tankers) wordt het Nederlandse Stolt Tankers door verschillende partijen aansprakelijk gehouden voor een aanvaring op volle zee bij Indonesië. Vier partijen hebben haar gedagvaard voor de Noorse rechter en op grond van een rompbevrachtingsovereenkomst vordert Stolt Commitment BV in een Nederlandse arbitrage dat Stolt Tankers wordt veroordeeld om haar te vrijwaren voor de schade die zij lijdt en nog zal lijden als gevolg van de aanvaring en de daarmee verband houdende aanspraken van derden. Voor de rechtbank Rotterdam verzoekt Stolt Tankers op de voet van het Verdrag van 1976 inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen (LLMC) in verbinding met art. 642a lid 1 Rv en art. 8:750-759 BW om haar aansprakelijkheid voor alle vorderingen in verband met de aanvaring te beperken, onder aanbieding van een hier te lande te stellen zaken- en wrakkenfonds. Rechtbank Rotterdam en hof Den Haag hebben het verzoek toewijsbaar gevonden en de aansprakelijkheid van Stolt Tankers voorshands beperkt. Daarbij hebben zij het verweer van A Line c.s. verworpen dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft omdat niet is voldaan aan art. 11 lid 1 LLMC, dat bepaalt dat de aansprakelijke partij een fonds kan vormen bij de rechterlijke of andere bevoegde autoriteit in iedere verdragsstaat waarin een rechtsgeding aanhangig wordt gemaakt met betrekking tot voor beperking vatbare vorderingen. Het hof heeft overwogen dat art. 11 lid 1 LLMC als zodanig geen rechtsmacht creëert en zich niet uitlaat over de vraag in welke verdragsstaat een rechtsgeding kan worden aangevangen. Het heeft aangenomen dat deze leemte wordt ingevuld door art. 9 Brussel I-bis, waarin is bepaald dat de rechter die bevoegd is om kennis te nemen van vorderingen ter zake van aansprakelijkheid voortvloeiend uit het gebruik of de exploitatie van een schip, tevens bevoegd is om kennis te nemen van een beperkingsprocedure. Op grond van de hoofdregel van art. 4 Verordening Brussel I-bis is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van vorderingen tegen Stolt Tankers, die in Nederland is gevestigd. De Nederlandse rechter is dus eveneens bevoegd om kennis te nemen van een vordering of verzoek tot beperking van aansprakelijkheid, aldus het hof. Ook de Hoge Raad is van oordeel dat art. 11 lid 1 LLMC geen rechtsmacht creëert, maar de bevoegdheid van de rechter of andere bevoegde autoriteit om een verzoek tot fondsvorming op de voet van het LLMC in te willigen, wel beperkt door de eis dat in de verdragsstaat van die rechter of autoriteit een rechtsgeding aanhangig wordt gemaakt met betrekking tot voor beperking vatbare vorderingen. Indien tot uitgangspunt wordt genomen (i) dat een verzoek tot fondsvorming en beperking van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 642a lid 1 Rv in verbinding met art. 8:750-759 BW valt binnen de materiële reikwijdte van Brussel I-bis, en (ii) dat de bevoegdheidsbepalingen van de art. 4-8 Brussel I-bis zich lenen voor toepassing op een dergelijk verzoek, is de rechtbank Rotterdam bevoegd om van zo’n verzoek kennis te nemen op grond van art. 4 Brussel I-bis in verbinding met art. 642a lid 1 Rv en op grond van art. 8, aanhef en onder 1 Brussel I-bis. Indien tot uitgangspunt wordt genomen (i) dat een verzoek tot fondsvorming en beperking van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 642a lid 1 Rv in verbinding met de art. 8:750-759 BW niet valt binnen de materiële reikwijdte van de Brussel I-bis, dan wel (ii) dat de bevoegdheidsbepalingen van de art. 4-8 Verordening Brussel I-bis (en de art. 2-6 EVEX II-Verdrag) zich niet lenen voor toepassing op een dergelijk verzoek, en steeds (iii) voor zover een dergelijk verzoek is gericht tegen een belanghebbende die niet zijn woonplaats heeft in een EU-lidstaat of in een staat die partij is bij het EVEX II-Verdrag, komt de rechtbank Rotterdam rechtsmacht toe op grond van art. 3, aanhef en onder a, Rv in verbinding met art. 642a lid 1 Rv. Daarom heeft A Line geen belang bij haar klacht dat art. 9 Brussel I-bis uitsluitend betrekking heeft op de zelfstandige vordering die de scheepseigenaar instelt tegen degene die een aanspraak pretendeert en niet op een verzoek tot fondsvorming en beperking van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 642a lid 1 Rv in verbinding met de art. 8:750-859 BW.
Art. 5 Beslagenverdrag.
Naar aanleiding van een in Marokko gelegd beslag op een zeeschip, rijst de vraag of art. 5 Beslagenverdrag meebrengt dat vorderingen die zijn gerelateerd aan de vordering tot opheffing van een beslag, behoren tot de exclusieve rechtsmacht van de rechter die bevoegd is om te beslissen over de vordering tot beslaglegging. HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1280 (Marine Fuels/Dexhon Shipping) beantwoordt de vraag bevestigend. Vorderingen en verzoeken die nauw verband houden met de in art. 5 van het Beslagenverdrag genoemde onderwerpen, kunnen uitsluitend worden voorgelegd aan het beslagforum. Daartoe behoren vorderingen of verzoeken tot vrijgave, vermindering, vermeerdering of andersoortige aanpassing van de vervangende zekerheidstelling, aldus de Hoge Raad. Met de exclusieve rechtsmacht van het beslagforum om kennis te nemen van de vordering tot opheffing, strookt volgens de Hoge Raad niet dat de rechter van een andere verdragsstaat kan kennisnemen van een vordering die of een verzoek dat deze exclusieve rechtsmacht doorkruist of omzeilt. De Nederlandse rechter is daarom niet bevoegd om te oordelen over het op de voet van art. 223 Rv gevorderde bevel tot vrijgave van de zekerheid die de beslagene ter opheffing van het beslag heeft gesteld.
Bevoegdheid bij verzoek tot schorsing van de executie van een arbitraal vonnis.
Art. 1066 lid 2 (oud) Rv kent de bevoegdheid tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, hangende een vernietigingsprocedure, toe aan “de rechter die omtrent de vernietiging oordeelt”. Dat geldt – in het verlengde daarvan – ook voor de bevoegdheid kennis te nemen van een op art. 1066 lid 5 (oud) Rv gegrond verzoek tot het doen stellen van zekerheid. Volgens HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1511 (HVY/Russische Federatie) moet art. 1066 (oud) Rv zo worden uitgelegd dat, indien in een procedure over vernietiging van een arbitraal vonnis cassatieberoep aanhangig is, de Hoge Raad moet worden aangemerkt als ‘de rechter die omtrent de vernietiging oordeelt’. Dat geldt ook voor het sinds 1 januari 2015 geldende recht, met dien verstande dat de bevoegde rechter in de vernietigingsprocedure in eerste aanleg het gerechtshof is. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat ook in kort geding bij de voorzieningenrechter schorsing van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis kan worden gevorderd.
De procedure in eerste aanleg
Inleiding van de procedure
De coronabetekening.
Volgens HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1088 (Aegean Airlines/X) is ten aanzien van exploten die worden uitgebracht met ingang van 16 maart 2020 sprake van “feitelijke onmogelijkheid” in de zin van art. 47 lid 1 Rv, indien de deurwaarder in een concreet geval constateert dat betekening van het exploot op de voet van art. 46 lid 1 Rv niet verantwoord is, gelet op de richtlijn van het RIVM om afstand te houden wegens besmettingsgevaar met COVID-19. De deurwaarder kan in dat geval ermee volstaan in het exploot te vermelden dat uitreiking overeenkomstig art. 46 lid 1 Rv wegens het besmettingsgevaar met COVID-19 feitelijk onmogelijk is, dan wel in het exploot een tekst van gelijke strekking op te nemen. Hetzelfde geldt voor de kantoorbetekening (art. 63 Rv), waarbij de art. 46 en 47 Rv dienen te worden toegepast.
Het geheime adres.
In een procedure voor de Hoge Raad is de verweerster niet verschenen. Hoewel de deurwaarder in het oproepingsbericht heeft verklaard dat hij het bericht heeft betekend aan haar woonadres, noemt het exploot dat adres niet, omdat de verweerster haar gegevens in de basisregistratie personen heeft laten voorzien van een geheimhoudingsindicatie. Dat neemt niet weg dat de deurwaarder dat adres had kunnen vermelden, omdat hij, als openbaar ambtenaar, ondanks de geheimhoudingsindicatie toegang tot de gegevens van de verweerster heeft. De vraag rijst dan ook of de verweerster geldig is opgeroepen en tegen haar verstek kan worden verleend. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2101 antwoord bevestigend. De vermelding van de woonplaats strekt tot identificatie van de in het exploot genoemde personen. Van onredelijke benadeling van deze personen, in de zin van art. 66 lid 1 Rv, kan geen sprake zijn, indien ondanks het niet vermelden van het adres van de eiser of de verweerder, geen misverstand kan bestaan over hun identiteit. Dat misverstand zal doorgaans niet rijzen omdat uit de overige inhoud van het exploot voldoende duidelijk blijkt welke personen zijn bedoeld, en anders kan de rechter een herstelexploot bevelen. Als de deurwaarder in het exploot heeft vermeld dat dit is betekend aan het in de basisregistratie opgenomen adres dat is voorzien van een geheimhoudingsindicatie, moet de rechter in beginsel uitgaan van de juistheid van betekening aan dat adres, mits de gemeente is vermeld waarin de eiser respectievelijk verweerder zijn woonplaats heeft en mits geen onduidelijkheid bestaat over de identiteit van de eiser of de verweerder. De Hoge Raad verleent verstek.
De betekeningsverordening (EG-Verordening 1393/2007).
Bij vonnis van 21 februari 2018 veroordeelt de Belgische rechtbank Hasselt een Nederlandse opdrachtgever tot betaling van € 600.000 aan haar Belgische aannemer. De aannemer laat het vonnis betekenen op de voet van de Betekeningsverordening (EG-2007/1393), doordat een Belgische deurwaarder het exploot van betekening op 26 mei 2017 per aangetekende post met ontvangstbevestiging naar het adres van de Nederlandse opdrachtgever stuurt (art. 14 Betekeningsverordening). Naar Belgisch recht (art. 1051 Ger. Wetb.) loopt de appeltermijn van een maand en vijftien dagen (art. 1051 jo. art. 55 Ger. Wetb.) vanaf de betekening van het vonnis. De Nederlandse opdrachtgever komt op 25 jul i2017 in hoger beroep, maar wordt door het hof Antwerpen in dat hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard, omdat ingevolge art. 40 Ger. Wetb. de betekening geacht wordt te zijn verricht doordat de deurwaarder zijn exploot aan de Belgische postdienst heeft afgegeven. Maar Hof van Cassatie 11 september 2020, C.19.0280.N beslist dat het hof van beroep ten onrechte als datum van betekening de datum van verzending door de deurwaarder in aanmerking heeft genomen omdat art. 40 Ger. Wetb. Krachtens art. 9 lid 1 Betekeningsverordening niet van toepassing is. Beslissend is de datum waarop de aangetekende zending naar Nederlands recht correct aan de Nederlandse wederpartij werd aangeboden (vgl. HR 4 juni 2004, NJ 2004/411 (Visser/IDM)). Het hof van beroep heeft ten onrechte niet onderzocht wanneer dat is gebeurd.
De betekeningsverordening (EG-Verordening 1393/2007).
Feryn New International NV maakt in België een procedure aanhangig tegen een buitenlandse wederpartij. Bij de dagvaarding is niet het modelformulier gevoegd waarmee de ontvangende instantie de buitenlandse partij in kennis stelt van het feit dat ze kan weigeren het stuk waarvan betekening of kennisgeving wordt verricht, in ontvangst te nemen op het ogenblik van de betekening of kennisgeving ofwel het stuk binnen een week naar de ontvangende instantie kan terugzenden, indien het niet is gesteld in een taal die ze geacht wordt te begrijpen (art. 8 lid 1 Betekeningsverordening). Hof van Cassatie 11 december 2020, C.18.0259.N overweegt dat art. 8 van de betekeningsverordening zowel betrekking heeft op de inhoud van het recht van degene voor wie het stuk is bestemd om te weigeren dat stuk in ontvangst te nemen omdat het niet is gesteld in of vergezeld gaat van een vertaling in een taal die hij wordt geacht te begrijpen, als op de formele mededeling door de ontvangende instantie dat hij dat recht heeft. De betekeningsverordening kent de ontvangende instantie niet de bevoegdheid toe om te beoordelen of is voldaan aan de voorwaarden waaronder degene voor wie een stuk is bestemd, kan weigeren dat stuk in ontvangst te nemen; dat oordeel is aan de rechter nadat de betekenings- of kennisgevingsprocedure waarbij wordt vastgesteld wat de daartoe relevante stukken zijn, is ingesteld en nadat degene voor wie een stuk is bestemd, daadwerkelijk heeft geweigerd dat stuk in ontvangst te nemen omdat het niet is gesteld in een taal die hij geacht wordt te begrijpen. Het is dus niet juist dat de bijvoeging van het modelformulier niet verplicht is wanneer het te betekenen of ter kennis te brengen stuk is gesteld of vergezeld gaat van een vertaling in de officiële taal van de plaats waar de betekening of kennisgeving moet worden verricht. De rechter die in de lidstaat van herkomst van de zaak kennisneemt, beschikt niet over enige marge om te beoordelen of de geadresseerde door het verzuim van bijvoeging in enig belang is geschaad. Hij mag in geen geval uitwerking verlenen aan de betekening of kennisgeving zolang de ontvangende instantie e ontvangende instantie, die het betrokken stuk moet betekenen aan of ter kennis moet brengen van degene voor wie het stuk is bestemd, het verzuim om het modelformulier bij het stuk te voegen niet overeenkomstig de bepalingen van de verordening heeft hersteld.
Verzoek om verlof tot het treffen van een conservatoire maatregel. Hoor en wederhoor.
Ingevolge art. 584 lid 1 Ger. Wetb. doet de president van de rechtbank bij voorraad uitspraak in gevallen die hij spoedeisend acht bij voorraad. “[I]n geval van volstrekte noodzakelijkheid” wordt de zaak aanhangig gemaakt bij een eenzijdig (art. 1026 Ger. Wetb.) verzoekschrift, waarop de wederpartij niet wordt gehoord – hij kan na de uitspraak derdenverzet doen (art. 1033 Ger. Wetb.). Naar aanleiding van de stelling van een partij tegen wie een beslagmaatregel was genomen, dat de president art. 6 EVRM had geschonden door het verzoek van zijn wederpartij toe te wijzen zonder hem eerst over het verzoek te horen, overweegt Hof van Cassatie 4 september 2020, C.20.0045.N dat art. 6 EVRM niet eraan in de weg staat dat in geval van volstrekte noodzakelijkheid op een eenzijdig verzoekschrift wordt beslist, mits dat op een wettelijke voorziening berust en de belanghebbende daarna alsnog de mogelijkheid heeft om tegenspraak te voeren. Volgens het Hof van Cassatie vergt “volstrekte noodzakelijkheid” omstandigheden die zo uitzonderlijk zijn dat ze rechtvaardigen dat in de beginfase van de procedure aan het recht op tegenspraak afbreuk wordt gedaan. Zulke omstandigheden zijn aan de orde, aldus het hof, wanneer te vrezen valt dat redelijke en proportionele maatregelen anders zonder voorwerp zouden worden of hun doeltreffendheid zouden verliezen of ingeval zij gericht zijn tegen een onbekende of niet-geïdentificeerde partij. De rechter moet de volstrekte noodzakelijkheid naar het ogenblik van de indiening van het verzoekschrift gemotiveerd beoordelen, rekening houdend met de gerechtvaardigde belangen van de betrokkenen. Uitgaande van deze genuanceerde uitspraak van het Hof van Cassatie staat de Nederlandse praktijk waarin na mager gemotiveerde verzoeken, zonder motivering ex parte verlof pleegt te worden verleend tot het treffen van conservatoire maatregelen, en de wederpartij is aangewezen op het kort geding van art. 705 Rv, op gespannen voet met art. 6 EVRM: de voorzieningenrechter zou in zijn beschikking moeten (kunnen) motiveren waarom hij vindt dat de conservatoire maatregel redelijk en proportioneel is en van het horen van de wederpartij moet worden afgezien.
Een gemankeerd verzoekschrift.
Een GVB-werknemer komt per fax in hoger beroep van een beschikking van de kantonrechter waarbij de arbeidsovereenkomst is ontbonden wegens verwijtbaar handelen van of nalaten van de werknemer. De fax die op de laatste dag van de appeltermijn, om 23.30 uur, bij de griffie binnenkomt bevat het opschrift “hoger beroepschrift”, maar van de 22 pagina’s zijn er zeventien blanco. Kort daarna komt het volledige beroepschrift per post binnen. Het hof besluit acht te slaan op het volledige beroepschrift omdat niet kan worden uitgesloten dat een technische oorzaak die niet voor rekening van de werknemer behoort te komen, het manco in het beroepschrift heeft veroorzaakt. Niettemin bekrachtigt het hof de beslissing dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Als de werknemer in cassatie komt, voert GVB in incidenteel cassatieberoep aan dat het hof de werknemer niet in diens hoger beroep had mogen ontvangen. Volgens advocaat-generaal De Bock slaagt die klacht, omdat de werknemer niet heeft aangetoond dat de ontvangst van de blanco pagina’s van het beroepschrift een gevolg is van omstandigheden die het hof betreffen, en de wel bedrukte pagina’s niet als een beroepschrift kunnen worden aangemerkt. Maar HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1641 (X/GVB) oordeelt anders, waarbij de Hoge Raad voortbouwt op HR 19 februari 2016, NJ 2016/128. Indien een fax niet of niet in goede orde is ontvangen op de griffie, dient te worden nagegaan of dit te wijten is aan een storing of defect van het faxapparaat van de griffie. Indien de apparatuur op de griffie daarover geen uitsluitsel biedt, kan de ontvangst van de fax ook langs andere weg voldoende aannemelijk worden gemaakt, bijvoorbeeld door een verzendbevestiging. Het hof heeft op grond van de verklaring van de advocaat van de werknemer ter zitting voldoende aannemelijk geoordeeld dat het beroepschrift per fax is verzonden met dezelfde inhoud als het naderhand per post door de griffie is ontvangen, en dat het daarom ervoor moet worden gehouden dat het niet afgedrukt zijn van de overige bladzijden het gevolg is van een technische oorzaak die niet voor rekening van de werknemer behoort te komen, althans dat die mogelijkheid onvoldoende kan worden uitgesloten om tot een ander oordeel te komen. Dat oordeel betreft een vaststelling en waardering van de feiten die is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instanties en die in cassatie dus niet op juistheid kan worden onderzocht. Zie voor een uitspraak waarin de onvolledige ontvangst van een cassatieverzoekschrift wel voor rekening van de verzoeker kwam, HR 14 november 2003, NJ 2004/537 (defecte computer).
De partijen
Faillissement van een procespartij.
Als in een aanhangige procedure de eiser failleert en zijn vordering een recht betreft dat tot de failliete boedel behoort omdat daarbij een vermogensbelang in geschil is, kan de curator het geding overnemen; hij wordt daardoor procespartij in plaats van de gefailleerde, die buiten het geding wordt gesteld (art. 27 Fw). Als de rechtsvordering een niet tot de boedel behorend recht tot onderwerp heeft, bijvoorbeeld omdat zij de persoonlijke staat van de gefailleerde tot onderwerp heeft, is de curator niet bevoegd tot overneming van het geding, maar als de toe- of afwijzing van zo’n rechtsvordering ook financiële consequenties voor de boedel heeft, kan de curator voor de belangen van de boedel opkomen door middel van voeging of tussenkomst in de door de gefailleerde gevoerde procedure. Een vordering die betrekking heeft op de eer en goede naam van de gefailleerde heeft een hoogstpersoonlijk karakter, zodat de gefailleerde zelf kan bepalen of en op welke wijze hij bescherming of herstel van zijn eer en goede naam nastreeft. Vordert de gefailleerde rectificatie, dan heeft zijn vordering geen betrekking op rechten en verplichtingen van de boedel – waaraan niet afdoet dat rectificatie mede kan worden beschouwd als een vorm van schadevergoeding anders dan in geld – en is de curator dus niet bevoegd het geding van de gefailleerde over te nemen. Als de rechter niettemin – en dus ten onrechte – beslist dat de curator de procedure tot rectificatie kan overnemen en de gefailleerde aanmerkt als buiten het geding gesteld, is dat ten opzichte van de gefailleerde een einduitspraak, waartegen hij buiten bezwaar van de boedel en binnen de beroepstermijn die geldt in de zaak waarin hij buiten het geding is gesteld, een rechtsmiddel kan aanwenden. Laat de gefailleerde dat na, dan krijgt die beslissing ten aanzien van hem kracht en gezag van gewijsde, aldus HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:416. Zie ook HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:801, overwegend dat het faillissement uitsluitend de goederen en niet de persoon van de schuldenaar betreft. Deze blijft dus in het genot van zijn burgerlijke rechten en bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid om als bestuurder een rechtspersoon te vertegenwoordigen. De bevoegdheid om als bestuurder van een rechtspersoon een verzoek op grond van art. 69 Fw te doen en tegen de afwijzing van dat verzoek hoger beroep in te stellen, vervalt ook niet doordat het verzoek ook vermogensrechtelijke gevolgen voor de schuldenaar zelf zou kunnen hebben.
