Uitspraken van hoogste rechters in 2021
Nadine Groeneveld-Tijssens[1], Marloes Hofland[2], Bert van Schaick[3
Op het gebied van het vermogensrecht en burgerlijk procesrecht [4]
I. Vermogensrecht
Fundamentele rechten
Verboden onderscheid. Een werkloze vrouw die op 17 november 2009 een IVF-behandeling heeft ondergaan en daarna het advies heeft gekregen om rust te houden tot 3 december 2009, gaat op 27 november 2009 een voltijds dienstverband aan met een Kroatische onderneming die haar vestiging heeft op 360 km van de woonplaats van de vrouw. In verband met haar nieuwe werkkring wordt ze op 11 december 2009 ingeschreven bij het verplichte gezondheidszorgfonds van Kroatië. Op 14 december wordt de vrouw ziek. Haar gynaecoloog stelt vast dat de IVF-behandeling succesvol is geweest, en schrijft ziekteverlof voor. Op 17 december 2009 blijkt de vrouw zwanger van een tweeling. Op 28 december 2009 vraagt ze bij het gezondheidszorgfonds salariscompensatie aan. Die wordt haar geweigerd, op de grond dat ze op het moment van indiensttreding bij haar werkgever medisch ongeschikt was vanwege de IVF-behandeling die ze had ondergaan. Haar verplichte verzekering wordt per 13 december 2009 stopgezet. In de administratieve procedure die de vrouw vervolgens aanhangig maakt, wordt haar tot in hoogste instantie uitkering geweigerd; geoordeeld wordt dat de vrouw niet serieus een arbeidsovereenkomst is aangegaan, en daarmee geen ander doel had dan tijdens haar zwangerschap salariscompensatie te ontvangen. De stelling van de vrouw dat ze wordt gediscrimineerd, wordt verworpen, omdat vaststaat dat de vrouw ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst ongeschikt was. De vrouw legt de zaak vervolgens voor aan het Kroatische Grondwettelijk Hof en de Kroatische Ombudsman. De laatste stelt zich op het standpunt dat de vrouw wordt gediscrimineerd en waarschuwt het gezondheidszorgfonds dat het zijn beleid moet aanpassen. Maar het Kroatische Grondwettelijk Hof oordeelt op 22 april 2015 dat van discriminatie geen sprake is geweest. EHRM 4 februari 2021, no. 54711/15 (Jurčić/Kroatië) oordeelt echter anders. De opvatting dat de vrouw medisch ongeschikt was om het dienstverband aan te gaan vanwege het feit dat ze een IVF-behandeling had ondergaan, is discriminerend, en zou vrouwen ontmoedigen om werk te zoeken als ze er rekening mee moeten houden dat ze zwanger zijn. In de nationale procedures is niet uitgelegd hoe de vrouw bewust een fictieve arbeidsovereenkomst kon hebben gesloten op een moment waarop ze niet kon weten dat ze zwanger was noch dat haar zwangerschap met complicaties gepaard zou gaan, op een moment dat ze niet verplicht was om mee te delen dat ze een IVF-behandeling had ondergaan en haar werkgever daar niet naar mocht vragen. Het EHRM besluit tot schending van art. 14 EHRM in verbinding met art. 1 EP bij het EHRM.
Verplichte vaccinatie. Art. 46 van de Tsjechische Wet op de Volksgezondheid verplicht iedereen die langdurig in Tsjechië verblijft, om op kosten van de overheid bepaalde vaccinaties te ondergaan. Op overtreding van de verplichting staat een boete van 10.000 Kroon (€ 400), en aansprakelijkheid voor schade van personen die wel zijn gevaccineerd. Kinderopvang is alleen toegankelijk voor kinderen die de vereiste vaccinaties hebben gekregen of die om andere redenen immuun zijn dan wel om medische redenen geen vaccinatie kunnen ondergaan. Op de Tjechische Staat rust een risicoaansprakelijk zonder de mogelijkheid van exoneratie voor schade die iemand ten gevolge van de vaccinatie lijdt. Vavricka wordt beboet omdat hij geen gevolg heeft gegeven aan de oproep om zijn twee kinderen van 13 en 14 jaar te laten vaccineren tegen poliomyelitis, hepatitis B en tetanus. Hij vecht de boete in Tsjechië tevergeefs aan. Bij het EHRM klaagt hij dat de beboeting een schending oplevert van art. 8 EVRM. In een uitvoerig gemotiveerd arrest komt EHRM 8 april 2021, no. 47621/13 (Vavricka/Tsjechië) tot de slotsom dat de verplichte vaccinatie een inmenging is in het privéleven van de kinderen van Vavricka, maar een legitiem doel dient. De vaccinatie wordt niet tegen de zin toegediend maar de weigering om haar te ondergaan wordt met een boete bestraft. Deze maatregel valt binnen de waarderingsvrijheid van de Tsjechische overheid ter zake van wat noodzakelijk wordt geoordeeld in een democratische maatschappij, en levert geen onaanvaardbare disbalans op, zodat art. 8 EVRM er niet door wordt geschonden. Evenmin stelt het EHRM een schending vast van art. 2, 6, 9, 13 en 14 EVRM.