De gefailleerde eiser.
Een failliet vordert bij dagvaarding dat zijn wederpartij wordt veroordeeld tot betaling van een geldsom. Nadat de rechtbank deze vordering heeft afgewezen, verklaart het hof de eiser niet-ontvankelijk in zijn vordering, op de grond dat hij de inleidende dagvaarding heeft uitgebracht toen hij in staat van faillissement verkeerde en zijn vordering betrekking heeft op rechten van de failliete boedel zodat deze door de curator ingesteld had moeten worden. Daarbij acht het hof niet relevant dat het faillissement van de eiser kort na het uitbrengen van de dagvaarding, nog voor de introductie van de zaak bij de rechtbank, is geëindigd. HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1243 vernietigt. Weliswaar behoeft de wederpartij van de failliet niet te dulden dat deze een procedure tegen haar instelt en kan zij het verweer voeren dat de failliet niet in zijn vordering kan worden ontvangen, maar die mogelijkheid heeft de wederpartij slechts zolang het faillissement voortduurt. Nu het faillissement van de eiser was geëindigd toen de verweerder de niet-ontvankelijkheid inriep, had het hof dat verweer niet mogen honoreren.
Beschermingsbewind.
HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751 beantwoordt de vraag wie tijdens een beschermingsbewind bevoegd is om in een procedure als formele procespartij op te treden. De Hoge Raad stelt vast dat het tot de taak van de beschermingsbewindvoerder behoort om in het geval waarin op de rechthebbende de schuldsaneringsregeling is toegepast, ervoor te zorgen dat het vrij te laten bedrag en de boedelbijdrage juist worden vastgesteld. Daarmee kan de beschermingsbewindvoerder immers bijdragen aan het stabiliseren van de financiële situatie van de rechthebbende. In procedures over de vraag welk deel van het inkomen in het kader van de schuldsaneringsregeling aan de boedel dient te worden afgedragen, moet de beschermingsbewindvoerder daarom op grond van art. 1:441 lid 1 BW de rechthebbende vertegenwoordigen. De rechthebbende kan in dergelijke procedures niet zelf als formele procespartij optreden.
Soms kan een eiswijziging toch worden ingezet ten behoeve van de wijziging van de partijhoedanigheid.
Een eiser kan zijn bevoegdheid ex art. 130 Rv om zijn eis te wijzigen of te vermeerderen, niet aangrijpen om de hoedanigheid te wijzigen waarin hij procedeert (HR 2 april 1993, NJ 1993/573 (NVPI/Snelleman); HR 21 november 2003, NJ 2004/130 (Hermans/Fortis Bank); HR 12 maart 2004, NJ 2009/549 (XS4All/Ab.Fab); HR 22 oktober 2004, NJ 2006/202 (Brink/ABN AMRO)). Indien een stichting als vertegenwoordiger van gedupeerden een vordering instelt en vervolgens haar eis aldus wijzigt dat zij de vordering instelt op de voet van art. 3:305a BW, impliceert die eiswijziging een wijziging van de hoedanigheid waarin de stichting in het geding optreedt. In de bijzondere omstandigheden van HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:587 (Stichting Union des victimes de déchets toxiques d’Abidjan et Banlieues/Trafigura) kan volgens de Hoge Raad de eiswijziging tóch worden ingezet ten behoeve van de wijziging van de partijhoedanigheid. De Stichting heeft al in een zeer vroeg stadium in de procedure in eerste aanleg haar eis gewijzigd, namelijk nog voordat Trafigura voor antwoord had geconcludeerd en nog voordat een (regie)zitting was gehouden. Verder blijkt Trafigura rekening te hebben gehouden met de mogelijkheid dat de Stichting beoogde ook in de hoedanigheid van claimstichting in de zin van art. 3:305a (oud) BW een vordering in te stellen. Daarnaast moet aangenomen worden dat Trafigura door de wijziging van partijhoedanigheid van de Stichting niet in haar processuele belangen wordt geschaad.
Exceptio plurium litisconsortium.
Volgens art. 31 van het Belgische Gerechtelijk Wetboek is een geschil alleen ondeelbaar als de gezamenlijke tenuitvoerlegging van de onderscheiden beslissingen waartoe het geschil aanleiding geeft, materieel onmogelijk zou zijn. Als ondeelbaar worden bijvoorbeeld aangemerkt geschillen over afstamming (Hof van Cassatie 27 juni 2011, C.10.0012.F), verdeling (Hof van Cassatie 28 oktober 2016, C.16.0023.N), de eigendom van een zaak (Hof van Cassatie 1 maart 2007, C.05.0285.F), maar ook de vordering tot faillietverklaring van een vennootschap onder firma en haar vennoten (Hof van Cassatie 15 april 2011, C.10.0544.N). De ondeelbaarheidsvraag rijst alleen wanneer in een meerpartijengeschil één of meer partijen verstek laten gaan. Art. 1053 lid 1 Gerechtelijk wetboek verplicht de appellant in een ondeelbaar geschil om zijn hoger beroep te richten tegen alle partijen wier belang met dat van de eiser in hoger beroep in strijd is. Hof van Cassatie 24 februari 2005, C.02.0268.F besliste dat art. 1053 Gerechtelijk Wetboek van openbare orde is en dat de rechter daarom ambtshalve moet onderzoeken of het geschil al dan niet onsplitsbaar is en het hoger beroep niet-ontvankelijk moet verklaren als niet alle partijen in het hoger beroep betrokken zijn. Hof van Cassatie 4 juni 2020, C.18.0345.N wijst erop dat art. 811 Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat de hoven en rechtbanken niet ambtshalve kunnen bevelen dat een derde in het geding wordt betrokken en daarom de partijen niet kan verplichten een derde in het geding te betrekken op grond van de regels van de onsplitsbaarheid van het geschil. De appelrechter kan niet oordelen dat een onsplitsbaar geschil van meet af aan de aanwezigheid van alle bij de betwiste overeenkomst betrokken contractspartijen in het geding vereist zodat het beroepen vonnis moet worden hervormd in die zin dat de wederzijdse vorderingen van de eiseres en de eerste verweerster als niet-ontvankelijk moet worden. Hij moet dan de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep uitspreken.
Exceptio plurium litisconsortium en faillissementspauliana.
Uit Hof van Cassatie 4 september 2020, C.20.0053.N blijkt dat de vraag of een rechtsverhouding ondeelbaar is, soms lastig te beantwoorden is, én dat het, althans in België, funest kan zijn als de vraag verkeerd wordt beantwoord. Een vennootschap had vlak voor haar faillissement via een buitenlandse vennootschap een octrooirecht overgedragen aan een derde, die vervolgens aan een andere vennootschap een octrooilicentie had verleend. De curatoren vorderden van alle betrokkenen schadevergoeding wegens faillissementspauliana. Nadat de rechtbank deze vordering had toegewezen, kwam alleen de verkrijger van het octrooirecht in hoger beroep. De curatoren betoogden dat hij in dat hoger beroep niet-ontvankelijk moest worden verklaard, nu art. 1053 Ger. Wetb., bepaalt dat de appellant tegen een uitspraak over een ondeelbare rechtsverhouding zijn hoger beroep moet richten tegen alle partijen wier belang in strijd is met dat van de appellant. Het hof verwierp het verweer van de curatoren. Maar in cassatie kregen de curatoren alsnog gelijk. Het Hof van Cassatie overwoog dat de vorderingen tegen de derde en diens rechtsverkrijgers een ondeelbare rechtsverhouding betreffen als de curator zowel opkomt tegen de overdracht door de gefailleerde aan een derde als tegen de door deze derde gedane overdrachten of verleende rechten, omdat de onderscheiden beslissingen waartoe het geschil aanleiding geeft, materieel gezamenlijke tenuitvoerlegging vergen.
De eis in reconventie en de processuele wederpartij.
Als een vordering in conventie is ingesteld door een vof, kan de gedaagde dan in reconventie een vordering instellen tegen een of meer afzonderlijke vennoten van de vof? Die vraag wordt beantwoord door HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:485. De Hoge Raad stelt voorop dat een reconventionele vordering slechts kan worden ingesteld tegen een processuele wederpartij. In conventie was uitsluitend de vof partij en niet tevens een of meer van haar afzonderlijke vennoten, zodat de vordering van de eisers in reconventie uitsluitend tegen de vof worden ingesteld, aldus de Hoge Raad. Maar de Hoge Raad biedt een oplossing: als een vof uitsluitend op eigen naam een vordering heeft ingesteld en de gedaagde zijn een eis in reconventie (mede) wil instellen tegen een of meer afzonderlijke vennoten, kan hij de rechter verzoeken gelegenheid te geven om die vennoot of vennoten op de voet van art. 118 Rv in het geding te betrekken. Voor het geven van die gelegenheid zal aanleiding kunnen bestaan indien sprake is van samenhangende vorderingen in conventie en reconventie en de proceseconomie gediend is met afdoening van die vorderingen in dezelfde procedure. De rechter kan ook ambtshalve overgaan tot het bieden van die gelegenheid indien een zodanige vordering in reconventie is ingesteld. De rechter kan daartoe in een geval als het onderhavige ook voor het eerst in hoger beroep overgaan, mits de reconventionele vordering in eerste aanleg reeds was ingesteld (vgl. art. 353 lid 1 Rv). In laatstbedoeld geval zal de appelrechter bij zijn afweging of hij die gelegenheid zal bieden, mede moeten betrekken dat de op te roepen vennoten, doordat zij eerst in hoger beroep als procespartij in het geding worden betrokken, een instantie mislopen.
Naar aanleiding van een klacht over de verwerping van het verweer van de eisers in reconventie dat de vof in eerste aanleg had moeten aanvoeren dat de eis in reconventie tegen de verkeerde wederpartij was ingesteld, overweegt de Hoge Raad dat de herkansingsfunctie van het hoger beroep meebrengt dat een partij in hoger beroep voor het eerst een verweer mag voeren of een bepaalde stelling mag innemen, ook als zij in eerste aanleg daarmee strijdige stellingen of verweren heeft (aan)gevoerd. Het inroepen van de nieuwe stelling of het voeren van het nieuwe verweer kan echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, wat afhangt van alle omstandigheden van het geval, waaronder de eerdere gedragingen en verklaringen van die partij in of buiten rechte en het eventuele nadeel dat de wederpartij door de gang van zaken ondervindt. In casu oordeelt de Hoge Raad dat het hof de verwerping van het betoog van eisers in reconventie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vof zich in hoger beroep voor het eerst erop beroept dat de gedaagden in conventie hun vordering in reconventie tegen een andere partij dienen te richten, onvoldoende heeft gemotiveerd.
Voeging.
Berenschot heeft jegens AT Osborne vorderingen ingesteld die voortvloeien uit een tussen deze partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Sona heeft zich in eerste aanleg gevoegd aan de zijde van AT Osborne. Bij eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Berenschot gedeeltelijk toegewezen. AT Osborne heeft tegen dat eindvonnis hoger beroep ingesteld, waarna Sona opnieuw incidenteel heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van AT Osborne. Het hof heeft Sona in die incidentele vordering niet-ontvankelijk verklaard. In de hoofdzaak in cassatie komt Sona op tegen de niet-ontvankelijkverklaring in het voegingsincident, waarbij zij AT Osborne en Berenschot als verweersters in de cassatieprocedure betrekt. AT Osborne verschijnt in cassatie niet – zodat tegen haar verstek wordt verleend – maar vordert bij incidentele conclusie wel om zich in de cassatieprocedure aan de zijde van Sona te mogen voegen. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:601 (AT Osborne/Sona & Berenschot) verklaart AT Osborne in deze incidentele vordering niet-ontvankelijk. Uit art. 217 Rv volgt dat alleen een derde zich kan voegen; een procespartij kan dat niet. Een procespartij heeft ook geen belang bij voeging, nu zij reeds in haar hoedanigheid van procespartij de gelegenheid heeft haar standpunt in de hoofdzaak kenbaar te maken. In het voegingsincident in hoger beroep is AT Osborne – evenals Berenschot – verweerster. Sona heeft AT Osborne dan ook terecht – naast Berenschot – als verweerster in het cassatieberoep tegen de beslissing in het voegingsincident betrokken. AT Osborne is dus partij in de hoofdzaak in cassatie en kan zich daarom niet voegen aan de zijde van een van de andere partijen.
Tussenkomst.
Op grond van art. 217 Rv kan iedereen die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, vorderen in dat geding te mogen tussenkomen. Met tussenkomst wordt een beslissing in eigen voordeel nagestreefd: de interveniënt wil een eigen vordering instellen of met eigen argumenten de vordering van de eiser bestrijden. De interveniënt wordt met terugwerkende kracht partij in het lopende geding. Als hij tussenkomt nadat in de procedure al een tussenvonnis met eindbeslissingen is gewezen, raakt ook hij dus aan deze eindbeslissingen gebonden. Op grond van art. 353 lid 1 Rv is art. 217 Rv ook van toepassing op de appelprocedure: aangenomen wordt dat men ook voor het eerst in hoger beroep in een lopende procedure kan tussenkomen. Dat lijkt echter onaanvaardbaar, want in strijd met art. 6 EVRM, als de interveniënt uit is op een veroordeling van een van de partijen. Als hij die vordering voor het eerst in hoger beroep instelt, zou hij zijn wederpartij een instantie ontnemen. Art. 812 lid 2 van het Belgische Gerechtelijk Wetboek sluit tussenkomst in dat geval dan ook uit. Hof van Cassatie 18 juni 2020, C.18.0287.N beslist dat het verbod niet van toepassing is als de interveniënt met zijn vordering slechts beoogt dat de uitspraak van de appelrechter ook tussen hem en de partijen in het lopende geding gezag van gewijsde zal hebben.
Feitelijke en juridische grondslag van vordering en verweer
Geen rechterlijke aanvulling van feitelijke gronden.
Art. 24 Rv verplicht de rechter de zaak te beslissen op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd. Sinds HR 1 oktober 2004, NJ 2005/92 (PSW/Stoppels) hanteert de Hoge Raad de negatieve formulering dat het de rechter niet vrijstaat om zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. In HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:23 (Trest/X) komt die regel tot toepassing. De zaak draaide om de vraag of de kennis die de ene partij, in casu Vankorneft, feitelijk had, kon worden toegerekend aan een andere partij, Trest, die die kennis feitelijk niet had. Volgens HR 11 november 2005, NJ 2007/231 (Ontvanger/Voorsluijs) moet met zulke toerekening terughoudend worden omgegaan; ze vergt in beginsel een wettelijke grondslag, zoals art. 3:66 lid 2 BW, dat bepaalt dat kennis van de gevolmachtigde rechtens heeft te gelden als kennis van de volmachtgever. Buiten de wet geldt de regel dat de kennis van een partij aan een andere partij kan worden toegerekend als de kennis van de eerste in het maatschappelijke verkeer als kennis van de tweede heeft te gelden (HR 11 maart 2005, NJ 2005/576 (Idee 2/P&F)). De twee toerekeningsgronden zijn van elkaar te onderscheiden (HR 29 maart 2019, NJ 2019/157). In de zaak Trest/X had het hof zijn afwijzing van een op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde schadevergoedingsvordering van Trest gemotiveerd door de overweging dat Trest de schijn had gewekt dat Vankorneft bevoegd was om namens haar op te treden (3:61 lid 2 BW), zodat de wetenschap van Vankorneft over de hoedanigheid van de (door X bestuurde) contractspartij van Trest, op grond van art. 3:66 lid 2 BW aan Trest moest worden toegerekend. In cassatie klaagde Trest met succes dat bestuurder X zich niet tegen de schadevergoedingsvordering had verweerd met de stelling dat Trest een schijn van volmachtverlening had gewekt. De Hoge Raad stelde vast dat X inderdaad slechts had aangevoerd dat de kennis van Vankorneft aan Trest moest wordne toegerekend omdat dit paste in de economische verhoudingen tussen Vankorneft en Trest, er een nauwe relatie bestond tussen Vankorneft en Trest en Trest op de hoogte was van de contractuele verhouding tussen Vankorneft en de door X bestuurde contractspartij van Trest. Het hof had dan ook het verweer van X in strijd met art. 24 Rv aangevuld.
In de zaak Trest/X had het hof de vordering van Trest dus afgewezen op een ander verweer dan de gedaagde zelf had aangevoerd. Daaraan staat art. 24 Rv in de weg. Maar de regel dat het de rechter niet vrijstaat om zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd, houdt ook in dat het de rechter niet vrijstaat de ingestelde vordering als zodanig toe te wijzen of het gevoerde verweer als zodanig te honoreren, met aanvulling van feiten en omstandigheden die in het geding zijn gebleken maar die door de desbetreffende partij niet aan die vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd (HR 24 juni 2005, NJ 2006/46 (Van Mierlo/Dimopoulos)). Dat was gebeurd in HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:20 (X/Deutsche Nederland), waarin het hof had geoordeeld over een beroep van Deutsche Nederland op verjaring van de schadevergoedingsvordering van haar cliënt. Als een partij zich tegen een vordering verweert met een beroep op verjaring, geldt het aanvullingsverbod a fortiori, omdat het de rechter niet vrijstaat om de verjaring ambtshalve toe te passen (art. 3:322 lid 1 BW; vgl. HR 29 december 1995, NJ 1996/ (Buyck/Van den Ameele)). Deutsche Nederland had aangevoerd dat haar cliënt al langer dan vijf jaar bekend was met de door hem gestelde tekortkoming van de bank toen hij de bank voor het eerst aansprakelijk stelde. De Hoge Raad constateerde dat het hof het beroep op verjaring had gehonoreerd met verwijzing naar feiten die de bank zelf niet had aangevoerd: het hof had spontaan overwogen dat de cliënt het voor het begin van de verjaringstermijn vereiste inzicht in de tekortkoming van zijn bank had verworven door het enkele feit dat hij had begrepen dat hij een hoger verlies zou lijden dan de door de Bank aan hem voorgespiegelde 18,3% van zijn inleg.
De grenzen van de uitlegvrijheid van de rechter.
Als partijen in het processuele debat verschillende standpunten verdedigen, heeft de rechter veelal de vrijheid om een beslissing te nemen die door geen der partijen is verdedigd: als de eiser 100 vordert en de gedaagde verdedigt dat het 50 moet zijn, zou de rechter 75 kunnen toewijzen. Ook met betrekking tot uitleggeschillen over overeenkomsten is de rechter niet aan de standpunten van partijen gebonden en kan hij tot een uitlegresultaat komen dat niemand heeft verdedigd (HR 19 februari 1993, NJ 1994/290 (Gem. Groningen/Erven Zuidema), HR 23 juni 1995, NJ 1996/566 (FMN/Prêt-à-porter), HR 21 juni 1996, NJ 1997/327 (Van Genk/De Wild) en HR 3 januari 1997, NJ 1998/127 (PBS/Diepgrond)). Daarbij is de rechter wel beperkt door de grenzen die de partijen aan het debat hebben gesteld. Zie bijvoorbeeld het alimentatiegeschil dat aan de orde was in HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3266: de man had verzocht de door hem te betalen partneralimentatie te stellen op € 150/maand, de vrouw had € 848/maand gevraagd. Toen het hof de partneralimentatie op nihil stelde, besliste de Hoge Raad dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd had overschreden. Een soortgelijke beslissing geeft Hof van Cassatie 18 november 2020, no. P.19.1316.F met betrekking tot de toe te passen rekenrente. De laedens had 2% verdedigd, het slachtoffer had 1% genoemd. De strafrechter bepaalde de rekenrente op 0,5%. Het Hof van Cassatie besliste dat de strafrechter aldus de grenzen van de rechtsstrijd had overschreden.
Aanvullen van rechtsgronden.
In HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1785 (UTB Holding/Glencore) en HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1787 (Van Leeuwen q.q. en Butterman q.q./Glencore) heeft het hof een schadevergoedingsvordering toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente. Het heeft daarbij de door Glencore gestelde ingangsdatum van die wettelijke rente gevolgd, hoewel Glencore op die datum nog geen schade kon hebben geleden. Het hof heeft dat gemotiveerd door de constatering dat de wederpartijen van Glencore de gestelde ingangsdatum niet respectievelijk te laat hebben bestreden. Toch slagen de cassatieklachten in zoverre, omdat – aldus de Hoge Raad – de rechter ambtshalve moet nagaan of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen. De crux van deze uitspraken zit in het woord “kunnen”: als wél denkbaar was geweest dat Glencore haar schade op de door haar gestelde ingangsdatum had geleden en tegen die datum geen verweer had gevoerd, had het hof de vordering van Glencore moeten volgen. Vgl. de conclusie van P-G Hartkamp (onder 3) voor HR 8 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6091 (art. 81 RO) en HR 28 oktober 2005, NJ 2006/558 (Gem. Maasbree/Janssen) met HR 6 oktober 2000, NJ 2001/167 (ECCL/Claassen q.q.) en HR 17 november 2000, NJ 2001/10 (Gem. Scheemda/Olsder). Zie ook Van Schaick, De stelplicht met betrekking tot de tekortkoming en de toerekenbaarheid daarvan, NTBR 2009/27, p. 211 e.v.
Aanvulling van rechtsgronden: geen verrassingsbeslissing.
De rechter die met toepassing van art. 25 Rv ambtshalve rechtsgronden aanvult, neemt geen verrassingsbeslissing. Partijen moeten op de toepassing van art. 25 Rv bedacht zijn, zodat de rechter hen niet in de gelegenheid hoeft te stellen eerst hun stellingen aan te vullen als hij tot de conclusie komt dat de feiten die de eiser aan zijn vordering of de gedaagde aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd, rechtens anders moeten worden gekwalificeerd dan de eiser respectievelijk gedaagde heeft gedaan. Zie HR 22 januari 2010, RvdW 2010/186 (X/Staat); HR 26 november 2010, RvdW 2010/1411 (De Thuiskopie/Stichting IRDA). Deze regel geldt ook naar Belgisch recht. Zie Hof van Cassatie 22 januari 2016, C.15.0259.F; Hof van Cassatie 28 juni 2018, C.17.0696.N. Hij werd bevestigd door Hof van Cassatie 7 mei 2020, C.19.0109.N, naar aanleiding van een klacht dat het Hof van Beroep te Antwerpen ambtshalve het Weens Koopverdrag had toegepast zonder de partijen uit te nodigen om stelling in te nemen over de vraag of zij al dan niet gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid die artikel 6 van dat verdrag biedt.
Aanvulling van rechtsgronden: geen verrassingsbeslissing.
In Hof van Cassatie 4 juni 2020, C.19.0079.N klaagden de huurders van een woning over het feit dat hun verhuurder een timer had geplaatst die het gebruik van warm water en verwarming in hun woning beperkte. Daardoor zou de woning niet beantwoorden aan de elementaire vereisten van veiligheid, gezondheid en bewoonbaarheid, zoals voorzien in art. 2 Woninghuurwet. Zij vorderden dat de verhuurder werd veroordeeld tot het uitschakelen van de timer en tot betaling van schadevergoeding wegens mindergenot. In hoger beroep wees de rechtbank Leuven de vordering toe, omdat het beperken van de verwarming van de woning in strijd was met art. 5, § 1, 3° van de Vlaamse Wooncode. Op de klacht van de verhuurder dat zijn huurders zich niet op de Vlaamse Wooncode hadden beroepen, antwoordde het hof dat art. 2 Woninghuurwet uitdrukkelijk verwijst naar de normen betreffende de woningen, opgesteld door de Gewesten bij het uitoefenen van hun bevoegdheden, zodat de verhuurder diende te verwachten dat de rechtbank de bepalingen van de Vlaamse Wooncode inzake de elementaire veiligheids-, gezondheids- en woonkwaliteitsvereisten in zijn redenering zou betrekken. Het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging wordt niet miskend wanneer een rechter zijn beslissing steunt op elementen waarvan de partijen, gelet op het verloop van het debat, mochten verwachten dat de rechter ze in zijn oordeel zou betrekken en waarover zij tegenspraak hebben kunnen voeren, aldus het hof.
Rechterlijk verzuim de rechtsgronden aan te vullen.
HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:70 draait om de vraag welk recht van toepassing was op het huwelijk van twee ex-echtgenoten. Volgens het hof wezen de verwijzingsregels van het Huwelijksvermogensverdrag weliswaar Nederlands recht aan maar zou toepassing van Nederlands recht een onaanvaardbare schending opleveren van het gerechtvaardigde vertrouwen van partijen in de toepasselijkheid van Jordaans soennitisch recht. Daarom honoreerde het hof het beroep van de man op art. 10:9 BW, dat bepaalt dat aan een feit waaraan rechtsgevolgen toekomen naar het recht dat toepasselijk is volgens het internationaal privaatrecht van een betrokken vreemde staat, ook in afwijking van het naar Nederlands internationaal privaatrecht toepasselijke recht, in Nederland dezelfde rechtsgevolgen kunnen worden toegekend voor zover de niet-toekenning van zodanige gevolgen een onaanvaardbare schending zou zijn van het bij partijen levende gerechtvaardigde vertrouwen of van de rechtszekerheid. Dat had het hof volgens de Hoge Raad niet mogen doen: art. 10:9 BW is een bepaling van Nederlands commuun internationaal privaatrecht, die slechts toepassing kan vinden in gevallen die niet worden bestreken door een verdrag of een EU-verordening, of voor zover toepassing in een concreet geval verenigbaar is met een toepasselijk verdrag of een toepasselijke EU-verordening. Het Huwelijksvermogensverdrag bevat een gesloten stelsel van verwijzingsregels dat geen ruimte laat voor toepassing van art. 10:9 BW, en dient dus ook te worden toegepast indien toepassing van het aangewezen recht een onaanvaardbare schending zou opleveren van het bij partijen levende gerechtvaardigde vertrouwen of van de rechtszekerheid. Maar omdat in cassatie niet over de onterechte toepassing van art. 10:9 BW werd geklaagd, moest de Hoge Raad de toepasselijkheid van art. 10:9 BW in het onderhavige geval tot uitgangspunt nemen. De klachten over de wijze waarop het hof art. 10:9 BW had toegepast, verwierp de Hoge Raad vervolgens met toepassing van art. 81 RO.
De openbare orde-exceptie van art. 10:6 BW.
In beginsel dient de rechter het door een conflictenregel aangewezen vreemde recht ambtshalve toe te passen. Art. 10:6 BW regelt de uitzondering daarop: het vreemde recht blijft buiten toepassing als het kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. In HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:885 had het hof ten onrechte een beroep op art. 10:6 BW gehonoreerd. Aanleiding voor het arrest was een belastingschuld van de man. De Ontvanger vorderde dat jegens de vrouw zou worden verklaard voor recht dat hij de vordering op de man kan verhalen op gemeenschappelijke vermogensbestanddelen in Nederland. Toepassing van het Roemeense recht, waaruit het tegendeel volgt, zou volgens de Ontvanger onverenigbaar zijn met de openbare orde. Het hof volgde het betoog van de Ontvanger, maar die beslissing wordt in cassatie vernietigd. Volgens de Hoge Raad volgt uit de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden niet dat toepassing van het Roemeense huwelijksvermogensrecht in dit concrete geval kennelijk onverenigbaar is met fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtsorde. De sterke band van de vrouw en de man met Nederland op fiscaal, economisch en maatschappelijk gebied betreft de betrokkenheid van de Nederlandse rechtsorde bij het geschil met de Ontvanger. Echter, niet valt in te zien welk fundamenteel beginsel van de Nederlandse rechtsorde in het geding komt bij toepassing van het Roemeense huwelijksvermogensrecht. De omstandigheid dat de Ontvanger bij toepassing van dat recht wordt bemoeilijkt in de uitoefening van zijn invorderingstaak omdat dit hem mogelijk verplicht eerst in Roemenië verhaal te zoeken op privégoederen van de man alvorens hij verdeling van de gemeenschap kan vorderen, en dat hij zich vervolgens slechts kan verhalen op hetgeen de man bij die verdeling wordt toebedeeld, raakt niet aan fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtsorde, aldus de Hoge Raad.
Absolute nietigheid.
In een procedure over de ondeugdelijke nakoming van verbintenissen uit een koop/aannemingsovereenkomst constateert het hof van beroep te Gent ambtshalve dat de overeenkomst in strijd is met de openbare orde, want in strijd met de wet op de bescherming van de titel en het beroep van architect. Het hof geeft partijen gelegenheid om zich uit te laten over de gevolgen daarvan. De kopers/opdrachtgevers vorderen daarop niet dat de overeenkomst nietig wordt verklaard, maar zij maken aanspraak op schadevergoeding, de verkoper/aannemer vordert betaling van een openstaande factuur. Het hof oordeelt vervolgens dat een verrekening dient te worden opgemaakt op basis van de beginselen van ongerechtvaardigde verrijking en veroordeelt de verkoper/aannemer tot betaling van € 18.253,39 euro. Op het cassatieberoep van de verkoper/aannemer oordeelt Hof van Cassatie 4 september 2020, C.19.0613.N dat het hof zich ertoe had moeten beperken de nietigheid van de overeenkomst vast te stellen, de vorderingen tot nakoming ervan af te wijzen en de gevolgen van de nietigheid toe te passen door te oordelen dat de partijen moeten worden teruggeplaatst in de toestand alsof de overeenkomst nooit was gesloten. Het hof heeft niet ook kunnen oordelen dat de teruggaveverplichtingen dienen te worden verrekend op basis van ongerechtvaardigde verrijking, zonder partijen daarover (nader) gelegenheid te geven zich uit te laten.
Rechtsmiddelen.
Een kortgedingvordering van ACT tegen drie wederpartijen wordt bij verstek toegewezen. Een van de drie veroordeelde partijen doet verzet. De voorzieningenrechter oordeelt dat verzet gegrond, vernietigt het verstekvonnis en wijst de vordering van ACT alsnog af, ook tegen de niet-verschenen gedaagden. In hoger beroep stelt het hof vast dat er geen sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding maar van subjectieve cumulatie zodat het over de grieven van ACT kan oordelen zonder te verlangen dat de twee andere bij verstek veroordeelde partijen in het hoger beroep worden betrokken (vgl. HR 10 maart 2017, NJ 2018/81). Het hof bekrachtigt vervolgens het vonnis dat op het verzet is gewezen. HR 2 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1546 (ACT/Youngray) stelt vast dat het juiste oordeel van het hof dat er geen ondeelbare rechtsverhouding maar subjectieve cumulatie is, heeft betekend dat ACT drie weliswaar gezamenlijk behandelde maar feitelijk zelfstandige procedures heeft gevoerd. Het verzet van een van de drie veroordeelde partijen heeft dan uitsluitend de procedure heropend tussen de oorspronkelijke eiser en de gedaagde die het verzet heeft gedaan. Dat is een regel van openbare orde. Het is miskend door de voorzieningenrechter die het verstekvonnis ook heeft vernietigd ten aanzien van de gedaagden die geen verzet hadden gedaan (zie ook HR 28 mei 1999, NJ 2000/290 (Spektrum/Van der Valk)). Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen vergde evenwel dat tegen het vonnis van de voorzieningenrechter een rechtsmiddel werd ingesteld, zoals ACT heeft gedaan. Omdat ACT in haar hoger beroep concludeerde dat het verzetvonnis moest worden vernietigd, viel het punt binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, en was irrelevant of het ook binnen het door de grieven ontsloten gebied viel (vgl. HR 26 februari 2016, NJ 2017/214 (Ebecek/Trudo)). Het hof had het vonnis van de voorzieningenrechter moeten vernietigen, ongeacht de vraag of de grieven van ACT voldoende kenbaar mede waren gericht tegen het onjuiste oordeel van de voorzieningenrechter dat het slagen van het verzet ook tot vernietiging van het verstekvonnis moeste leiden voor zover gewezen tegen de niet-verschenen gedaagden.
Producties bij processtukken
Producties bij processtukken.
Een partij die zich ter ondersteuning van haar vordering of verweer op bepaalde feiten en omstandigheden wil beroepen, dient dit op zodanige wijze te doen dat voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag voor de beoordeling van de vordering of het verweer wordt voorgelegd, en voor de wederpartij waarop zij haar reactie dient af te stemmen. Zie HR 31 december 1993, NJ 1994/387 (Vogelsang/De Boer); HR 8 januari 1999, NJ 1999/342; HR 24 juni 2005, NJ 2006/46 (Van Mierlo/Dimopoulos); HR 17 oktober 2008, NJ 2009/476 (COA/Baros); HR 10 juli 2009, NJ 2010/128 (A/Leprastichting); HR 10 augustus 2012, NJ 2012/485; HR 12 december 2014, NJ 2017/163 (Far Trading/Edco); HR 10 maart 2017, NJ 2017/147. Vanwege deze regel staat het de rechter niet vrij om zijn beslissing te baseren op feiten die blijken uit producties bij processtukken, als een partij niet of zonder verdere uitleg naar die producties heeft verwezen, al dan niet in combinatie met de mededeling dat de inhoud ervan moet worden beschouwd als herhaald en ingelast. In HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:802 (Gem. Nijmegen/Evergreen) had het hof zijn voor de gemeente Nijmegen nadelige oordeel mede gebaseerd op een productie die Evergreen in eerste aanleg in het geding had gebracht en die ter sprake was gebracht tijdens een comparitie bij het hof. De gemeente had gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen een inhoudelijke bespreking van de productie, op de grond dat Evergreen met betrekking tot de productie nooit iets had gesteld. Op vragen van het hof had de vertegenwoordiger van de gemeente geantwoord dat hij niet in staat was om ter zitting op de productie te reageren. De Hoge Raad stelt vast dat Evergreen inderdaad nergens de relevantie van de productie heeft toegelicht en die relevantie ook niet vanzelf duidelijk is. Daarom had het hof de productie hetzij buiten beschouwing moeten laten, hetzij de gemeente gelegenheid moeten stellen om zich, zo nodig bij akte of per brief, nader uit te laten over de productie en de toelichting die Evergreen tijdens de comparitie op dat stuk had gegeven, aldus de Hoge Raad. Door dit na te laten, heeft het hof het recht op hoor en wederhoor geschonden.
Stelplicht en bewijslast
Inconsistente stellingen.
Het is gevestigde rechtspraak dat aan de stelplicht van een partij strengere eisen kunnen worden gesteld als haar stellingen ongeloofwaardig (bijvoorbeeld HR 8 juli 1992, N 1992/713 (Van der Meulen/Hacquebord)), onaannemelijk (bijvoorbeeld HR 31 oktober 2003, NJ 2004/520 (M/Saenwonen)) of inconsistent (bijvoorbeeld HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX3410 (Heuzeveldt q.q./X)) zijn. Maar het is evenzeer gevestigde rechtspraak dat de herkansingsfunctie van het (Nederlandse) appel impliceert dat van een partij niet kan worden gevergd dat zij rechtvaardigt waarom zij in hoger beroep andere stellingen aanvoert dan zij in eerste aanleg heeft gedaan (bijvoorbeeld HR 11 december 1998, NJ 1999/341 (NDC/Osse); HR 1 maart 2002, NJ 2003/355 (Schneijderberg/Van Oers); HR 9 juli 2010, NJ 2010/418 (Leemkuil/Smit)). Toch wordt bij de vernietiging van een arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden door HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1631 relevant gevonden – naast een aantal andere omstandigheden – dat de geïntimeerde in hoger beroep zijn standpunt anders heeft verklaard dan in eerste aanleg, dus te dier zake wisselende stellingen heeft aangevoerd. Mede daarom verwijt de Hoge Raad het hof dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het toont aan dat partijen er verstandig aan doen om een nieuw standpunt in hoger beroep niet uitsluitend te rechtvaardigen dor een beroep op de herkansingsfunctie van het appel, maar de koerswijziging ook zoveel mogelijk inhoudelijk te verklaren.
Het recht op bewijs.
Volgens EHRM 10 oktober 2006, no. 7508/02, rov. 40, en EHRM 13 mei 2008, no. 65097/01 (N. N. & T. A/België), rov. 35, ligt in art. 6 EVRM het recht op bewijs besloten. Dit recht op bewijs omvat niet alleen het recht van een partij op bewijslevering, dus het recht om aan de rechter het bewijs te presenteren waarover een partij stelt te (kunnen) beschikken, maar ook het recht om bewijs te verkrijgen dat er weliswaar is maar waarover een partij niet beschikt. In die laatste vorm kan het recht echter botsen met, en het onder omstandigheden zelfs afleggen tegen rechten van de wederpartij, zoals haar recht op privéleven en haar recht op lichamelijke integriteit. Cour de cassation (Soc.) 30 september 2020, no. 19-12058 beslist dat het recht op bewijs kan rechtvaardigen dat een werkgever in een procedure prints overlegt van het persoonlijke Facebook-account van een werknemer, mits deze prints essentieel zijn voor de uitoefening van dit recht en de inbreuk op het privéleven evenredig is aan het nagestreefde doel. In de desbetreffende zaak had de Franse kinderkledingketen Petit Bateau een werknemer ontslagen omdat ze op 22 april 2014, ongeoorloofd, op haar Facebook-account foto’s van de nieuwe voorjaars- en zomercollectie van de keten had gepubliceerd. De werkgever had weliswaar zelf geen toegang tot het account, maar de foto’s door middel van een collega van de ontslagen werknemer verkregen. Volgens de Cour de cassation had de feitenrechter kunnen beslissen dat het recht op bewijs van de werkgever de inbreuk op het privéleven van de werknemer rechtvaardigde.
Prognoseverbod.
Het staat de rechter niet vrij om op grond van zijn waardering van reeds afgelegde getuigenverklaringen of de inhoud van schriftelijke getuigenverklaringen aan een bewijsaanbod voorbij te gaan. Daarmee zou hij ten onrechte vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden. Zie onder meer HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 (OZ/Roozen) en HR 15 januari 2016, RvdW 2016/147. In HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1313 had een man in eerste aanleg schriftelijke getuigenverklaringen overgelegd ter motivering van zijn stelling dat zijn ex-vrouw een auto aan hem had geschonken. In hoger beroep deed de man een beroep op deze getuigenverklaringen en bood hij aan om zijn stelling dat de auto (onvoorwaardelijke) aan hem was geschonken door met name genoemde getuigen te bewijzen. Het hof passeerde het bewijsaanbod op de grond dat de genoemde getuigen slechts konden verklaren over de aflevering van de auto aan de man, en niet over de door de man gestelde schenking. Dat oordeel acht de Hoge Raad onbegrijpelijk. Voor zover het berust op een waardering van de inhoud van de overgelegde schriftelijke verklaringen, heeft het hof miskend dat de rechter niet mag vooruitlopen op het resultaat van een getuigenverhoor dat nog moet plaatsvinden. Als het hof het aangeboden getuigenbewijs niet ter zake dienend heeft geacht omdat het bewijsaanbod uitsluitend betrekking heeft op de stelling van de man dat de auto aan hem is geschonken en niet op zijn stelling dat de vrouw het bedrag heeft geschonken waarmee de man vervolgens de auto heeft gekocht, is het oordeel onbegrijpelijk omdat het hof ook heeft overwogen dat de man aanvankelijk stelde dat de auto hem is geschonken, maar later dat de vrouw hem het aankoopbedrag heeft geschonken.
Bewijs van een tekortkoming.