Positieve verplichting om een strafrechtelijke veroordeling ten uitvoer te leggen. Een Moldavische vrouw wordt in de nacht van 9 op 10 februari 2008 seksueel misbruikt door drie mannen. De mannen worden op 2 december 2009 veroordeeld tot gevangenisstraffen van zes, vijfeneenhalf en vijf jaar. Een van de drie, B., is op dat moment op borgtocht vrij. Hij blijkt onvindbaar en er wordt een opsporingsbevel tegen hem uitgevaardigd; hij zal op 22 oktober 2012 worden gearresteerd. Op dat moment heeft B. al, door middel van zijn advocaat, een verzoek tot amnestie ingediend, met een beroep op een wet uit 2008. De rechtbank heeft dat verzoek verworpen, maar in hoger beroep wordt het verzoek bij uitspraak van 22 mei 2012 alsnog gehonoreerd. Een verzoek om herziening van 29 juni 2012 leidt tot heropening van de zaak, waarna het hof van beroep het verzoek om amnestie alsnog afwijst. Maar de Moldavische Hoge Raad vernietigt deze beslissing op 4 december 2012 en wijst de zaak terug, waarna het herzieningsverzoek op 7 maart 2013 niet ontvankelijk wordt verklaard. Op 4 september 2013 wordt een nieuw verzoek om herziening ingediend, en dit verzoek leidt op 18 november 2013 tot vernietiging van de uitspraak waarbij amnestie is verleend, op de grond dat B. de voorwaarden waaronder hij op borgtocht was vrijgelaten, niet heeft gerespecteerd. Maar de Moldavische autoriteiten hebben B. op de dag van zijn arrestatie al, onder verwijzing naar de uitspraak waarbij het amnestieverzoek is gehonoreerd, vrijgelaten –hoewel die uitspraak op dat moment was herzien en het amnestieverzoek was afgewezen. De Moldavische politie wordt niet van de uitspraak van 18 november 2013 op de hoogte gesteld. Pas in januari 2014 wordt op verzoek van het slachtoffer een nieuw opsporingsonderzoek naar B. ingesteld en dan blijkt dat hij op 16 november 2013 is uitgeweken naar Oekraïne. B. staat internationaal gesignaleerd, maar is niet meer teruggevonden. Op de klacht van het slachtoffer overweegt EHRM 13 april 2021, no. 37882/13 (G./Moldavië) overweegt dat lidstaten vrij zijn om amnestie te verlenen, maar niet als het gaat om handelingen die een ernstige schending van mensenrechten zijn, waaronder seksueel misbruik, dat een schending is van verplichtingen die art. 3 en art. 8 EVRM op de lidstaten leggen. Moldavië heeft de positieve verplichtingen geschonden die ingevolge art. 3 en art. 8 EVRM op haar rusten, doordat ze de straf tegen B. niet tegen hem ten uitvoer heeft gelegd, maar hem gedurende ongeveer een jaar amnestie heeft verleend, vanaf een moment – 22 oktober 2012 – dat daarvoor geen wettelijke basis was en hem aldus gelegenheid heeft gegeven om Moldavië te verlaten precies voor de definitieve vernietiging van de uitspraak waarbij hem amnestie werd verleend. Het EHRM kent aan het slachtoffer een schadevergoeding van € 10.000 toe.