Zowel naar Nederlands recht als naar Belgisch recht rust de bewijslast van een tekortkoming, de schade en het oorzakelijke verband daartussen op de benadeelde. Zie art. 150 Rv jo. art. 6:74 BW respectievelijk art. 870 Gerechtelijk Wetboek jo. art. 1315 BBW. Soms brengt die bewijsregel mee dat de benadeelde bewijs moet leveren van de niet-naleving van een verplichting van de schuldenaar. Zie voor Nederland HR 13 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2343 (X/Alog); HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 (NNEK/Fortis) en HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 749 (X/Fortis). Wel kan soms in zo’n geval van de schuldenaar worden verlangd dat hij zijn betwisting van de tekortkoming zodanig motiveert dat zij de benadeelde aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering verschaft. Hof van Cassatie 18 juni 2020, C.19.0343.N betreft een vordering tot schadeverhaal tegen een arts, aan wie een patiënt verwijt dat hij zijn informatieplicht (art. 7:448 BW, art. 8 van de Belgische Wet Patiëntenrechten) heeft geschonden. Het Hof van Cassatie overweegt dat de patiënt niet alleen moet bewijzen dat de arts hem de informatie daadwerkelijk had moeten geven, maar ook dat de arts die verplichting heeft geschonden. Het hof van beroep te Antwerpen had geoordeeld dat het op de weg van de arts lag om afdoende te bewijzen dat hij de patiënt voorafgaand heeft geïnformeerd over de mogelijke complicaties van een specifieke ingreep, dat de eigen verklaringen van de arts in dat verband geen bewijswaarde hadden, en dat een consultatieverslag, het verslag van de operatiekamer, het feit dat de patiënt na consultatie enige maanden had gewacht met de ingreep en dat zij eerst een onderzoek had laten doen naar een mogelijke kunstfout van de arts, niet zonder meer het vermoeden rechtvaardigden dat de arts zijn patiënt had geïnformeerd. Het Hof van Cassatie beslist dat de appelrechter ten onrechte op deze gronden heeft geoordeeld dat bij gebrek aan bewijs moet worden aangenomen dat de arts zijn informatieverplichting heeft geschonden.
Bewijs van een tekortkoming.
De regel dat de bewijslast van een tekortkoming ook op de schuldeiser rust als dat bewijs strekt tot weerlegging van de stelling van de schuldenaar dat hij zijn contractuele verplichtingen jegens de schuldeiser is nagekomen, wordt niet altijd begrepen, en staat onder Europese druk. Zo besliste HvJEU 18 december 2014, C-449/13, NJ 2015/262 (CA Consumer Finance/Bakkaus) dat EG-Richtlijn 2008/48 (Consumentenkrediet) zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling volgens welke de consument moet bewijzen dat de kredietgever zijn verplichtingen ingevolge art. 5 (art. 7:60 BW) en 8 (art. 4:34 Wft) van deze richtlijn heeft nageleefd (zie het hierboven besproken arrest van de Cour de cassation (1re civ.) 21 oktober 2020, no. 19-18971). En art. 6 lid 9 van EU-Richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten) belast de ondernemer die er door een consument op wordt aangesproken dat hij voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst op afstand of buiten de verkoopruimte zijn informatieplicht heeft geschonden (vgl. art. 6:230m BW), met het bewijs van de naleving van die informatieplicht. Omdat volgens de Nederlandse regel de consument zou moeten bewijzen dat de handelaar jegens hem is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld doordat zijn informatieplicht heeft geschonden, lijkt het erop dat art. 6 lid 9 EU-Richtlijn 2011/83 ten onrechte niet is geïmplementeerd (vgl. Loos, Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2019, nr. 17). Zie ook Rb. Noord-Holland 12 augustus 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:6188, die in een verstekzaak de incassovordering van NCOI afwees omdat zij niet gemotiveerd had gesteld dat zij aan haar informatieverplichting jegens de student had voldaan. In Italië verplicht art. 1759 Ccit de bemiddelaar om aan de partijen bij de overeenkomst die door zijn bemiddeling tot stand komt, de hem bekende informatie te verstrekken waarvan hij weet dat ze voor de beslissing van partijen om te contracteren van belang kan zijn. Corte di cassazione (sez. II) 5 februari 2020 (dep. 29 september 2020), no. 20512/20 (Danciu/Gruppo Sarandrea) besliste dat de bemiddelaar die door een opdrachtnemer wordt aangesproken tot schadevergoeding op de grond dat hij deze professionele zorgplicht heeft geschonden, een bevrijdend verweer voert als hij deze schending betwist, en dus de naleving van zijn zorgplicht moet bewijzen.
Kan bewijslevering schending van auteursrecht zijn?
In een procedure tussen twee natuurlijke personen die ieder een website beheren, legt de gedaagde als bewijsstuk een kopie over van een tekstpagina van de website van de eiser. Op die tekstpagina staat ook een foto, waarop de eiser het auteursrecht heeft. De eiser vordert vervolgens dat de gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding wegens inbreuk op zijn auteursrecht. De rechtbank wijst de vordering af. Weliswaar is de foto in kwestie beschermd door het auteursrecht van de eiser en heeft de gedaagde deze foto overgelegd in een openbare rechterlijke procedure zodat iedereen op grond van de wet van de foto kan kennisnemen en de gedaagde de foto dus heeft gedistribueerd onder het publiek in de zin van de auteurswet, maar de eiser heeft niet aangetoond dat hij schade heeft geleden. De appelrechter vraagt zich af of de overlegging van een kopie van een foto aan een rechter een ontoelaatbare beschikbaarstelling van een werk – in de vorm van een distributie onder of een mededeling aan het publiek – in de zin van EG-Richtlijn 2001/29 (Auteursrecht en naburige rechten) valt. HvJEU 28 oktober 2020, C-637/19 beantwoordt de prejudiciële vraag ontkennend: het in art. 3 lid 1 EG-Richtlijn 2001/29 gebezigde begrip „mededeling aan het publiek” strekt zich niet uit tot het geval waarin een beschermd werk langs elektronische weg aan een rechter wordt overgelegd als bewijsstuk in een gerechtelijke procedure tussen particulieren.
Bewijs van een onrechtmatige daad (getuigenverklaring).
HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1046 heeft de beslissing in stand gelaten dat een oud-medewerkster van de rechtbank Den Haag onrechtmatig jegens een oud-rechter in die rechtbank onrechtmatig heeft gehandeld door aan een journalist van Nieuwe Revue een anonieme brief te sturen waarin ze de oud-rechter ervan beschuldigde (kort gezegd) dat hij zich in 1994 een zaak had laten toedelen om de gunstige uitkomst ervan voor een van de partijen veilig te stellen. Het hof had óók beslist dat de medewerkster jegens de rechter onrechtmatig had gehandeld doordat zij haar beschuldigingen in onder ede afgelegde getuigenverklaringen zonder meer had herhaald en zich niet eerst (alsnog) van de juistheid daarvan had vergewist noch haar herinneringen (alsnog) had gestaafd met verder bewijs en verdere feiten. Op dit punt wordt het arrest van het hof vernietigd. De Hoge Raad overweegt dat de medewerkster als getuige verplicht was om naar waarheid te verklaren over wat zij zich over de gebeurtenissen van het begin van de jaren ’90 herinnerde. Van de medewerkster mocht wel gevergd dat zij bij zichzelf te rade ging hoe zeker zij was van haar herinneringen, maar niet dat zij die herinneringen met verder bewijs staafde of zich eerst van de juistheid van haar herinneringen vergewiste. In dit opzicht bestaat dus verschil tussen hetgeen van de medewerkster als getuige mocht worden verwacht en hetgeen van haar mocht worden verwacht toen zij onverplicht en op eigen initiatief haar anonieme brief verstuurde, aldus de Hoge Raad. Omdat niet is vastgesteld dat de medewerkster als getuige bewust in strijd met de waarheid heeft verklaard, kan niet worden aanvaard dat zij jegens de oud-rechter onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij onder ede de beschuldigingen in haar anonieme brief heeft herhaald.
(Afgeleid) verschoningsrecht (in een enquêteprocedure).
In de zaak die heeft geleid tot HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600 (Cremers/SNS Reaal) had de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij SNS Reaal c.s. SNS Reaal c.s. weigerden echter om de onderzoekers inzage te geven in informatie die zij hadden uitgewisseld met een advocaat of notaris. De raadsheer-commissaris van de ondernemingskamer besliste dat SNS Reaal c.s. jegens de onderzoekers een beroep kunnen doen op een afgeleid verschoningsrecht. Het cassatieberoep tegen die beslissing wordt verworpen. Hoewel de rechtspersoon zelf zich niet op een afgeleid verschoningsrecht kan beroepen, kan hij volgens de Hoge Raad niettemin een gerechtvaardigd belang hebben om te weigeren mee te werken aan het onderzoek, voor zover de onderzoekers inzage verlangen in informatie die hij met zijn advocaat of notaris in diens hoedanigheid heeft uitgewisseld en waarvan de raadpleging of verstrekking niet kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat, gelet op de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon enerzijds en zijn advocaat of notaris anderzijds, verborgen dient te blijven. Indien de rechtspersoon weigert de onderzoekers inzage te geven in zijn boeken, bescheiden en andere gegevensdragers wegens de vertrouwelijkheid van de daarin vervatte, met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie zonder dat de advocaat of notaris zelf zich ten aanzien van deze informatie op zijn verschoningsrecht heeft beroepen, dient de raadsheer-commissaris, op verzoek of ambtshalve, in het kader van een eventueel te geven aanwijzing (art. 2:350 lid 4 BW) of bevel (art. 2:352 lid 1 BW), te beoordelen of de vertrouwelijkheid van de met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie voor de rechtspersoon een voldoende gewichtige reden oplevert om in zoverre niet aan het onderzoek mee te werken. Van een dergelijke gewichtige reden is in beginsel sprake indien het gaat om informatie waarvan de raadpleging of verstrekking niet kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat, gelet op de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon en zijn advocaat of notaris, verborgen dient te blijven. Ook notulen en schriftelijk vastgelegde bestuursbesluiten kunnen informatie bevatten die met de advocaat of notaris in zijn hoedanigheid is uitgewisseld en waarvan de raadpleging of verstrekking niet kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat, gelet op de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon en zijn advocaat of notaris, verborgen dient te blijven.
Exhibitieplicht. Een voldoende aannemelijke rechtsbetrekking.
Inzagevorderingen in IE-zaken op grond van art. 1019a Rv jo. art. 843a Rv zijn slechts toewijsbaar als de eiser zodanige feiten en omstandigheden heeft gesteld en met reeds voorhanden bewijsmateriaal heeft onderbouwd, dat voldoende aannemelijk is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt (HR 13 november 2015, NJ 2016/491 (AIB/Novisem); HR 9 december 2016, NJ 2017/22 (Synthon/Astellas)). HR 28 september 2018, NJ 2019/70 (Organic/Dow) besliste dat deze maatstaf zich leent voor toepassing op een rechtsbetrekking die voortvloeit uit het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen. Ekelmans, NTBR 2016/7, heeft betoogd dat de maatstaf zich leent voor toepassing op alle inzagevorderingen. HR 26 oktober 2018, NJ 2018/431 (Syngenta/Bakker) en HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:570 (Brachium/Provincie Gelderland) heeft dat in het midden gelaten maar HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1251 beslist dat ook buiten het terrein van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten en het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen als maatstaf voor de beoordeling van een vordering ex art. 843a Rv heeft te gelden dat het bestaan van de rechtsbetrekking waarop de vordering ziet, voldoende aannemelijk moet zijn. Die maatstaf stelt de rechter in staat een evenwicht te vinden tussen het belang van de eiser of verzoeker om de waarheid te kunnen achterhalen en zijn bewijspositie te versterken, en het belang van de verweerder om geen vertrouwelijke informatie prijs te hoeven geven en verschoond te blijven van de ingrijpende maatregel die exhibitie niet zelden is. De vraag wat als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Het komt steeds aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Daarbij is enerzijds uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op (dreigend) tekortschieten of onrechtmatig handelen gebaseerde (ge- of verbods)vordering of vordering tot schadevergoeding; anderzijds dienen aan de mate van aannemelijkheid van de gestelde tekortkoming of onrechtmatige daad bij de beoordeling van een inzagevordering hogere eisen te worden gesteld dan bij de beoordeling van een verzoek tot het in beslag mogen nemen van bewijsmateriaal.
Voorlopig getuigenverhoor over staatssteun door algemeenbelangorganisatie?
Karmedia is een stichting die onder meer ten doel heeft het doen van onderzoek naar onrechtmatige overheidshandelingen, het controleren van de naleving van het staatssteunverbod en het bevorderen van eerlijke concurrentie tussen bedrijven. Karmedia heeft onderzoek gedaan naar overeenkomsten tussen de gemeente Rotterdam en Provastgoed Nederland BV met betrekking tot de ontwikkeling van de Markthal te Rotterdam. In de bodemprocedure heeft Karmedia de gemeente Rotterdam gedagvaard en onder andere gevorderd te verklaren voor recht dat sprake is van onrechtmatige steunmaatregelen in de zin van art. 107 VWEU. Ook heeft Karmedia bij de rechtbank een verzoek ingediend om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Dat verzoek is afgewezen. Het hof heeft bekrachtigd, oordelend dat Karmedia zich richt op de behartiging van belangen die de reikwijdte van de rechtsbescherming ingevolge art. 108 lid 3 VWEU ver te buiten gaan. Karmedia komt tevergeefs in cassatie. Volgens HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2007 (Karmedia/Gem. Rotterdam) volgt uit HvJEU 24 mei 2011, C-83/09 (Commissie/Kronoply en Kronotex) en HvJEU 3 juli 2009, C-319/07 (3F/Commissie) dat voor het antwoord op de vraag of een justitiabele als belanghebbende in de zin van art. 108 lid 2 VWEU en art. 1, aanhef en onder h, Procedureverordening kan worden aangemerkt, van belang is dat de steun haar situatie concreet dreigt te beïnvloeden. HvJEU 13 januari 2005, C-174/02 (Streekgewest Westelijk Noord-Brabant) heeft overwogen dat de nationale rechter die een miskenning vaststelt van het verbod om steunmaatregelen tot uitvoer te brengen, die wordt aangevoerd door justitiabelen die zich daarop kunnen beroepen, daaruit overeenkomstig zijn nationale recht alle consequenties moet trekken. Verder heeft het HvJEU geoordeeld dat een justitiabele die onderworpen is aan een heffing die een integrerend deel uitmaakt van een steunmaatregel en die in strijd met het uitvoeringsverbod wordt geïnd, zich daarop kan beroepen, ongeacht of hij wordt geraakt door concurrentievervalsing als gevolg van de steunmaatregel. Het Unierecht stelt aan een beroep op art. 108 VWEU dus de eis dat de situatie van de justitiabele door de steun concreet dreigt te worden beïnvloed. In het licht van die rechtspraak geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het oordeel evenmin onbegrijpelijk.
Rechters en hun uitspraken
De werklast van de rechter.
Een raadsheer die fulltime werkt in het Oberlandesgericht Karlsruhe schrijft al jaren aanzienlijk minder uitspraken dan hij volgens de norm zou moeten doen. In 2011 blijft zijn productie zelfs achter bij die van een halftime werkende raadsheer. De raadsheer krijgt een waarschuwing van de president en een aanwijzing dat hij onverwijld zijn werkzaamheden naar behoren moet vervullen. Hij beklaagt zich en vordert dat waarschuwing en aanwijzing worden ingetrokken, stellende dat ze zijn rechterlijke onafhankelijkheid schaden doordat ze ertoe strekken dat hij zijn wijze van rechtspreken verandert. Aanvankelijk behaalt hij een zeker succes met zijn klacht. BGH 7 september 2017, RiZ (R) 2/15, beslist dat de onafhankelijkheid van de rechter wordt geschaad als hem direct of indirect een werklast wordt opgelegd die in algemene zin niet beheersbaar is, dus ook niet voor andere rechters met een vergelijkbare functie; de cijfers waarop de waarschuwing en aanwijzing zijn gebaseerd moeten daarop nader worden onderzocht. Het Bundesverfassungsgericht heeft geweigerd een klacht van de raadsheer over deze beslissing van het Bundesgerichtshof in behandeling te nemen. Nadat partijen hun stellingen hebben aangevuld, beslist BGH 12 mei 2020, RiZ (R) 3/19, in het nadeel van de raadsheer. Er is geen sprake van een werklast die in algemene zin niet beheersbaar is. Klacht en aanwijzing zijn terecht gegeven en benadelen de raadsheer niet.
Wraking van de rechter.
In een lopende verzoekschriftprocedure bij het hof Den Haag onttrekt de advocaat van de verzoeker zich. De verzoeker verzoekt het hof vervolgens zelf bij brief om zijn zaak te verwijzen naar een ander hof en schrijft dat hij het hof wraakt voor het geval het zijn verwijzingsverzoek afwijst. Het hof wijst het verwijzingsverzoek af en bekrachtigt de beschikking van de rechtbank waarbij het verzoek in de hoofdzaak is afgewezen. Het hof gaat niet in op het wrakingsverzoek. Als de verzoeker zich daarover beklaagt, verklaart het hof de verzoeker alsnog niet-ontvankelijk in zijn wrakingsverzoek, op de grond dat het niet is ingediend door een advocaat, wiens bijstand verplicht is voorgeschreven. HR 7 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:155 (X/Stichting Enver) vernietigt. Op grond van art. 37 lid 5 Rv heeft een verzoek tot wraking van een rechter tot gevolg dat de behandeling van de zaak wordt geschorst totdat op het wrakingsverzoek is beslist. Het onderhavige wrakingsverzoek was voorwaardelijk ingediend, namelijk voor het geval het hof de zaak niet zou verwijzen. Toen het hof het verwijzingsverzoek had afgewezen, was de voorwaarde in vervulling gegaan en de verdere behandeling van de zaak dus geschorst. Het hof had op dat moment het wrakingsverzoek ter behandeling en beslissing aan de wrakingskamer moeten doorsturen. Het hof heeft verzoeker niet zonder meer niet-ontvankelijk kunnen verklaren in zijn wrakingsverzoek, op de grond dat dit verzoek niet was ondertekend door een advocaat. Het hof had de verzoeker namelijk in de gelegenheid moeten stellen om dit verzuim te herstellen (art. 281 lid 1 Rv; zie ook HR 18 december 2015, NJ 2016/35; HR 18 december 2015, RvdW 2016/116 en voor een uitzondering HR 2 oktober 2009, NJ 2010/386). Een rechterlijke beslissing kan als zodanig geen grond vormen voor wraking. Dat geldt zowel voor beslissingen in de hoofdzaak als voor daarmee verband houdende beslissingen van andere aard. Een wrakingsverzoek kan daarom niet met succes worden gedaan op de grond dat een door die rechter nog te nemen beslissing een bepaalde inhoud heeft. Hieruit volgt dat de afwijzing door het hof van het verwijzingsverzoek van verzoeker niet, ook niet voorwaardelijk, een grond voor wraking kan zijn. In casu heeft de verzoeker zijn wrakingsverzoek echter op andere, feitelijke gronden gebaseerd.
Wraking van de rechter.
In een Beiers appartementencomplex ontstaat ruzie over het gebruik van de gemeenschappelijke parkeerplaatsen. Het leidt tot een rechtszaak voor het Amtsgericht Hersbruck, waarin de eigenaars van een van de appartementen vorderen dat het de eigenaars van een ander appartement wordt verboden auto’s op bepaalde plaatsen bij het complex te parkeren. Het Amtsgericht wijst de vordering af. Als de eisers in hoger beroep komen bij het Landgericht Nürnberg-Fürth, laat de voorzitter van de behandelende kamer weten dat zijn echtgenote al jaren bevriend is met een van de gedaagden, maar dat hij zelf geen contact met haar onderhoudt. Het wrakingsverzoek dat de appellanten vervolgens indienen, wordt door het Landgericht afgewezen. Maar hun beroep bij het Bundesgerichtshof heeft succes. BGH 19 november 2020, V ZB 59/20 vindt dat het Landgericht ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheid dat de echtgenote van de voorzitter al jaren bevriend is met een van de partijen, geen wrakingsgrond is. Voor toewijzing van een wrakingsverzoek volstaat dat de omstandigheden een schijn van vooringenomenheid kunnen oproepen. De vraag of een nauwe dan wel langdurige vriendschap van een partij met de echtgenoot van een behandelende rechter een schijn van vooringenomenheid van die rechter creëert, moet – anders dan het Landgericht meent – bevestigend worden beantwoord. Daaraan kan niet afdoen dat een rechters in beginsel kan worden geacht voldoende onafhankelijk te zijn en te beschikken over de vereiste distantie om een zaak objectief en onbevooroordeeld te beslissen. Voor toewijzing van een wrakingsverzoek is immers niet vereist dat wordt vastgesteld dat de rechter daadwerkelijk vooringenomen is.
Termijn voor wraking.