Wie kan een schending van art. 8 EVRM inroepen? De eigenaar van een boerderij in de Franse gemeente Cabrières heeft op zijn terrein, dat een agrarische bestemming heeft, een aantal appartementen gebouwd, die hij heeft verhuurd aan derden. De gemeente vordert veroordeling tot afbraak. Tot verweer voert de eigenaar onder meer aan dat de afbraak een inbreuk zal opleveren op het privéleven van zijn huurders. Onder verwijzing naar EHMR 12 november 2013, no. 14507/07, rov. 37 (Occhetto/Italië) wordt dat standpunt door Cour de cassation (3me civ.) 4 maart 2021, no. 20-11.726 verworpen. De eigenaar heeft geen persoonlijk belang bij zijn stelling dat de afbraak van zijn appartementen zal leiden tot een schending van privéleven. Alleen de huurders zelf kunnen zich tegen de vordering tot afbraak van de illegale appartementen verweren met een beroep op art. 8 EVRM, zodat de rechter ten overstaan van de eigenaar niet gehouden is om te onderzoeken of afbraak in strijd komt met de door art. 8 EVRM gestelde proportionaliteitseis.
Geen identiteit van ouderdom en wilsonbekwaamheid. Art. L. 116-4 van de Frans Code de l’action sociale et des familles bepaalt (kort gezegd) dat personen die worden verzorgd in of door een instelling, niet rechtsgeldig bij leven of bij dode, om niet over hun vermogen kunnen beschikken ten behoeve van natuurlijke personen die eigenaar, manager, bestuurder, werknemer of vrijwilliger zijn van of bij die instelling. Op verzoek van de Cour de cassation (1re civ.) heeft de Franse Grondwettelijke Raad een prejudiciële beslissing gegeven over het standpunt van mevrouw Fouzia L. dat deze bepaling onverenigbaar is met de haar grondwettelijk gegarandeerde rechten en vrijheden; de bepaling zou inbreuk maken op ieders recht om vrijelijk over zijn eigendom te beschikken, doordat ze in feite bejaarden, gehandicapten en degenen die afhankelijk zijn van thuis- of mobiliteitshulp, in algemene zin onbekwaam verklaart om over hun eigendom te beschikken ten gunste van degenen die hen helpen. Conseil constitutionnel 12 maart 2021, n° 2020-888 QPC volgt het standpunt van de vrouw. Het staat de wetgever tot op zekere hoogte vrij om aan de uitoefening van het eigendomsrecht door particulieren beperkingen te verbinden die worden gerechtvaardigd door eisen van algemeen belang. Het verbod van art. L. 116-4 Code de l’action sociale et des familles dient een algemeen belang doordat het strekt tot bescherming van personen van wie de wetgever meent dat zij in een kwetsbare situatie verkeren, en blootstaan aan het risico dat hun eigendom wordt afgenomen door degenen die hen hulp bieden. Maar het enkele feit dat de personen aan wie bijstand wordt verleend, bejaard zijn, gehandicapt of anderszins in een situatie verkeren waarin ze die bijstand nodig hebben, impliceert niet dat ze wilsonbekwaam zijn. De bijstand die aan hen wordt verleend, kan een veelheid aan taken omvatten, van verschillende duur of frequentie. Ze karakteriseert niet per definitie een situatie van kwetsbaarheid ten opzichte van degenen die bijstand verlenen, terwijl het verbod óók van toepassing als de afwezigheid van die kwetsbaarheid kan worden aangetoond. Daarmee tast het algemene verbod het eigendomsrecht onevenredig aan ten opzichte van het nagestreefde doel. Het is dan ook in strijd met de grondwet en is door de Grondwettelijke Raad met onmiddellijk buiten werking gesteld.