Ingevolge art. 37 Rv moet een wrakingsverzoek worden gedaan zodra de verzoeker feiten of omstandigheden bekend zijn geworden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. De bepaling beantwoordt niet de vraag wat de consequenties zijn als de verzoeker langer dan nodig wacht met het indienen van zijn wrakingsverzoek. In België is de wraking van rechters geregeld in art. 833 Gerechtelijk Wetboek. Ook die bepaling noemt geen termijn waarbinnen (naar Belgisch recht) een vordering tot wraking moet worden ingesteld. Hof van Cassatie 18 juni 2020, C.20.0222.N beslist dat zowel uit de letter als de geest van art. 883 Gerechtelijk Wetboek blijkt dat de wrakingsvordering moet worden voorgedragen zodra de grond van de wraking bekend is aan de partij die zich erop beroept en dat de vordering laattijdig en niet ontvankelijk is als zij meer dan zestien maanden wordt ingesteld nadat de desbetreffende partij van de wrakingsgrond kennis heeft gekregen.
Een kamer met twee plaatsvervangers.
In HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1312 (X/New Hairstyle) voerde de eiseres tot cassatie aan dat het hof geen beschikking had mogen geven in een combinatie bestaande uit twee raadsheren-plaatsvervangers en slechts één vaste raadsheer. Een dergelijke bezetting zou in strijd zijn met fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging, althans hadden partijen in elk geval op voorhand geïnformeerd moeten worden over het voornemen om een dergelijke combinatie in te zetten. De Hoge Raad verwerpt de klacht. De wet (art 1, 2 en 6 RO) stelt geen beperking aan het aantal raadsheer/rechter-plaatsvervangers in de bezetting van een meervoudige kamer. Dat uit professionele standaarden en uit het kwaliteitszorgsysteem van de rechtspraak blijkt dat inzet van meer dan één rechter-plaatsvervanger in een meervoudige kamer onwenselijk wordt geacht, doet daaraan niet af. Daarbij verdient opmerking dat verschillen tussen raadsheer/rechters-plaatsvervangers bestaan naar aard (al dan niet met een aanwijzing, zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.66-4.77) en achtergrond (zoals het zijn van oud-rechter, de aanwezigheid van specialistische kennis), en dat de keuze voor het aantal rechters-plaatsvervangers dat op een zaak wordt ingezet daardoor kan worden bepaald. Mede op die grond kan niet worden aangenomen, aldus de Hoge Raad, dat de inzet van meer dan één rechter-plaatsvervanger in een meervoudige kamer als zodanig in strijd is met de beginselen van een behoorlijke rechtspleging.
Mededeling van een rechterswisseling.
Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoort, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing, aldus HR 31 oktober 2014, NJ 2015/181 (Verhoeven/Staat). Als tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging nodig is van een of meer rechters, moeten partijen daarover voorafgaand aan die uitspraak moeten worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Ieder van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden mag in dat geval een nadere mondelinge behandeling verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. HR 15 april 2016, NJ 2019/144 (Muetstege q.q./Gem. Amsterdam) oordeelde dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling is gevolgd, en dat het na een uitspraak aan partijen is om in dit verband initiatieven te ontplooien. Deze uitwerking van de verplichting om mededeling te doen van een rechtswisseling berustte onder meer op de overweging dat de rechtspraktijk is gediend met een eenvoudig werkbaar stelsel. Volgens HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472 (To Concept/CZ) verdient dit oordeel echter heroverweging, nu gebleken is dat een systeem waarin het aan partijen is om na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt, navraag bij het gerecht te doen over een mogelijke rechterswisseling, voor de procespartijen niet goed werkbaar is, waardoor het systeem het risico in zich bergt dat onvoldoende is gewaarborgd dat het tijdens de mondelinge behandeling verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van daarop volgende beslissingen. Er staat tegenover dat voor de administratie van de gerechten een stelsel waarin telkens op zaaksinhoudelijke gronden moet worden beslist of aan partijen mededeling moet worden gedaan van een rechterswisseling, evenmin eenvoudig werkbaar is. Aan beide bezwaren kan recht worden gedaan door een stelsel waarin het gerecht gehouden is om van élke rechterswisseling na een mondelinge behandeling mededeling te doen. De regel wordt daarom dat het gerecht waarin op enig moment na een mondelinge behandeling vervanging noodzakelijk blijkt van een of meer rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, de vervanging voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak dient mee te delen aan partijen (in verzoekschriftprocedures ook de belanghebbenden), onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Dit geldt voor elke uitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen.
Rechterswisseling na een comparitie na aanbrengen.
Indien een zaak meervoudig wordt beslist, dient een mondelinge behandeling die aan de beslissing voorafgaat en die mede tot doel heeft partijen gelegenheid te bieden hun stellingen toe te lichten, in beginsel plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters die de beslissing zullen nemen (HR 22 december 2017, RvdW 2018/86 (X/Stichting Maatschappelijke Ondersteuning Voor Elkaar), HR 22 juni 2018, NJ 2019/146 (FNV/Timber) en HR 22 februari 2019, NJ 2019/147)). Dat geldt niet voor de comparitie na aanbrengen, ook niet indien partijen die zitting mede hebben benut om hun stellingen toe te lichten, aldus HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:726.
Rechterwisseling na getuigenverhoor.
De uit het onmiddellijkheidsbeginsel voortvloeiende verplichting om van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling mededeling te doen aan partijen, is niet van toepassing op bewijsverrichtingen die hebben plaatsgevonden ingevolge art. 149-207 Rv. Voor dergelijke bewijsverrichtingen – waaronder het (voorlopig) getuigenverhoor – bepaalt art. 155 Rv dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk meewerkt aan het wijzen van de einduitspraak (lid 1) en dat van een afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan in die uitspraak melding wordt gemaakt (lid 2). De ratio van het voorschrift van art. 155 lid 1 Rv is dat de waarnemingen door de rechter ten overstaan van wie de bewijslevering heeft plaatsgevonden, van belang kunnen zijn voor de waardering van het bewijs. Uit onder andere de rechtspraak van het EHRM blijkt dat de omstandigheid dat een uitspraak wordt gedaan door een rechter die niet heeft deelgenomen aan de getuigenverhoren, op zichzelf niet leidt tot de conclusie dat art. 6 EVRM is geschonden. De vraag of er sprake is geweest van een eerlijk proces dient te worden beoordeeld voor de procedure als geheel. Daarbij is onder meer de vastlegging van het verzamelde bewijs van belang, aldus HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1711 en HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1712.
De rechter spreekt door zijn vonnis.
De kenbron van een beslissing van de rechter is zijn uitspraak (vonnis of beschikking). Daarin brengt hij zijn beslissing onder woorden en motiveert hij haar. Met die beslissing en motivering moeten procespartijen en derden het doen. Als de rechter zijn (eind)uitspraak eenmaal heeft vastgesteld en bekendgemaakt, ligt het niet op zijn weg om haar van commentaar of verduidelijking te voorzien, aldus HR 6 maart 2013, NJ 2013/528 en HR 6 maart 2013, NJ 2013/530. Uit HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:746 en HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751 blijkt dat hetzelfde geldt voor de beschikking van de rechter-commissaris dat in het vrij te laten bedrag van art. 295 lid 2 Fw geen rekening wordt gehouden met de door de saniet daadwerkelijk betaalde zorgverzekeringspremies respectievelijk de beschikking van de rechter-commissaris dat de saniet een bedrag van € 90 aan wooncompensatie moet afdragen. In de beroepsprocedure tegen die beschikking staat het de rechtbank dan dus niet vrij om de rechter-commissaris gelegenheid te bieden om zijn beslissing van commentaar te voorzien of te verduidelijken of zijn zienswijze te geven op de tegen die beschikking in hoger beroep aangevoerde gronden. Eenzelfde beslissing was al genomen in HR 13 december 2019, NJ 2020/108, met betrekking tot een beschikking van de rechter-commissaris over de verkorting van de termijn van de schuldsaneringsregeling.
Mondelinge uitspraak. Gevolgen van overschrijding van de tweewekentermijn voor schriftelijke uitwerking.
Bij een mondelinge uitspraak van 27 augustus 2018 verlengde de rechtbank zowel de duur van de ondertoezichtstelling als de duur van de machtiging tot uithuisplaatsing van een meisje tot 13 september 2018, onder aanhouding van iedere verdere beslissing. Meer dan twee weken later, op 12 september 2018, wees de rechtbank een beschikking op schrift, waarin de duur van de ondertoezichtstelling werd verlengd voor het tijdvak van 13 september 2018 tot 30 augustus 2019 en de duur van de machtiging tot uithuisplaatsing werd verlengd voor het tijdvak van 13 september 2018 tot 30 december 2018. De beschikking van 12 september 2018 bevatte tevens de uitspraak die op 27 augustus 2018 mondeling was gedaan, waarvan de schriftelijke weergave volgens de beschikking eveneens op 12 september 2018 was vastgesteld. Het hof bekrachtigde de beschikkingen van de rechtbank en verwierp daarbij de bezwaren van de moeder over de overschrijding van de tweewekentermijn voor de schriftelijke uitwerking van een mondelinge uitspraak verworpen. Tegen deze beslissing kwam de moeder in cassatie. HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:320 overwoog dat overschrijding van de in HR 20 april 2018, RvdW 2018/535 genoemde termijn van twee weken voor de schriftelijke uitwerking van een mondelinge uitspraak niet tot gevolg heeft dat de uitspraak nietig is. Ook anderszins kunnen aan de overschrijding van de termijn geen rechtsgevolgen verbonden worden. Dit strookt met hetgeen geldt ingeval mondeling uitspraak wordt gedaan op de voet van art. 30p NRv. De overschrijding van de in art. 30p lid 5 NRv genoemde termijn voor het na de mondelinge uitspraak verstrekken van een afschrift van het proces-verbaal, heeft evenmin nietigheid van de uitspraak tot gevolg. Indien de schriftelijke uitwerking van de mondelinge uitspraak te laat beschikbaar komt, dient weliswaar het rechtsmiddel zelf binnen de rechtsmiddeltermijn te worden ingesteld, maar kan dat eventueel op nader aan te voeren gronden. De termijn voor het aanvoeren van die nadere gronden dient zodanig te worden verlengd dat de wettelijke rechtsmiddeltermijn beschikbaar is, gerekend vanaf de dag volgende op die waarop de schriftelijke uitspraak beschikbaar is gekomen. Zie rov. 3.4.5 van de beschikking van 20 april 2018.
Uitspraak in een geschorste procedure.
Het is vaste rechtspraak dat een rechterlijke uitspraak die in strijd met de wet is gewezen, bijvoorbeeld op een moment dat de procedure was geschorst, niet non-existent is. Vanwege het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kan de uitspraak uitsluitend worden bestreden door het aanwenden van het wettelijk voorgeschreven rechtsmiddel. Zie HR 27 januari 1989, NJ 1989/588 (Quarles van Ufford q.q./Geels); HR 13 september 1991, NJ 1991/767 (Dreesmann/Vede); HR 4 april 2003, NJ 2003/417 (Van Ravesteyn/Gem. Leidschendam); HR 4 december 2015, RvdW 2016/40; HR 18 november 2016, RvdW 2016/1184 (Meavita); HR 18 november 2016, NJ 2016/485 (X/TCC). Het Franse recht leert dat de regel niet dwingend maar wél praktisch is. Bij dagvaarding van 10 november 2015 werd tegen de société civile Immobilière “Antilles pour Jules” een dagvaarding uitgebracht, waarin haar veroordeling tot betaling van schadevergoeding werd gevorderd. Op 8 december 2015 werd ten gunste van deze vennootschap een “procédure de sauvegarde” geopend, die strekt tot reorganisatie en voortzetting van de onderneming, behoud van werkgelegenheid en sanering van schulden, onder begeleiding van een administrateur (art. L620-1 Code de commerce). Gedurende de “procédure de sauvegarde” zijn alle lopende procedures tegen de onderneming van rechtswege geschorst (art. L622-22 Code de commerce). Ondanks deze schorsing wees de rechtbank de schadevergoedingsvordering bij vonnis van 3 december 2016 toe. De vennootschap werd niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep, omdat zij het niet door middel van de administrateur had ingesteld. Naar aanleiding van het cassatieberoep tegen deze niet-ontvankelijk verklaring overweegt Cour de cassation 9 september 2020, no. 18.25365 dat rechterlijke uitspraken die gedurende een schorsing van de procedure zijn gewezen, op grond van art. 372 CPC voor niet bestaand worden gehouden. Die regel moet worden doorgetrokken naar de uitspraak die wordt gewezen op een rechtsmiddel dat tegen de niet-bestaande uitspraak wordt ingesteld: ook het arrest in hoger beroep moet worden geacht niet te zijn gewezen. Het cassatieberoep wordt daarom niet in behandeling genomen.
De motiveringsplicht van partijen en de rechter.
Art. 24 en 25 Rv bepalen de rolverdeling in het processuele debat. Het is aan partijen om hun vordering of verzoek respectievelijk het verweer daartegen van een toereikende motivering te voorzien (art. 24 Rv). De rechter baseert op die motivering zijn juridische beslissing en vult daartoe zo nodig de rechtsgronden aan (art. 25 Rv). Daarbij heeft ook de rechter een motiveringsplicht: hij moet inzicht geven in zijn gedachtegang, zodat zijn beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar is (HR 4 juni 1993, NJ 1993/659 (Vredo/Veenhuis); HR 25 oktober 2002, NJ 2003/171 (Verhoeven/Lammers); HR 13 juli 2007, NJ 2007/407 (De Oorsprong/Gem. Utrecht); HR 7 februari 2014, RvdW 2014/292; HR 1 mei 2015, NJ 2015/234 (Stokke/Hauck); HR 4 december 2015, NJ 2016/16 (LMR Advocaten/LR Advocaten)). In art. 24 en 25 Rv ligt besloten dat de rechter zich niet aan zijn juridische motiveringsplicht kan onttrekken door zich achter de schending van de feitelijke motiveringsplicht door veen partij te verschuilen. Maar de cassatierechtspraak leert dat een juridische beslissing vaak is doorspekt van waarderingen van feitelijke aard, en de overgang tussen een feitelijke en juridische motivering dus vloeiend kan zijn. Uit HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1589 blijkt dat dit de rechter parten kan spelen. Een vrouw had ruim 3 miljoen euro aan een Liechtensteinse stichting overgemaakt. Twee van haar drie kinderen waren haar erfgenamen, onder de last om aan haar derde kind een legaat uit te keren ter grootte van diens legitieme portie. Dit derde kind stelde dat de storting aan de stichting een schenking was, op grond waarvan zijn legitieme portie met ruim € 500.000 moest worden vermeerderde. Het hof verwierp deze stelling: het verweet de legataris dat hij niet met kracht van argumenten inzichtelijk had gemaakt waarom de overboeking aan de stichting een schenking was. Maar de Hoge Raad verweet het hof juist dat het aldus onvoldoende inzicht had gegeven in zijn gedachtegang dat de overboeking aan de stichting geen schenking was.
Ontslag van instantie en verjaring.
Naar Nederlands recht leiden afstand en verval van instantie tot het einde van de procedure. Rechtens geldt de fictie dat de instantie nooit aanhangig is geweest, maar de verjaring van de vordering die inzet was van het geding, blijft gestuit indien de eiser binnen zes maanden na het einde van het geding een nieuwe eis instelt die alsnog wordt toegewezen (art. 250 lid 3 en art. 253 lid 1 Rv, jo. art. 3:316 lid 2 BW). Dat laatste ligt naar Frans recht anders. Het einde van het geding anders dan door een uitspraak ontneemt daar aan de procedure ook de verjaring-stuitende werking. Zie Cour de cassation (3e civ.) 6 mei 2003, Bull. civ. III, nr. 97 en Cour de cassation (1re civ.) 10 april 2013, Bull. civ. I, nr. 69. Cour de cassation (2e civ.) 19 november 2020, no. 19-20.238 past de regel toe op het ontslag van instantie. Société Semefer, schuldeiser van VvE Résidence Les Hortensias vorderde bij dagvaarding van 20 februari 2015 dat de VvE werd veroordeeld tot betaling van haar facturen. Deze vordering werd op 5 juni 2015 bij verstek toegewezen. Bij dagvaarding van 29 juni 2015 kwam de VvE in verzet. In deze heropende procedure verzuimde Semefer advocaat te stellen, waarna de rechtbank haar op 1 februari 2016 ontslag van instantie verleende. Op 17 februari 2016 maakte Semefer een nieuwe procedure aanhangig, waarin de VvEwel verscheen. Ondanks verweer werd de vordering van Semefer opnieuw toegewezen, maar in hoger beroep werd de stelling van de VvE gehonoreerd dat de vordering al vóór 17 februari 2016 was verjaard. De Cour de cassation verwierp het cassatieberoep op de grond dat het ontslag van instantie tot gevolg heeft dat de procedure moet worden geacht nooit te zijn gevoerd, zodat die procedure ook niet de verjaring kan hebben gestuit.
Naar onze mening komt in het Nederlandse recht de regel van art. 250 lid 3 en art. 253 lid 1 Rv in aanmerking voor overeenkomstige toepassing op het ontslag van instantie. Als binnen zes maanden na het ontslag van de instantie een nieuwe procedure aanhangig wordt gemaakt, zou daarin het beroep op verjaring moeten worden afgewezen als de eerste dagvaarding de verjaring heeft gestuit en de vordering overigens toewijsbaar is.
Het gezag van gewijsde
Reikwijdte van het gezag van gewijsde bij afwijzing of niet-ontvankelijkheid.
Niet alleen het dictum van de uitspraak maar ook de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen, krijgen gezag van gewijsde (art. 236 Rv). Die regel staat centraal in HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425 (Louwerier q.q./LaSer). In eerste aanleg was de vordering van de curatoren tot betaling van een geldsom op inhoudelijke gronden afgewezen. Naar aanleiding van het hoger beroep van de curatoren oordeelde het hof dat LaSer zich terecht op een bindendadviesclausule beriep en dat het geschil daarom niet aan de rechter kon worden voorgelegd. Het hof had de curatoren niet-ontvankelijk moeten verklaren in hun vordering, maar bekrachtigde het vonnis waarvan beroep. Daarover klaagde LaSer in cassatie. De Hoge Raad besliste dat het feit dat de rechter in het dictum van zijn uitspraak de vordering heeft afgewezen in plaats van de eiser in die vordering niet-ontvankelijk te verklaren, niet zonder meer tot vernietiging van de uitspraak hoeft te leiden. Het dictum moet immers worden uitgelegd in het licht van de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen (zie bijvoorbeeld HR 23 januari 1998, NJ 2000/544 (Kruidvat/Lancôme); HR 4 maart 2016, RvdW 2016/369 (Volvo/X)), zodat de vraag wat het gezag van gewijsde van de uitspraak inhoudt, door middel van uitleg van de rechterlijke uitspraak moet worden beantwoord. Onder omstandigheden kan een partij er evenwel belang bij hebben dat het dictum wordt veranderd, of dat op andere wijze duidelijk wordt of de rechter de vordering van eiser op inhoudelijke gronden heeft afgewezen dan wel niet aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering is toegekomen. In een zodanig geval kan een met dit doel ingesteld rechtsmiddel niet zonder meer als onnodig ingesteld worden aangemerkt, met daaruit voortvloeiende gevolgen voor de proceskostenveroordeling. In casu vindt de Hoge Raad echter dat het oordeel van het hof niet anders kan worden gelezen dan dat het niet aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van de curatoren is toegekomen.
Gezag van gewijsde jegens anderen dan de partijen zelf.
In een procedure over de verdeling van een huwelijksgemeenschap worden de aandelen in een BV toegedeeld aan de man. De man vordert dat daarbij een schuld van het echtpaar aan de BV van € 250.000 zal worden verrekend, maar de vrouw voert aan dat de schuld aan de BV is afgelost. De man biedt schriftelijk bewijs van de vordering van de BV aan, maar het hof volgt de stelling van de vrouw en passeert het bewijsaanbod met de overweging dat de man het schriftelijke bewijs van de vordering spontaan in het geding had moeten brengen (HR 9 maart 2012, 2012/174). In cassatie klaagt de man dat het hof niet heeft kunnen beslissen dat de schuld aan de BV is afgelost omdat de BV in deze verdelingsprocedure geen partij is. HR 5 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1015 verwerpt de klacht wegens gebrek aan belang: omdat de BV in dit geding geen partij is, is de BV niet aan de beslissing van het hof gebonden.
Gezag van gewijsde en nieuwe grondslag voor de vordering.
Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht (art. 236 lid 11 Rv). Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Als het andere geding (mede) betrekking heeft op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, dan strekt het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerdere geding zich niet uit tot die andere geschilpunten. Het antwoord op de vraag of in het eerdere geding beslissingen zijn genomen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere geding, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust. Indien een vordering met kracht van gewijsde is afgewezen, en de afwijzing erop is gebaseerd dat de voor de vordering aangevoerde grondslag niet is komen vast te staan of dat deze grondslag de vordering niet kan dragen, kan tot uitgangspunt dienen dat de beslissingen aangaande het ontbreken of niet toereikend zijn van deze grondslag, in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde hebben. Dit betekent onder meer dat bij een beroep op gezag van gewijsde, feiten en bewijsmiddelen die in de eerdere procedure niet ter staving van de gestelde grondslag zijn aangevoerd, in een ander geding niet alsnog in het kader van dezelfde grondslag aan de vordering ten grondslag kunnen worden gelegd. Het gezag van gewijsde kan evenwel niet eraan in de weg staan dat in een ander geding dezelfde of een soortgelijke vordering wordt ingesteld op basis van een andere grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten. Dit geldt ongeacht of deze andere grondslag ook reeds in de eerdere procedure aangevoerd had kunnen worden. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099 (IV-Groep/Zwitserleven) is de vraag aan de orde of het hof begrijpelijk heeft geoordeeld dat Zwitserleven zich terecht beroept op het gezag van gewijsde van zijn beslissingen in een arrest van 8 maart 2016 (cassatieberoep verworpen door HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2276). Anders dan advocaat-generaal Van Peursem beantwoordt de Hoge Raad de vraag ontkennend. De grondslagen van de vorderingen van IV-Groep in de onderhavige procedure laten volgens de Hoge Raad geen andere uitleg toe dan dat ze (mede) betrekking hebben op andere geschilpunten dan die waarover het hof in zijn eerdere arrest heeft beslist. Aan de vorderingen in de eerdere procedure lag (de uitvoering van) de uitvoeringsovereenkomst ten grondslag, terwijl aan de vorderingen in de onderhavige procedure (de uitvoering van een) afsprakenbrief ten grondslag ligt, waarover het hof zich in zijn eerdere arrest niet inhoudelijk heeft uitgelaten. Het bestreden arrest wordt vernietigd.
Twee schadestaatprocedures.
Ingevolge art. 615a Rv worden hoofdzaak en schadestaatprocedure voor de toepassing van een aantal concreet genoemde bepalingen als afzonderlijke gedingen beschouwd. Art. 236 Rv (gezag van gewijsde) staat daar niet bij. Dat lijkt in zoverre niet juist, dat de rechter in de schadestaatprocedure gebonden is aan beslissingen in de hoofdzaak die de grondslag van de aansprakelijkheid betreffen (vgl. HR 17 januari 1997, NJ 1997/230 (Moerman/Bakker); HR 25 januari 2013, NJ 2013/69 (Van Gurp/Vos); HR 20 december 2013, NJ 2014/128 (G./Allianz)). Alleen op eindbeslissingen in de hoofdprocedure die betrekking hebben op de inhoud of omvang van de schadevergoeding, kan de rechter in de schadestaatprocedure terugkomen indien overigens aan de voorwaarden daarvoor is voldaan (vgl. HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 (De Vries/Gem. Voorst)). HR 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1412 (Sleutelstad/NS) beslist dat een schadestaatprocedure ten opzichte van een eerdere schadestaatprocedure tussen dezelfde partijen moet worden beschouwd als ‘een ander geding’ in de zin van art. 236 Rv. Daarom komt aan een beslissing die de rechtsbetrekking in geschil betreft en die is vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis dat is gewezen in een schadestaatprocedure, op de voet van art. 236 Rv gezag van gewijsde toe in een volgende schadestaatprocedure tussen dezelfde partijen.
Geen gezag van gewijsde bij onverenigbaarheid.
De Franse onderneming SAVG vordert voor de rechtbank Nice dat een overeenkomst van geldlening met het Engelse Oakland Finance ter hoogte van Ffr. 50 miljoen (ruim 7,5 miljoen euro) nietig wordt verklaard wegens een ongeoorloofde oorzaak. De rechtbank Nice wijst de vordering op 10 december 2007 af. In Engeland heeft SAVG meer succes: daar beslist de Londense High Court op 19 november 2010 dat SAVG niets aan Oakland Finance verschuldigd is. Als SAVG erkenning van de Engelse beslissing van de High Court verzoekt, beroept Oakland Finance zich aanvankelijk tevergeefs op de oudere beslissing van de rechtbank Nice. Maar volgens Cour de cassation (1re civ.) 16 september 2020, no. 18-20023 is de beslissing van de High Court onverenigbaar met de beslissing van de rechtbank Nice omdat de rechtsgevolgen van de beide beslissingen elkaar uitsluiten. Daarom staat art. 34 EEx-Vo (thans art. 45 lid 1 sub c en d Brussel-I bis) eraan in de weg dat de beslissing van de High Court in Frankrijk wordt erkend.
Proceskosten
Art. 1 EP bij het EVRM.
Een milieuorganisatie wegens haar verlies van een procedure tegen de exploitant van een Bulgaarse kerncentrale veroordeeld in proceskosten ter hoogte van € 6.000. Een gemiddeld jaarinkomen in Bulgarije is € 2.800. De milieuorganisatie kon de proceskostenveroordeling niet voldoen, en tegen haar werden executiemaatregelen getroffen. De klacht van de milieuorganisatie dat de proceskostenveroordeling excessief was en een schending opleverde van haar recht op het rustige bezit van haar eigendom, werd door EHRM 15 december 2020, no. 31678/17 (Ekoglasnost/Bulgarije) gehonoreerd. Weliswaar dient een proceskostenveroordeling ten laste van de verliezende partij een legitiem doel, maar in de omstandigheden van het geval is de proceskostenveroordeling excessief en verstoort zij onaanvaardbaar de redelijke balans tussen het algemene en individuele belang, aldus het EHRM.
Proceskostenveroordeling ex art. 1019h Rv.
In een geschil tussen de Russische Staatsonderneming FKP en Spirits (een private partij) over de vraag wie rechthebbende is op Benelux-merken voor wodka, heeft het hof Spirits als de meest in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Het hof heeft aan FKP aan salaris een bedrag van € 40.000 toegewezen (gebaseerd op de Indicatietarieven in IE-zaken gerechtshoven) nadat FKP een kostenstaat had overgelegd die sloot op een bedrag van € 178.707,91, welke kostenopgave door Spirits niet was bestreden. In een incidenteel cassatieberoep richt FKP verschillende klachten tegen de beperkte proceskostenveroordeling, waaronder de klacht dat het hof is uitgegaan van de verkeerde versie van de Indicatietarieven in IE-zaken gerechtshoven. HR 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:112 (Spirits/FKP) besliste dat de begroting van de proceskosten een beslissing is van feitelijke aard, die geen motivering behoeft. De Indicatietarieven die de rechtbanken, de gerechtshoven en de Hoge Raad hebben opgesteld en bekendgemaakt, zijn de rechter niet bindende richtlijnen – zoals daarin ook is vermeld – en zijn geen recht in de zin van art. 79 RO. Gelet daarop kan de klacht over de onjuiste versie van de Indicatietarieven gerechtshoven niet tot cassatie leiden. FKS’s klacht over schending van het evenredigheidsvereiste van art. 14 Handhavingsrichtlijn heeft wél succes. De Hoge Raad stelt voorop dat het HvJEU met betrekking tot hetgeen moet worden verstaan onder ‘redelijke en evenredige gerechtskosten’ in art. 14 Handhavingsrichtlijn, heeft beslist dat deze bepaling zich niet verzet tegen een nationale regeling die een systeem van forfaitaire tarieven behelst voor vergoeding van de kosten voor de bijstand door een advocatuur, mits die tarieven waarborgen dat minstens een significant en passend deel van de redelijke kosten van de in het gelijk gestelde partij door de verliezende partij wordt gedragen. Het bedrag dat FKP in hoger beroep heeft gevorderd, is naar behoren heeft gespecificeerd en onderbouwd; Spirits vorderde in appel een aanzienlijk hoger bedrag. Wanneer de complexiteit die deze zaak heeft aangenomen, de omvang van de processtukken in hoger beroep en de door Spirits niet bestreden kostenspecificaties in ogenschouw worden genomen, moet worden geoordeeld dat het toepasselijke bedrag van de Indicatietarieven 2017 – maximaal € 40.000 – in dit geval niet kan worden beschouwd als ‘een significant en passend deel van de redelijke kosten’ die FKP in hoger beroep heeft gemaakt. In zoverre is sprake van een bijzonder geval als bedoeld in punt 7 onder (b) van de Indicatietarieven gerechtshoven 2017 en slaagt het middel, aldus de Hoge Raad. Hij doet de zaak zelf af door de veroordeling in de proceskosten in de bestreden uitspraak te vernietigen en ter zake een bedrag toe te wijzen ten belope van het dubbele van het standaardtarief voor complexe zaken, derhalve van € 80.000.
Proceskostenveroordeling bij een oneerlijk beding in consumentenovereenkomsten.
In HvJEU 16 juli 2020, C-224/19 (Caixabank) is aan de orde dat art. 394 van het Spaanse Wetboek van rechtsvordering (Ley de Enjuiciamento civil) als resultaat zou kunnen hebben dat de ondernemer niet wordt veroordeeld in de kosten van de procedure als de consument weliswaar terecht stelt dat een algemene voorwaarde van de ondernemer oneerlijk is, maar zijn vordering tot terugbetaling van het bedrag dat hij op grond van deze algemene voorwaarde aan de ondernemer heeft betaald, slechts gedeeltelijk wordt toegewezen. Weliswaar valt de verdeling van de kosten van een gerechtelijke procedure bij de nationale rechterlijke instanties onder de procesautonomie van de lidstaten, aldus het HvJEU, maar daarbij moeten wel de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid in acht worden genomen. Volgens het HvJEU kan een kostenverdeling die afhankelijk wordt gemaakt van de bedragen die de consument onterecht heeft betaald en daarom moeten worden terugbetaald, de consument, gezien de kosten van een vordering in rechte, ontmoedigen het hem door EG-Richtlijn 93/13 verleende recht op een effectieve rechterlijke toetsing van het potentieel oneerlijke karakter van contractuele bedingen uit te oefenen. Daarom verzetten de richtlijn en het doeltreffendheidsbeginsel zich tegen een regeling waarbij een deel van de proceskosten voor rekening van de consument kan komen naargelang van de hoogte van de onterecht betaalde bedragen die hem wegens de nietigverklaring van een oneerlijk contractueel beding moeten worden terugbetaald.
Schadestaatprocedure
Stelplicht benadeelde.
Het is vaste rechtspraak dat een vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat toewijsbaar is als de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is. HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1141 (Sandoz/AstroZeneca) betreft de stelplicht die ondanks deze soepele voorwaarde op de eiser rust. Het hof had een octrooi-inbreuk door Sandoz vastgesteld en het cassatieberoep daartegen werd door de Hoge Raad verworpen. Maar het hof had ook de vordering van AstroZeneca om Sandoz te veroordelen tot vergoeding van door de inbreuk geleden en mogelijk nog te lijden en bij staat op te maken schade afgewezen, op de grond dat Sandoz het inbreukmakende product nooit had verhandeld. De Hoge Raad overweegt dat de partij die verwijzing naar de schadestaatprocedure verwijst, zoveel dient te stellen dat de mogelijkheid aannemelijk is dat schade is of zal worden geleden. Bij het uitgangspunt dat Sandoz het inbreukmakende product nooit heeft verhandeld, heeft het hof kunnen oordelen dat met de stelling dat AstroZeneca door het opnemen van het inbreukmakende product in de G-standaard octrooi-inbreuk heeft gemaakt, niet de mogelijkheid aannemelijk is gemaakt dat Sandoz daardoor schade heeft geleden.
Gebondenheid aan beslissingen uit de hoofdzaak.
In de zaken die hebben geleid tot HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1628 (Wyeth/X), ECLI:NL:HR:2020:1629 (Wyeth/Rined) en ECLI:NL:HR:2020:1630 (Wyeth/X) heeft het hof in de hoofdprocedure beslist dat de schade die de benadeelden hebben geleden doordat het door hen van Wyeth afgenomen suikerwater met hormonen was vervuild, op grond van art. 6:101 BW voor de helft voor eigen rekening komt. Daarbij heeft het hof zich, anders dan de schadeveroorzakers in cassatie betogen, niet uitgelaten over de vraag naar het bestaan en de omvang van de door benadeelden geleden schade en evenmin over de vraag welke concrete schadeposten van de benadeelden aan de schadeveroorzakers zijn toe te rekenen. Deze vragen kunnen, aldus de Hoge Raad, in de schadestaatprocedure nog aan de orde komen. Alleen voor zover in de schadestaatprocedure wordt vastgesteld dat een schadepost aan Wyeth is toe te rekenen, geldt op grond van de door het hof in de hoofdzaak vastgestelde verdeling dat Wyeth gehouden is om 50% daarvan aan de benadeelden te vergoeden.
Kort geding
De afstemmingsregel.
Op grond van de afstemmingsregel moet de voorzieningenrechter die moet beslissen in een geschil waarover al een bodemprocedure aanhangig is waarin een vonnis is gewezen, zijn kortgedingvonnis in beginsel afstemmen op de eindbeslissingen in het bodemvonnis, ongeacht of het bodemvonnis een tussenvonnis of een eindvonnis is, en ongeacht of de beslissingen in de overwegingen of in het dictum van het bodemvonnis staan (HR 19 mei 2000, NJ 2000/407 (Staat/NVV); HR 7 januari 2011, NJ 2011/304 (Yukos/Promnefstroy); HR 24 april 2015, NJ 2015/266 (Staat/S)). Het is niet relevant dat het desbetreffende bodemvonnis geen kracht van gewijsde heeft; als een rechtsmiddel tegen het vonnis is ingesteld mag de kortgedingrechter de kans van slagen van het rechtsmiddel niet bij zijn voorlopige oordeel betrekken. Deze regel impliceert dat het kortgedingvonnis in hoger beroep moet worden vernietigd als in de bodemprocedure inmiddels een rechtsmiddel is ingesteld tegen de beslissing waarop de kortgedingrechter zijn beslissing heeft afgestemd, maar blijkens HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:806 (Meulenberg q.q./X) staat art. 419 lid 2 Rv eraan in de weg dat in cassatie vernietiging van de voorlopige voorziening wordt gevorderd op de grond dat in de bodemzaak inmiddels de eindbeslissing waarop de kortgedingrechter zijn uitspraak had afgestemd, is vernietigd. De voorzieningenrechter hoeft zijn uitspraak niet op het bodemvonnis af te stemmen als dit op een evidente misslag berust of als sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen, maar dat ligt weer anders als de bodemrechter ondanks zijn misslag of de gewijzigde omstandigheden niet evident een onjuiste eindbeslissing heeft genomen, bijvoorbeeld omdat andere grondslagen van de vordering of het verweer die eindbeslissing kunnen dragen.
Verruiming van de beperking van de afstemmingsregel.
De afstemmingsregel geldt evenmin als de kortgedingvordering strekt tot opheffing van een conservatoir beslag en het bodemvonnis nog blootstaat aan vernietiging (HR 30 juni 2006, NJ 2007/483 (Bijl/Van Baalen)). Als bij een eindbeslissing in een tussen- of eindvonnis in de bodemprocedure de vordering tot verzekering waarvan het conservatoire beslag is getroffen, niet toewijsbaar is bevonden maar tegen dit vonnis een rechtsmiddel is of naar de stelling van de partij die in de bodemprocedure de eiser is, zal worden ingesteld, moet de kortgedingrechter de wederzijdse belangen van partijen afwegen, waarbij de omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, niet bepalend is maar slechts moet worden meegewogen. Daarbij moet de kortgedingrechter in aanmerking nemen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat voor een vooralsnog niet vaststaande vordering verhaal mogelijk zal zijn ingeval de vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, terwijl de beslaglegger bij (definitieve) afwijzing van de vordering in de hoofdzaak voor de door het beslag ontstane schade aansprakelijk is. In HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:599 (Econocom/Intralot) wordt deze regel uitgebreid tot andere conservatoire maatregelen dan conservatoir beslag.
Rechtsmiddelen
Ambtshalve onderzoek.
De rechter die op een rechtsmiddel moet beslissen, moet ambtshalve onderzoeken of de bestreden uitspraak vatbaar is voor dat rechtsmiddel. In dat verband dient de rechter de bestreden uitspraak zelfstandig te kwalificeren. HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1311 verklaart een verzoekster niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep dat is gebaseerd op art. 4:218 lid 5 BW jo. art. 187 lid 1 Fw, omdat uit de bestreden beschikking blijkt dat deze is gegeven op de voet van art. 4:221 lid 3 BW jo. art. 4:161 BW. In overeenstemming hiermee heeft de kantonrechter zijn bevoegdheid om te beslissen op het verzoek uitdrukkelijk gebaseerd op art. 1:374 lid 2 BW, dat bepaalt dat de kantonrechter geschillen beslist die bij de aflegging van de rekening en verantwoording door een voogd over het door hem gevoerde bewind mochten rijzen. De eindbeschikking van de kantonrechter kan dan ook niet anders worden geduid dan als een beslissing op de voet van art. 1:374 lid 2 BW in verbinding met art. 4:161 leden 1 en 4 BW. Voor een beslissing die berust op art. 1:374 lid 2 BW geldt geen afwijkende rechtsmiddelenregeling, zodat daartegen binnen drie maanden hoger beroep kan worden ingesteld (art. 358 Rv in verbinding met art. 261 Rv).
Een voor beroep vatbare rechterlijke beslissing.
In HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:416 (X/Bureau Integriteit B.V.) was de eiseres lopende haar procedure tegen Bureau Integriteit BV failliet verklaard, waarna de curator het geding overnam. In het roljournaal werd aangetekend: “curator neemt over, v Hardenbr blijft adv.”. Nadat de rechtbank de vorderingen had afgewezen, appelleerde de failliet zelf; de curator legde zich bij de uitspraak neer. Het hof verklaarde de failliet niet-ontvankelijk in haar hoger beroep, omdat zij door de overname van het geding door de curator zelf buiten het geding was gesteld. De Hoge Raad verwierp haar cassatieberoep. Door de aantekening in het roljournaal had de rechtbank kenbaar gemaakt dat zij de overneming van het geding, die noch door de curator noch door de rechtbank was geclausuleerd of ingeperkt, als een rechtsfeit had geaccepteerd en daaraan het processuele gevolg verbond dat de gefailleerde werd aangemerkt als buiten het geding gesteld. Omdat dit oordeel ingrijpt in de rechten en belangen van de failliet, is het ten opzichte van hem een einduitspraak, waartegen hij – buiten bezwaar van de boedel – binnen de beroepstermijn die geldt in de zaak waarin hij buiten het geding is gesteld, een rechtsmiddel kan aanwenden (vgl. HR 6 juli 2018, RvdW 2018/894 (X/Dekker q.q.). Omdat de failliet dit had nagelaten, had de beslissing van de rechtbank ten opzichte van haar kracht van gewijsde gekregen. In het verdere verloop van het geding kon daarom alleen de curator als procespartij worden aangemerkt.
Ontvankelijkheid: partijaanduiding in het exploot.
In HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2009 (Call2Collect/Arvato) is in het exploot waarmee Call2Collect in hoger beroep kwam, de geïntimeerde aangeduid met “Arvato Finance International B.V. h.o.d.n. Afterpay”, terwijl Call2Collect bedoelde haar processuele wederpartij in eerste aanleg “Arvato Finance B.V. h.o.d.n. Afterpay”, de moeder van de in het exploot genoemde partij, aan te duiden. De namen van beide vennootschappen verschillen uitsluitend hierin dat in de ene naam ook het woord ‘International’ voorkomt en in de andere niet. Beide vennootschappen hebben dezelfde bestuurders en zijn gevestigd op hetzelfde adres, waar het appelexploot ook is uitgebracht. In de partijaanduiding in het appelexploot staat “h.o.d.n. Afterpay”, hetgeen (in elk geval ook) de handelsnaam is van de partij aan wie Call2Collect heeft bedoeld het appelexploot te doen uitbrengen en die als aanduiding van die partij was gebruikt in het vonnis van de rechtbank. Deze omstandigheden laten volgens de Hoge Raad geen andere conclusie toe dan dat sprake is geweest van een fout in de naamsaanduiding in het appelexploot, in die zin dat aan de statutaire naam van Afterpay het woord “International” is toegevoegd, wat erin resulteerde dat niet de statutaire naam van Afterpay maar de statutaire naam van haar dochtervennootschap AFI is gebruikt. Gelet op de mogelijkheid dat Afterpay als gevolg daarvan nog niet van het tegen haar ingestelde hoger beroep op de hoogte was, heeft het hof Call2Collect terecht de gelegenheid gegeven om Afterpay (met de juiste naamsaanduiding) in het geding op te roepen, waarna Afterpay is verschenen. Niet is gesteld of gebleken dat Afterpay door deze gang van zaken in een ander belang is geschaad dan dat zij van het tegen haar ingestelde hoger beroep op de hoogte is geraakt nadat de termijn voor het instellen van hoger beroep was verstreken. In het licht daarvan acht de Hoge Raad het oordeel van het hof onbegrijpelijk dat Afterpay onevenredig in haar belangen zou worden geschaad, en dat Call2Collect niet-ontvankelijk is in het door haar tegen Afterpay ingestelde hoger beroep.