In Nederland staat een vergelijkbare bepaling in art. 4:59 lid 2 BW, zij het beperkt tot beschikkingen bij dode. Art. 4:60 BW maakt een uitzondering voor beschikkingen die strekken tot vergelding van diensten waarvoor de testateur gegoed is en die in verhouding staan tot de bewezen diensten. Zie voor een toepassing Gerecht in eerste aanleg van Curaçao 19 februari 2018, ECLI:NL:OGEAC:2018:31. Toch lijkt ook hier sprake van een zekere spanning met, bijvoorbeeld, art. 1 EP EVRM, doordat geen ruimte bestaat voor het bewijs dat de beschikking die de ruimte van art. 4:60 BW te buiten gaat, in volle vrijheid is gedaan. Zo heeft het Regionaal Tuchtcollege Zwolle een verpleegkundige voor drie maanden geschorst omdat zij in strijd met de Beroepscode voor verpleegkundigen schenkingen had aangenomen en een nalatenschap had aanvaard die een veel hogere waarden hadden dan een symbolisch gebaar van dank. Het verweer van de verpleegkundige dat tussen haar en de erflater geen zorgrelatie had bestaan, werd verworpen met de motivering dat de vakantiereizen waaraan de erflater en de verpleegkundige hadden deelgenomen waren gericht op kwetsbare ouderen, en de verpleegkundige de aangewezen persoon was om – indien nodig – zorg aan de man te verlenen, terwijl de verpleegkundige eerder zorg aan de echtgenote van de man had verleend, zodat zij ook op grond van deze zorgrelatie de normen van de beroepsgroep ten opzichte van de man in acht had moeten nemen (https://www.tuchtcollege-gezondheidszorg.nl/actueel/nieuws/2019/03/05/klacht-tegen-verpleegkundige-die-grote-schenkingen-aannam-van-patient-gegrond).
Leeftijdsdiscriminatie. In 2017 wil een 44-jarige man een kaartje kopen voor een muziekevenement in München. Bij de ingang weigert de organisatie de man de toegang, waarbij de organisatie afgaat op de indruk die ze van de leeftijd van de man heeft: er is een beperkt aantal plaatsen beschikbaar en de man past niet bij de doelgroep van het evenement; uit commercieel oogpunt is het belangrijk dat de bezoekers een homogene groep vormen. In een procedure vordert de man dat de organisatie van het evenement wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding wegens schending van het Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG). In de feitelijke instanties wordt zijn vordering afgewezen. BGH 5 mei 2021, VII ZR 78/20 beslist dat het evenement in kwestie geen Massengeschäft of iets vergelijkbaars was (§ 19 Abs. 1, onder 1 AGG). Het stond de organisator van het evenement daarom vrij om bij de toelating van publiek een leeftijdscriterium te hanteren.
Een opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk. HR 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1360 (KVGO en MailDB/Gem. Amsterdam) laat het oordeel in stand dat de gemeente Amsterdam niet onrechtmatig heeft gehandeld door voor ongeadresseerd reclamedrukwerk een ‘opt-in-systeem’ in te voeren. Er mag dan alleen nog ongeadresseerd reclamedrukwerk in de bus worden gedaan wanneer er een JA/JA-sticker op de brievenbus kleeft. Volgens de Hoge Raad biedt de Wet Milieubeheer aan gemeenten ruimte om in verband met afvalpreventie bepaalde regels te stellen. Het hof heeft overwogen dat de rechter zich bij zijn beoordeling van de vraag of de gemeente in redelijkheid tot vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift heeft kunnen komen, terughoudend moet opstellen, omdat hij niet tot taak heeft om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Daarmee is het hof uitgegaan van de maatstaf die is geformuleerd in HR 18 mei 2018, NJ 2018/376 (Binnenvaart-arrest). De klacht dat het hof daardoor blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het niet de intensieve toetsing conform CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016 heeft toegepast, wordt verworpen. Volgens de Hoge Raad wijkt de maatstaf van HR 18 mei 2018, NJ 2018/376 (Binnenvaart-arrest) naar zijn strekking niet af van de maatstaf die CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016 heeft geformuleerd ten aanzien van toetsing van een gemeentelijke verordening aan algemene rechtsbeginselen.
Volgens HR 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1358 (Gem. Utrecht/DPG) is een vergelijkbaar ‘opt-in-systeem’ in Utrecht wel onrechtmatig. Daar viel namelijk niet alleen ongeadresseerd reclamedrukwerk onder de regeling; ze bestreek ook huis-aan-huisbladen die niet uitsluitend reclame bevatten.