Soms toch twee keer schieten?
Sinds de hervorming van het Franse burgerlijk procesrecht in 6 mei 2017 moet de appellant in zijn verklaring van hoger beroep uitdrukkelijk vermelden welke onderdelen van het vonnis waarvan beroep hij wil aanvechten. De devolutieve werking van het appel is voortaan beperkt tot de desbetreffende beslissingen en de beslissingen die er noodzakelijk op voortbouwen. Een algemene verklaring dat de vordering alsnog moet worden toe- of afgewezen, volstaat niet meer. Inmiddels heeft de Cour de cassation wel aanvaard dat de appellant binnen de appeltermijn een tweede verklaring van hoger beroep kan laten uitbrengen waarin hij verklaart dat hij een fout in de eerste verklaring van hoger beroep corrigeert (Cour de cassation (2e civ.) 16 november 2017, no. 16-23.796) of dat en hoe hij zijn eerste verklaring van hoger beroep preciseert (Cour de cassation (2e civ.) 30 januari 2020, no. 18-22.528). Cour de cassation (2e civ.) 19 november 2020, no. 19-13.642 heeft deze regel uitgebreid. Een ontslagen werknemer had binnen de appeltermijn twee keer door middel van een verklaring van hoger beroep geappelleerd, en in zijn verschillende verklaringen verschillende te bestrijden beslissingen van de eerste rechter genoemd. In de tweede verklaring van hoger beroep stond niet dat ze strekte tot aanvulling of precisering van de eerste verklaring. De Cour d’appel de Pau nam daarom aan dat de werknemer twee keer had geappelleerd, en wees twee arresten waarin het bestreden vonnis op de bestreden beslissingen werd vernietigd. In cassatie voerde de werkgever aan dat de werknemer hetzij door zijn eerste verklaring van hoger beroep had berust in de beslissingen die hij in die verklaring niet had genoemd, zodat de appelrechter de beslissingen die in de tweede verklaring van hoger beroep werden genoemd, niet had mogen beoordelen, hetzij zijn tweede verklaring van hoger beroep in de plaats had gesteld van de eerste, zodat de appelrechter slechts de beslissingen had mogen beoordelen die in de tweede verklaring van hoger beroep werden genoemd. Maar de Cour de cassation verwierp het cassatieberoep. Ze overwoog dat in een verklaring van hoger beroep niet kan worden gelezen dat in de niet genoemde beslissingen wordt berust, en dat een tweede verklaring van hoger beroep er daarom ook toe kan strekken appel uit te breiden tot beslissingen die niet in een eerdere verklaring van hoger beroep staan vermeld, De tweede verklaring van hoger beroep insereert zich dan in de eerste, zodat de appelrechter alle beslissingen moet beoordelen.
De Franse zaak roept de vraag op of het in Nederland mogelijk is om na een tijdig uitgebrachte appeldagvaarding waarin al de grieven zijn opgenomen, binnen de appeltermijn een tweede appeldagvaarding uit te brengen waarin andere grieven zijn opgenomen. Naar Nederlandse recht is slechts eenmaal appel toegestaan (de zogenaamde “één keer schieten”-regel: HR 9 mei 2003, NJ 2005/ 168 (Beliën/Prov. Noord-Brabant), maar HR 25 maart 2016, NJ 2016/188 (Linskens/Pouw) heeft aanvaard dat een partij die in haar appel niet-ontvankelijk werd verklaard omdat ze had verzuimd tijdig een memorie van grieven in te dienen, binnen de appeltermijn een nieuwe appeldagvaarding uitbrengt. De appellant is volgens dat arrest alleen niet-ontvankelijk in “een dergelijk tweede hoger beroep” als het instellen daarvan in de gegeven omstandigheden in strijd komt met de eisen van een goede procesorde of de behandeling daarvan niet te verenigen valt met een beslissing die inmiddels is gegeven in het eerder ingestelde hoger beroep. Die overweging sluit op zichzelf niet toe dat de appellant in een tweede appeldagvaarding zijn grieven tegen het bestreden vonnis met nieuwe grieven uitbreidt. Maar de strijd met de goede procesorde zou gelegen kunnen zijn in de tweeconclusieregel, die in beginsel immers uitsluit dat de appellant in zijn eerste hoger beroep andere grieven aanvoert dan die welke hij in zijn appeldagvaarding heeft vermeld.
Verplichting tot inschrijving in het rechtsmiddelenregister.
Op grond van art. 3:301 lid 2 BW moet een gewoon rechtsmiddel tegen een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen ervan worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister (art. 433 Rv). Art. 3:301 lid 2 BW heeft een beperkte strekking en omdat op het verzuim van inschrijving de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid stelt, bestaat er onvoldoende aanleiding om de bepaling uit te breiden tot een geval dat door de wettekst niet wordt bestreken (vgl. HR 19 november 2004, NJ 2006/216 ((Strijbosch/Witadi); HR 8 juli 2016, NJ 2016/383 (Esconado/Erven Kollman)). Volgens HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:538 (X/VM Vastgoed) ziet art. 3:301 lid 2 BW niet op de situatie waarin de gedaagde is veroordeeld tot medewerking aan de levering van een registergoed binnen een bepaalde termijn op straffe waarvan de uitspraak in de plaats treedt van de leveringsakte, en de gedaagde op het moment dat hoger beroep wordt ingesteld, zelf aan zijn veroordeling heeft voldaan.
Termijnoverschrijding.
In HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751 luidde de cassatieklacht – blijkens HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:416 (X/Bureau Integriteit B.V.) ten onrechte – dat de rechtbank een beslissing van de rechter-commissaris van 7 juli 2017 niet had mogen aanmerken als een beschikking omdat diens beslissing niet voldeed aan de daaraan op grond van art. 287 jo. art. 230 Rv te stellen vormvereisten. De Hoge Raad overwoog dat een beschikking van de rechter-commissaris vormvrij is en constateerde overigens dat de verzoeker zelf was uitgegaan van een beschikking: in zijn appelverzoekschrift had hij verzocht de beschikking van de rechter-commissaris van 7 juli 2017 te vernietigen. Met betrekking tot het probleem dat het beroep niet binnen de vereiste termijn van vijf dagen maar pas twee jaar na de beschikking was ingesteld, knoopte de Hoge Raad aan bij zijn vaste rechtspraak dat een termijnoverschrijding bij het instellen van een rechtsmiddel tegen een uitspraak verschoonbaar kan zijn indien een partij de uitspraak door een fout of verzuim van (de griffie van) het gerecht niet tijdig kende en hoefde te kennen, en de uitspraak als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel bekend is geworden (vgl. HR 11 juli 2014, NJ 2014/359; HR 25 september 2015, NJ 2015/389). In zo’n geval wordt de beroepstermijn verlengd met maximaal veertien – en in casu vijf – dagen na de dag waarop de (inhoud van de) beschikking alsnog is bekend geworden. In het onderhavige geval had de rechtbank vastgesteld dat de beschikking van de rechter-commissaris als gevolg van een fout van het gerecht niet op 7 juli 2017 aan de verzoeker bekend was geworden, maar pas in december 2017. In juli 2019 was de beroepstermijn dus verstreken en de rechtbank had de verzoeker daarom terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep. Omdat aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden, zou het de rechtbank niet hebben vrijgestaan om het beroep ambtshalve toch te beoordelen, ook niet in verband met de ernst van het probleem dat de verzoeker in zijn beroep aan de orde stelde.
Een rechtsmiddel tegen een verstekvonnis waarvan de veroordeelde niets weet?
In HR 3 oktober 2014, NJ 2016/89 had Van Soest zijn contractuele wederpartijen Voulon en Van Sligter gedagvaard en gevorderd dat zij werden veroordeeld tot betaling van € 165.446,81, vermeerderd met 18% rente. De dagvaarding was niet aan Van Sligter in persoon betekend, maar wel uitgebracht aan het adres waar hij volgens het basisregister personen zijn woonplaats had. In de procedure voerde Voulon verweer maar Van Sligter verscheen niet, zodat tegen hem verstek werd verleend. Bij vonnis van 24 februari 2010 wees de rechtbank de vordering van Van Soest toe tot een bedrag van € 153.421,73. Omdat dit vonnis op grond van art. 140 lid 3 Rv ook ten aanzien van Van Sligter een vonnis op tegenspraak was, stond daartegen alleen, gedurende drie maanden (art. 339 lid 1 Rv) het rechtsmiddel hoger beroep open, maar noch Voulon noch Van Sligter appelleerde tijdig. Op 21 maart 2011 liet Van Soest het vonnis aan Van Sligter in persoon betekenen, waarna Van Sligter op 18 april 2011 alsnog appelleerde. Omdat toen meer dan een jaar na het vonnis van 24 februari 2010 was verstreken, verklaarde het hof hem niet-ontvankelijk in dat hoger beroep. Maar de Hoge Raad vernietigde de niet-ontvankelijkverklaring, omdat het recht op toegang tot de rechter wezenlijk zou worden aangetast als overschrijding van de appeltermijn zonder meer fataal zou zijn als de inleidende dagvaarding niet in persoon is betekend en het vonnis niet voor het verstrijken van de appeltermijn aan de bij verstek veroordeelde bekend is geworden. Indien de veroordeelde binnen veertien dagen nadat het vonnis aan hem in persoon is betekend hoger beroep instelt, moet niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijven, aldus de Hoge Raad. Cour de cassation (1re civ.) 16 september 2020, no. 19-11.621 kiest voor een andere, aansprekendere oplossing. Tussen het Amerikaanse Paragon en het Franse XT Soft was een contractueel geschil ontstaan, dat Paragon overeenkomstig de contractuele forumkeuzeclausule voorlegde aan een rechtbank in Californië (VS). XT Soft werd volgens de regels gedagvaard, maar zij verscheen niet in de procedure, zodat de rechtbank verstek tegen haar verleende. Vervolgens werd XT Soft bij vonnis van 22 september 2014 veroordeeld tot betaling van $ 502.391,15. Naar het recht van Californië wordt een verstekvonnis na verloop van een jaar nadat het is gewezen onherroepelijk zonder dat voorafgaande betekening nodig is. Nadat het jaar verstreken was, vroeg Paragon voor de rechtbank te Pontoise en vervolgens voor het hof van beroep te Versailles om een exequatur, dat haar echter werd geweigerd, op de grond dat de internationale openbare orde van Frankrijk zich ertegen verzet dat een uitspraak kracht van gewijsde krijgt hoewel het niet aan de veroordeelde is betekend: zo’n regel zou het recht op toegang tot de rechter wezenlijk aantasten en daarom onverenigbaar zijn met art. 6 en art. 13 EVRM. Maar de Cour de cassation vernietigt. De beslissing van de Californische rechtbank voldoet in materiële zin aan de eisen van de internationale openbare orde. Zij is niet frauduleus. Het enkele feit dat naar Californisch recht de executeerbaarheid van een rechterlijke uitspraak niet de eis van voorafgaande betekening eist, is niet in strijd met de procesrechtelijke internationale openbare orde. Als XT Soft op regelmatige wijze in de procedure voor de rechtbank in Californië is betrokken en dus aangenomen moet worden dat zij in die procedure bewust niet is verschenen, kan van een inbreuk op art. 6 en 13 EVRM geen sprake zijn, aldus de Cour de cassation. Ook in HR 3 oktober 2014, NJ 2016/89 (Van Sligter/Van Soest) had deze oplossing naar onze mening meer voor de hand gelegen (vgl. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/20 (voetnoot 3): in die zaak was de inleidende dagvaarding mogelijk niet op rechtsgeldige wijze (want niet met inachtneming van art. 1:10-15 BW) aan Van Sligter uitgebracht, zodat om die reden geen geldig vonnis tegen hem was gewezen. Als zou blijken dat Van Soest hem wél op rechtsgeldige wijze in de procedure had betrokken en hij dus om een reden die rechtens voor zijn rekening en risico komt, niet in de procedure was verschenen, lijkt het niet in strijd met art. 6 en 13 EVRM te kunnen zijn dat hij geen weet heeft gehad van het vonnis dat vervolgens tegen hem werd gewezen.
Hoger beroep van een beschikking op een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst.
In HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283 (X/Victoria) en HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284 worden regels geformuleerd voor de beoordeling van het hoger beroep tegen een beschikking van de kantonrechter op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Er is vooral aanleiding voor een bijzondere regel als de kantonrechter het ontbindingsverzoek heeft toegewezen. Die toewijzing heeft namelijk onherroepelijk het einde van de arbeidsovereenkomst veroorzaakt; het hoger beroep van de werknemer schorst de tenuitvoerlegging van de ontbindingsbeschikking niet (art. 7:683 lid 1 BW) en de beslissing in hoger beroep kan ook niet tot gevolg hebben dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt vernietigd. De appelrechter kan de werkgever slechts veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen, of om aan de werknemer een billijke vergoeding te betalen. Hiermee is volgens de Hoge Raad niet verenigbaar dat de appelrechter op grond van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter, zou kunnen oordelen dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden. De appelrechter moet de vraag of de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever terecht heeft toegewezen, dan ook beoordelen naar de toestand ten tijde van de beslissing van de kantonrechter. In zoverre oordeelt de appelrechter “ex tunc”. Dat doet echter niet af aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep: het staat partijen vrij om zich in hoger beroep op andere feiten en omstandigheden te beroepen dan zij in eerste aanleg hebben gedaan, mits die feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan vóór de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter. En de vraag welke voorziening de appelrechter moet treffen, moet in overeenstemming met het uitgangspunt van het civiele appelprocesrecht worden beantwoord aan de hand van de ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden, ook indien deze zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking. Ook het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding dient de rechter in hoger beroep, in overeenstemming met het uitgangspunt van het civiele appelprocesrecht te beoordelen aan de hand van de hem ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden. In zoverre oordeelt de appelrechter “ex nunc”.
Als de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever afwijst, blijft de werknemer in dienst van de werkgever. Als de appelrechter oordeelt dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen, bepaalt hij alsnog op welk tijdstip – dat niet in het verleden mag liggen – de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarom dient de rechter in hoger beroep aan de hand van de hem ten tijde van zijn beslissing bekende feiten en omstandigheden te beoordelen of het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen. De appelrechter oordeelt in zo’n geval dus, overeenkomst het uitgangspunt van het civiele appelprocesrecht volledig “ex nunc”.
De tweeconclusieregel.
In een zaak over de verdeling van een huwelijksgemeenschap had de vrouw in hoger beroep het verweer dat de schuld aan de BV was afgelost, pas gevoerd bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, nadat zij haar verweerschrift had ingediend. Toch had het hof het verweer van de vrouw gehonoreerd. In cassatie klaagt de man onder meer dat het hof aldus de tweeconclusieregel heeft geschonden. HR 5 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1015 stelt vast dat de vrouw het verweer niet eerder kón voeren omdat zij – door de man niet weersproken – pas kort voor de mondelinge behandeling bekend was geworden met de cijfers van de BV waaruit bleek dat de schuld aan de BV was afgelost. Hier doet zich dus een van de drie uitzonderingen op “de in beginsel strakke tweeconclusieregel” voor (HR 19 juni 2009, NJ 2010/154 (Wertenbroek q.q./Van Vlerken)). Daarmee faalt de klacht. Het hof heeft op het nieuwe verweer van de vrouw acht mogen slaan.
Uitleg van gedingstukken.
Na de verkoop van een onderneming die datacenters exploiteert, vordert koper Equinix van verkoper Rooq onder andere schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de contractuele garantieverplichtingen. Verkoper Rooq vordert in reconventie onder andere betaling van € 750.000 uit hoofde van een earn-outregeling. Bij incidentele vordering ex art. 843a Rv vordert koper Equinix daarop inzage in bestanden waarop zij bewijsbeslag heeft gelegd. De rechtbank wijst de schadevergoedingsvordering van Equinix af omdat zij is verjaard. Omdat bewijslevering door de koper daarom niet meer aan de orde is, wijst de rechtbank ook de inzagevordering af. De vordering in reconventie wijst zij grotendeels toe. Equinix appelleert, maar het hof bekrachtigt het aangevallen vonnis. Daarbij overweegt het hof onder meer dat Equinix onvoldoende kenbaar heeft gegriefd tegen de afwijzing van haar incidentele vordering ex art. 843a Rv. Daarover klaagt Equinix in incidenteel cassatieberoep met succes. Volgens HR 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:119 (Rooq/Equinix) laat de memorie van grieven van Equinix geen andere conclusie toe dan dat zij haar inzagevordering heeft gehandhaafd: aan haar grief tegen het verjaringsoordeel van de rechtbank heeft Equinix de gevolgtrekking verbonden dat alsnog een inhoudelijke beoordeling van haar inzagevordering moest volgen. Verkoper Rooq heeft het blijkens haar memorie van antwoord ook zo begrepen. Daar komt bij, aldus de Hoge Raad, dat de rechtbank de inzagevordering niet inhoudelijk heeft beoordeeld, maar heeft afgewezen op de grond dat de vordering die strekt tot schadevergoeding van de koper was verjaard. Bij die stand van zaken waren er geen overwegingen over de inzagevordering die Equinix nader had kunnen bestrijden. Het oordeel van het hof is dus onvoldoende gemotiveerd. Het is vaste rechtspraak dat de uitleg van de processtukken is voorbehouden aan de feitenrechter. Daarom is die uitleg in cassatie slechts op begrijpelijkheid te beoordelen. Bij die beoordeling is van belang hoe de wederpartij de gedingstukken blijkt te hebben begrepen, zoals deze uitspraak van de Hoge Raad bevestigt.
Kostenveroordeling in een overbodig incidenteel beroep.
Het is vaste rechtspraak dat de geïntimeerde die zijn in eerste aanleg gevoerde verweren – die in appel vanwege de devolutieve werking veelal van rechtswege aan de orde (horen te) komen – in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep onder de aandacht van de appelrechter brengt, niet in de kosten van dat incidentele beroep mag worden veroordeeld als het dictum van de aangevallen uitspraak wordt bekrachtigd en het (voorwaardelijke) incidentele hoger beroep dus wordt verworpen (HR 3 oktober 2008, NJ 2008/530 (Bakker/Schilder); HR 11 mei 2012, NJ 2012/319 (Schulte/CV); HR 12 februari 2016, RvdW 2016/282 (X/Velenturf q.q.), HR 14 december 2018, RvdW 2019/47 (HDI-Gerling Verzekeringen/X)). Deze regel is echter volgens HR 14 december 2018, NJ 2019/21 niet van toepassing als het verworpen incidentele beroep strekt tot een verandering van het dictum van de bestreden uitspraak. Zie in die zin ook HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425 (Louwerier q.q./LaSer), waarin LaSer in incidenteel appel haar door de rechtbank gepasseerde verweer had gehandhaafd dat Louwerier q.q. niet in zijn vordering kon worden ontvangen omdat daaraan een bindendadviesclausule in de weg stond. De Hoge Raad overweegt dat de geïntimeerde die uit is op een wijziging van het dictum van het bestreden vonnis, daartoe incidenteel hoger beroep moet instellen. Het hof had daarom ten onrechte geoordeeld dat de grief van LaSer weliswaar slaagde maar dat zij haar incidentele hoger beroep niettemin onnodig had ingesteld. Het slagen van de incidentele grief had moeten leiden tot een proceskostenveroordeling ten gunste van LaSer.
Bevoegdheid van het hof om de zaak aan zich te houden na vernietiging van een tussenvonnis.