Persoonsgegevens. Een klant van de Belgische drankenhandel Verreydt vraagt een klantenkaart aan die recht geeft op kortingen op de dranken die bij Verreydt worden gekocht. Maar Verreydt vraagt haar klant dan wel om een scan van haar identiteitskaart, die wordt ingevoerd in haar computersysteem. Aldus bewaart ze de naam, voornamen, het adres, de geboortedatum, het geslacht en het burgerservicenummer van de klant, en ze registreert sinds wanneer de klant een klant is en welke aankopen hij doet. Verreydt biedt geen alternatief. De klant vindt dat Verreydt te veel gegevens van haar vraagt en weigert. Ze krijgt dus geen klantenkaart en loopt de beoogde kortingen mis. De klant klaagt bij de Belgische Autoriteit Persoonsgegevens dat Verreydt een verwerkingspraktijk hanteert die inbreuk maakt op haar rechten uit hoofde van de AVG. De Autoriteit Persoonsgegevens acht een inbreuk op art. 5 lid 1, onder c AVG bewezen, omdat Verreydt het beginsel van minimale gegevensverwerking niet eerbiedigt, in het bijzonder omdat het burgerservicenummer, geslacht en geboortedatum van de klant niet ter zake dienend zijn. Ze legt Verreydt een boete op. Verreydt start daarop een procedure. Het hof van Beroep vernietigt de boetebeslissing, op de grond dat Verreydt geen klantenkaart heeft afgegeven en dus geen persoonsgegevens heeft verwerkt, zodat er geen daadwerkelijke inbreuk op art. 5 lid 1, onder c AVG heeft plaatsgevonden. Hof van Cassatie 7 oktober 2021, C.20.0323.N (Gegevensbeschermingsautoriteit/Verreydt) oordeelt evenwel dat de Autoriteit Persoonsgegevens ook naar aanleiding van een klacht corrigerende maatregelen of een administratieve geldboete kan opleggen als er niet daadwerkelijk persoonsgegevens zijn verwerkt: het volstaat dat een praktijk wordt gehanteerd die aanleiding geeft tot een inbreuk op het beginsel van minimale gegevensverwerking. Daarvan is ook sprake als de persoonsgegevens van de klager niet werden verwerkt, maar deze het voordeel of de dienst niet heeft verkregen doordat hij, vanwege de inbreukmakende praktijk, zijn toestemming met de verwerking heeft geweigerd. Het Hof van Beroep had moeten onderzoeken of de Autoriteit Persoonsgegevens terecht heeft geoordeeld dat op grond van art. 6 lid 1 onder a en art. 4 lid 11 AVG een alternatief moest worden geboden voor het verkrijgen van kortingen, waarbij het mislopen van het voordeel van die kortingen bij weigering van toestemming ook als een nadelig gevolg kan worden aangemerkt.
Unieburgers moeten vrij door de Europese Unie kunnen reizen. Een Bulgaarse vrouw trouwt in 2018 in Gibraltar met een Britse vrouw. De vrouwen wonen in Spanje, waar ze in 2019 een dochter krijgen. De Spaanse geboorteakte vermeldt de beide vrouwen als moeder. Onder overlegging van deze geboorteakte vraagt de Bulgaarse moeder de gemeente Sofia vervolgens om een geboorteakte voor haar dochter, ten behoeve van een Bulgaars identiteitsbewijs. De gemeente Sofia beantwoordt het verzoek met een vraag naar het bewijs van de afstamming van de dochter, omdat Bulgaarse geboorteakten slechts één moeder en één vader kunnen vermelden. Nadat de Bulgaarse vrouw heeft geweigerd deze informatie te verstrekken, wordt haar verzoek om afgifte van een geboorteakte voor haar dochter afgewezen, op de grond dat informatie over de identiteit van de biologische moeder van het kind ontbreekt en de vermelding van twee ouders van het vrouwelijke geslacht in een geboorteakte in strijd is met de openbare orde van de Republiek Bulgarije, waar een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht is verboden. De Bulgaarse vrouw komt in beroep bij de bestuursrechter in Sofia, die besluit prejudiciële vragen te stellen. HvJEU 14 december 2021, C-490/20 beslist dat uit art. 4 lid 2 VEU, art. 20 en 21 VWEU, art. 7, 24 en 25 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, gelezen in samenhang met art. 4 lid 3 EG-Richtlijn 2004/38 (vrij verkeer van personen) volgt dat een lidstaat waarvan een minderjarige Unieburger onderdaan is en wiens door de bevoegde autoriteiten van het gastland afgegeven geboorteakte twee personen van hetzelfde geslacht als ouders aanwijst, verplicht is om deze minderjarige onderdaan een identiteitskaart of paspoort te verstrekken zonder te verlangen dat de nationale autoriteiten van deze lidstaat eerst een geboorteakte opstellen, en om net als elke andere lidstaat het door het gastland afgegeven document te erkennen waarmee de desbetreffende onderdaan met elk van zijn beide ouders zijn recht kan uitoefenen om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven.