Op grond van art. 356 Rv kan de appelrechter die een tussenvonnis vernietigt, de zaak ter verdere beslissing aan zich houden. Het is aan het beleid van de appelrechter overgelaten of hij al dan niet van deze bevoegdheid gebruikmaakt; dat beleid leent zich in beginsel niet voor toetsing in cassatie. De bevoegdheid om de zaak zelf af te doen, wordt wel begrensd door de eisen van een goede procesorde en in het bijzonder door het beginsel van hoor en wederhoor. Daarbij is echter uitgangspunt dat partijen rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de appelrechter de zaak aan zich zal trekken en dus, voor zover de rechtsstrijd in hoger beroep daartoe aanleiding geeft, hun stellingen daarop moeten afstemmen. Zij kunnen in beginsel niet erop rekenen dat de appelrechter hen daartoe nog bij afzonderlijke beslissing gelegenheid zal geven. HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:61 (Dingemans q.q./Banning) beslist dat de bevoegdheid van de appelrechter om na vernietiging van een tussenvonnis zelf de zaak af te doen, wordt niet begrensd door de keuzevrijheid van de geïntimeerde om ofwel ook zelf dadelijk te appelleren tegen het tussenvonnis waarvan hoger beroep is opengesteld dan wel tegen eerdere tussenvonnissen, ofwel daarmee te wachten totdat een later tussenvonnis of het eindvonnis is gewezen. Bij zijn afweging of hij al dan niet dadelijk incidenteel hoger beroep instelt, dient ook de geïntimeerde rekening te houden met de mogelijkheid dat de appelrechter gebruik zal maken van zijn bevoegdheid om na vernietiging van het tussenvonnis de zaak zelf af te doen.
Negatieve of positieve zijde van de devolutieve werking?
Een curator vordert dat de wederpartijen van een failliete aannemer worden veroordeeld tot betaling van een geldsom, te verhogen met contractuele rente van 8%, primair op de grondslag nakoming, en subsidiair op de grondslag ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank wijst de vordering op de primaire grondslag toe, maar de wederpartijen voeren in hoger beroep met succes een grief tegen die beslissing aan. Het hof wijst de vordering vervolgens gedeeltelijk toe op de subsidiaire, en laat daarbij de veroordeling tot betaling van de contractuele rente van 8% in stand omdat de appellanten tegen dat onderdeel van de beslissing van de rechtbank niet hebben gegriefd. In cassatie voerden de wederpartijen van de curator aan dat het hof, nadat het de grondslag voor de toewijzing van de contractuele rente ondeugdelijk had geoordeeld, op grond van de devolutieve werking ambtshalve de toewijsbaarheid van de op die grondslag gebaseerde contractuele rente had moeten herbeoordelen. HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1954 (Van Logtestijn q.q./X) beslist dat de cassatieklacht slaagt. Met zijn oordeel dat de vordering van de curator op de subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking), gedeeltelijk toewijsbaar is, had het hof de toewijsbaarheid van de gevorderde contractuele rente opnieuw behoren te beoordelen. Daartoe behoefden de appellanten niet een afzonderlijke grief tegen de toewijzing van de contractuele rente aan te voeren. Advocaat-generaal Hartlief had op dit punt anders geconcludeerd: hij meende dat de negatieve zijde van de devolutieve werking aan een herbeoordeling van de vordering betreffende de contractuele rente in de weg had gestaan.
Cassatie tegen een uitspraak van de kantonrechter (art. 80 RO).
Een uitspraak over een vordering die niet meer beloopt dan € 1750 is niet vatbaar voor hoger beroep (art. 332 lid 1 Rv). In cassatie kan wel over de motivering van de uitspraak worden geklaagd, maar niet over een onjuiste rechtsopvatting van de kantonrechter (art. 80 lid 1 RO). HR 16 maart 2007, NJ 2007/637 heeft daarnaast als grond voor cassatie aanvaard dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. Een poging om de in art. 80 lid 1 RO genoemde gronden van cassatie uit te breiden tot schending van het Unierecht is echter gestrand: HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1591 (Ryanair/X) beslist dat het Unierecht onderdeel van de Nederlandse rechtsorde vormt en voor de toepassing van art. 80 lid 1 RO geen uitzonderingspositie inneemt.
Termijn voor het instellen van incidenteel cassatieberoep.
In een vorderingsprocedure is uitgangspunt dat de verweerder tegen wie verstek is verleend, op grond van art. 418a Rv in verbinding met art. 142 Rv de bevoegdheid heeft om, zolang de einduitspraak nog niet is gedaan, alsnog in het geding te verschijnen, waardoor de gevolgen van het tegen hem verleende verstek vervallen, behalve ten aanzien van de daardoor veroorzaakte kosten. De eisen van een goede procesorde kunnen evenwel meebrengen dat van deze bevoegdheid tot zuivering van het verstek geen gebruik meer kan worden gemaakt. HR 3 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1224 beslist dat de termijn in art. 3.1.5.5. van het cassatieprocesreglement – waarin staat dat het bericht waarbij het verstek wordt gezuiverd en incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld uiterlijk vier weken voor de datum van de schriftelijke toelichting of het pleidooi in het webportaal dient te worden geplaatst – geen fatale termijn bevat.
Tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken
Voorlopige uitspraken
Risicoaansprakelijkheid van de executant.
Een man vordert schadevergoeding op de grond dat de wederpartij zijn auto executoriaal heeft doen verkopen op basis van een voorlopige executoriale titel, die in hoger beroep is vernietigd. De Cour d’appel d’Aix en Provence wijst de vordering af omdat de geëxecuteerde niet heeft bewezen dat de executant door de executie van de voorlopige titel een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd. Cour de cassation 17 september 2020, no. 19-17721 vernietigt omdat de executie van een voorlopige rechterlijke uitspraak plaatsvindt voor rekening en risico van de executant, die daarom gehouden is de schade te vergoeden en de geëxecuteerde in zijn rechten te herstellen als de voorlopige titel wordt vernietigd (art. L. 111-10 Code de procédures civiles d’exécution).
Vernietiging van een uitspraak en veroordeling tot ongedaanmaking. Niet in cassatie.
Wie een procedure in eerste aanleg heeft verloren, kan in zijn appeldagvaarding vorderen niet alleen dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd, maar ook dat de geïntimeerde wordt veroordeeld tot terugbetaling van alles wat hem op grond van het vonnis betaald (HR 20 maart 1913, NJ 1913/636; HR 30 januari 2004, NJ 2005/246 inz. Dénu/Woonstichting ’s-Gravenhage), vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling (HR 19 mei 2000, NJ 2000/603 (W/Staat)). HR 2 september 2016, RvdW 2016/923 (X/Korpodeko) besliste dat in cassatie alleen plaats is voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt en zelf, op de voet van art. 420 Rv, het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen, maar die uitspraak leek niet langer houdbaar nadat HR 18 mei 2018, NJ 2019/127 had beslist dat door de onherroepelijke vernietiging in cassatie van een hof-arrest de rechtsgrond aan de bij dat arrest uitgesproken veroordeling in de proceskosten onherroepelijk is komen te ontvallen. De vernietiging van de beslissing over de proceskosten kan niet herleven, aldus de Hoge Raad, ook niet als het verwijzingshof met betrekking tot het punt waarop is vernietigd tot dezelfde beslissing komt als het hof voor cassatie. Maar HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483 houdt vast aan zijn uitspraak van 2 september 2016: in cassatie is alleen plaats voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt én zelf het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen. Buiten die situatie moet de partij die tevergeefs aanspraak maakt op terugbetaling van haar kosten, ze in een afzonderlijk geding opvorderen. Het betekent dat de eiser tot cassatie die rekening moet houden met de mogelijkheid dat de Hoge Raad na vernietiging de zaak zelf afdoet, er verstandig aan doet om zekerheidshalve toch de terugbetalingsvordering in te stellen.
Ambtshalve veroordeling tot terugbetaling van teveel ontvangen voorschotten op onteigeningsschadeloosstelling.
Op grond van art. 54t lid 3 OW dient de onteigeningsrechter de onteigende partij die ten gevolge van de betaling van voorschotten meer heeft ontvangen dan hem als schadeloosstelling toekomt, te veroordelen tot terugbetaling van het te veel ontvangen bedrag aan de onteigenende partij .De rechter dient die veroordeling ambtshalve uit te spreken, zodat een daartoe strekkende vordering niet nodig is, aldus HR 3 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1226. Dit strookt met de bijzondere aard van het onteigeningsgeding, waarin de rechter de taak heeft zelfstandig te onderzoeken welke schadeloosstellingen toekomen aan de onteigende en eventuele derden en deze schadeloosstellingen vervolgens vast te stellen. In afwijking van art. 233 Rv kan de onteigeningsrechter ook zonder een daarop gerichte vordering aan de veroordeling tot terugbetaling van het te veel ontvangen bedrag een termijn verbinden, alsmede een veroordeling tot betaling van de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag vanaf het moment van verstrijken van die termijn, en hij kan deze veroordelingen ook zonder daartoe strekkende vordering uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Voldoende is dat de onteigenende partij kenbaar heeft gemaakt een veroordeling tot betaling van wettelijke rente respectievelijk uitvoerbaarverklaring bij voorraad te wensen, en dat de wederpartij de gelegenheid heeft gehad zich daarover uit te laten.
Dwangsommen
Medewerking derden en onmogelijkheid.
HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1783 verwerpt de klacht dat een dwangsom niet kan worden verbonden aan een veroordeling tot het verrichten van prestatie waarvoor de veroordeelde de medewerking van derden behoeft. In zo’n geval dient de veroordeelde al het mogelijke te doen om ervoor te zorgen dat deze derden hun noodzakelijke medewerking verlenen. Als weliswaar niet of niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, maar het onredelijk zou zijn om van de veroordeelde meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan hij heeft betracht, moet worden aangenomen dat hij in de onmogelijkheid verkeert om aan de veroordeling te voldoen als bedoeld in art. 611d lid 1 Rv, en verliest de dwangsom haar zin als dwangmiddel, dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren. Een veroordeelde kan al aan zijn inspanningsplicht hebben voldaan voordat de veroordeling wordt uitgesproken, zodat het op voorhand onredelijk is meer inspanning en zorgvuldigheid van hem te vergen, waarmee sprake is van onmogelijkheid in de zin van art. 611d lid 1 Rv, en de dwangsom niet haar functie als prikkel tot nakoming kan vervullen en voor de oplegging daarvan geen plaats is. De Hoge Raad overweegt evenwel dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat in de onderhavige zaak van onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen, geen sprake was
Schorsing van de executie
Beoordelingsmaatstaf.
De rechtbank Gelderland veroordeelt een partij, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van betaling van € 6.974.000 aan de gemeente Nijmegen. De veroordeelde partij appelleert, maar de gemeente gaat over tot executie van het vonnis. In kort geding vordert de veroordeelde partij dat het de gemeente wordt verboden om de executie voort te zetten, en het hof Arnhem wijst deze vordering toe. De gemeente komt daartegen in cassatie op. HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:429 (Gem. Nijmegen/X) brengt in herinnering dat hij in HR 20 december 2019, RvdW 2020/88 heeft beslist dat de kortgedingvordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitspraak waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat, moet worden beoordeeld aan de hand van dezelfde maatstaf als een incidentele vordering tot schorsing als bedoeld in art. 351 Rv. Het cassatieberoep wordt verworpen omdat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden zijn oordeel kunnen dragen dat voortzetting van de tenuitvoerlegging gedurende de appelinstantie de belangen van de veroordeelde partij onevenredig schaadt.
Schorsingsverzoek tenuitvoerlegging arbitrale vonnissen.
In de bekende Yukos-zaak is de Russische Federatie bij arbitrale vonnissen van 18 juli 2014 veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van per saldo zo’n $ 50 miljard. De Russische Federatie heeft voor de rechtbank Den Haag met succes gevorderd dat de arbitrale vonnissen worden vernietigd, maar het hof heeft de vordering alsnog afgewezen. De Russische Federatie heeft cassatieberoep ingesteld, maar omdat de vordering tot vernietiging (art. 1065 lid 1 (oud) Rv de tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen niet schorst, heeft de Russische Federatie incidenteel gevorderd dat de tenuitvoerlegging van die vonnissen wordt geschorst totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist (art. 1066 lid 2 (oud) Rv). HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952 wijst de incidentele vordering van de Russische Federatie af. Naar het voorlopige oordeel van de Hoge Raad hebben de verschillende argumenten die volgens de Russische Federatie tot vernietiging van de beslissing van het hof zouden moeten leiden, niet een zodanige kans van slagen dat in deze procedure de beslissing van de Hoge Raad moet worden afgewacht. Ook de afweging van de belangen van de partijen bij het al dan niet voortzetten van de tenuitvoerlegging brengt niet mee dat de verzoeken van de Russische Federatie moeten worden toegewezen. Zie over de uitspraak ook de website van de Hoge Raad: Geen schorsing tenuitvoerlegging van arbitrage-uitspraken in Yukos-zaak.
Erkenning van buitenlandse uitspraken
Een buitenlandse beslissing in strijd met de nationale wetgeving.
Een Fransman en een vrouw met zowel de Amerikaanse als de Russische nationaliteit trouwen op 28 mei 1991 in Parijs, met uitsluiting van iedere gemeenschap, nadat op 21 mei 1991 ten overstaan van een notaris een akte van huwelijkse voorwaarden is gepasseerd. Het echtpaar vestigt zich in de Verenigde Staten, waar ze twee kinderen krijgen. Op 8 november 2001 dient de vrouw bij het bevoegde gerecht te New York een echtscheidingsverzoek in. In die procedure wordt het verzoek van de man om de Franse huwelijksvoorwaarden van toepassing te verklaren, verworpen en de toepasselijkheid van die huwelijksvoorwaarden uitgesloten. De echtscheiding wordt op 9 januari 2004 uitgesproken, en het gezag over de kinderen wordt toegekend aan de vrouw, met beslissing dat ze de man moet raadplegen over alle belangrijke beslissingen aangaande de kinderen, zij het dat zij de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid heeft, er wordt een omgangsregeling ten gunste van de man getroffen en er wordt ten laste van de man een onderhoudsverplichting ten gunste van de vrouw en kinderen vastgesteld voor de duur van zeven jaar. Voorts wordt de verdeling van het gemeenschappelijke vermogen bepaald in een verhouding van 3:1 ten gunste van de vrouw, overeenkomstig het principe van ‘billijke verdeling’ van het recht van de staat New York. Deze verdeling wordt in hoger beroep in zoverre vernietigd dat de volledige opbrengst van de verkoop van het echtelijke appartement in New York wordt toegedeeld aan de man. Op 9 februari 2005 verzoekt de vrouw voor de rechtbank te Parijs om haar verlof te verlenen voor de tenuitvoerlegging van de Amerikaanse beslissingen. Het verzoek wordt toegewezen, met verwerping van het verweer van de man dat het vonnis waarbij de toepasselijkheid van de naar Frans recht geldige huwelijkse voorwaarden is uitgesloten, in Frankrijk niet executeerbaar is. De man komt tevergeefs in cassatie. Cour de cassation 2 december 2020, 18-20.691 overweegt dat een uitspraak van een buitenlandse rechter die op grond van zijn nationale wetgeving weigert uitvoering te geven aan Franse huwelijksvoorwaarden, op zichzelf niet in strijd is met de materiële Franse internationale openbare orde. De uitspraak komt alleen niet voor erkenning in aanmerking als ze concreet een situatie tussen de ex-echtgenoten creëert die onverenigbaar is met fundamentele beginselen van Frans recht. Daarvan is in casu geen sprake. Dat geldt ook voor het feit dat de buitenlandse uitspraak aan de vrouw de eindverantwoordelijkheid toekent om bepaalde beslissingen ten aanzien van de kinderen te nemen, in afwijking van het beginsel van gelijkheid van ouders bij de uitoefening van het ouderlijk gezag, dat deel uitmaakt van de Franse internationale openbare orde. De uitspraak is in concreto niet in strijd met fundamentele beginselen van Frans recht, aldus de Cour de cassation.
Kerkelijk recht.
Volgens Corte di Cassazione (sez. I), 16 juli 2020, no 16804/20 komt een verstoting die wordt opgelegd door een buitenlandse religieuze autoriteit die volgens dat recht van het land van die religieuze autoriteit gelijk is te stellen met een uitspraak van de overheidsrechter, niet in aanmerking voor erkenning in Italië, vanwege de schending door die beslissing van de beginselen van de Italiaanse materiële en processuele openbare orde.
Insolventierecht
Het einde van het faillissement.
Het faillissement heeft ten doel het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Het eindigt van rechtswege zodra aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd (art. 193 lid 1 Fw). De rechter-commissaris beveelt uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers in ieder geval zodra blijkt dat voldoende gelden aanwezig zijn om alle geverifieerde schuldeisers volledig te voldoen (art. 179 Fw). Indien de boedel toereikend is om de geverifieerde schuldeisers te voldoen, staat het de curator dan ook niet vrij om de vereffening voort te zetten en overige activa te gelde te maken ten behoeve van andere, niet geverifieerde schuldeisers of, in geval van een vennootschap, de aandeelhouders. Na het einde van het faillissement zijn, indien de rechter geen andere vereffenaars benoemt en de statuten geen andere vereffenaars aanwijzen, de bestuurders van de rechtspersoon met de vereffening van het resterende vennootschapsvermogen belast (art. 2:23 lid 1 BW). Als het boedelactief van de failliet toereikend is om naast de boedelkosten alle vorderingen van de geverifieerde schuldeisers te voldoen, kan het verzoek tot beëindiging van het faillissement niet worden afgewezen, aldus HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:801.
Opheffing faillissement wegens gebrek aan baten.
Art. 16 lid 1 Fw bepaalt dat de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris de opheffing van het faillissement kan bevelen als niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden. De schuldeiser die op de voet van art. 18 Fw opkomt tegen de opheffing van het faillissement, dient aannemelijk te maken dat er nog wel voldoende baten in het faillissement aanwezig zijn. De Garantstellingsregeling curatoren 2012 voorziet in de mogelijkheid van een voorschot voor het instellen van een rechtsvordering op grond van onder meer art. 2:138 BW en art. 2:248 BW (bestuurdersaansprakelijkheid NV respectievelijk BV) en voor het instellen van een verhaalsonderzoek of vooronderzoek naar de mogelijkheden daartoe, indien de boedel ontoereikend is.In HR 5 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1016 (X/Geelen q.q.) voerde de curator met betrekking tot een mogelijke vordering ex art. 2:248 BW aan dat hij geen aanwijzingen had dat verhaal op de bestuurder mogelijk is en dat hij daarom geen heil zag in een beroep op de Garantstellingsregeling curatoren 2012. Het hof oordeelde de uitwinning van mogelijke activa in Amerika en/of Brazilië verre van zeker. Volgens de Hoge Raad is het hof daarmee kennelijk van oordeel geweest dat de schuldeisers, in het licht van het betoog van de curator, niet aannemelijk hebben gemaakt dat nog voldoende aanwijzingen voor verhaalsmogelijkheden bestaan. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk, aldus de Hoge Raad.
Het faillissement van de huurder.
Heidevink NV heeft in 2012 voor de duur van tien jaar een bedrijfsruimte verhuurd aan Weldimo NV, die echter in 2016 failleert. De curatoren laten Heidevink weten dat zij de huurovereenkomst niet zullen voortzetten, waarop de verhuurder een vordering wegens gederfde huur gedurende zes jaar à € 1.277.387,00 ter verificatie indient. De curatoren willen de vordering niet verder erkennen dan tot € 115.013,22, dat is het bedrag van de schadevergoeding waarop de verhuurder contractueel recht heeft ingeval van wanprestatie van de huurder. In feitelijke instanties wordt het standpunt van de curatoren gehonoreerd. Heidevink voert in cassatie aan dat zij geen ontbinding of schadevergoeding wegens wanprestatie vordert, maar de uitvoering van de overeenkomst bij equivalent. Hof van Cassatie 4 september 2020, C.20.0011.N verwerpt het cassatieberoep: de wanprestatie van de gefailleerde wordt van rechtswege vastgesteld, de wederpartij behoudt weliswaar haar rechten tegen de gefailleerde maar dat houdt niet in dat de curator verplicht kan worden tot uitvoering in natura. De verhuurder heeft daarom alleen recht op de contractueel bepaalde schadevergoeding.
[1] Cassatieadvocaat (AKD te Breda), docent burgerlijk procesrecht Tilburg University.
[2] Cassatieadvocaat (Linssen c.s. advocaten te Tilburg), hoogleraar privaatrechtelijke rechtshandhaving en rechtsvergelijking Tilburg University en raadsheer-plaatsvervanger gerechtshof Amsterdam.
[3] Er zit een (soms groot) verschil tussen de dag waarop de Italiaanse Corte di cassazione uitspraak doet en de dag waarop de desbetreffende uitspraak wordt gepubliceerd. Wij gaan uit van de datum waarop de uitspraak is gepubliceerd.