Bigamie en echtscheiding. Een Libiër trouwt in Libië twee keer, met twee verschillende vrouwen. Als de tweede vrouw voor de Franse rechter een verzoek tot echtscheiding indient, wordt zij daarin door de Cour d’appel d’Orléans niet-ontvankelijk verklaard op grond van het feit dat Frankrijk bigamie niet erkent. Het tweede huwelijk van de man zou daarom naar Frans recht niet bestaan en daarom logischerwijs ook niet door een Franse rechter ontbonden kunnen worden. Cour de cassation (1e civ.) 17 november 2021, no. 20-19.420 vernietigt de uitspraak. Uit art. 3 Code civil volgt dat de regels betrekkelijk het huwelijk worden beheerst door het nationale recht van iedere echtgenoot. De Cour d’appel had dan ook moeten onderzoeken of het recht van de echtgenoten, beiden Libiër, bigamie toestaat, en op basis daarvan over het echtscheidingsverzoek moeten beslissen.
Gelijkheidsbeginsel en bevrijdende verjaring. Een echtpaar claimt bij zijn opstalverzekeraar vergoeding van schade door scheurvorming in de gemeenschappelijke woning. De verzekeraar werpt tegen dat de verjaringstermijn van art. L. 114-1 van de Code des assurances (twee jaar) inmiddels is verstreken. Het echtpaar verzoekt de Cour de cassation om de Franse Grondwettelijke Raad een prejudiciële vraag te stellen. Het betoogt dat art. L. 114-1 Code des assurances het gelijkheidsbeginsel schendt, omdat de verjaringstermijn van art. 2224 Code civil voorziet in een algemene verjaringstermijn van vijf jaar. Art. L. 114-1 Code des assurances zou consument-verzekeringnemers die net zo goed in een zwakke positie verkeren als andere consumenten zonder goede reden slechter behandelen dan andere consumenten. Cour de cassation (2e civ.) 7 oktober 2021, no. 21-13.251 heeft het verzoek van het echtpaar gehonoreerd en legt de zaak voor aan de Grondwettelijke Raad. Conseil constitutionnel 17 december 2021, no. 2021-957 QPC overweegt dat het gelijkheidsbeginsel zich er niet tegen verzet dat verschillende situaties verschillend worden geregeld noch dat in gelijke situaties om redenen van algemeen belang verschil wordt gemaakt. De verzekeringsovereenkomst wordt met name gekenmerkt door de garantie van een risico in ruil voor de betaling van een premie of een bijdrage. In dit opzicht verschilt ze van andere overeenkomsten, in het bijzonder overeenkomsten die worden bestreken door de Code de la consommation. Daarom heeft de wetgever op vorderingen die voortvloeien uit verzekeringsovereenkomsten een kortere verjaringstermijn van toepassing kunnen verklaren dan de gewone verjaringstermijn van vijf jaar die van toepassing is op andere overeenkomsten waarvoor geen bijzondere verjaringstermijn is geregeld. De verjaringstermijn van twee jaar geldt zowel ten laste van de verzekerde als ten laste van de verzekeraar, zodat geen verschil in behandeling tussen de partijen bij een verzekeringsovereenkomst bestaat. De klacht dat art. L. 114 -1 Code des assurances het gelijkheidsbeginsel schendt, moet dan ook worden afgewezen.
Misbruik van recht
De af te wegen belangen. In een burengeschil over overhangende takken van oude bomen onderzoekt de rechtbank Luik in hoger beroep of de vordering tot het terugsnoeien van de takken – wat volgens een deskundige bedreigend is voor de levensvatbaarheid van de bomen – afstuit op misbruik van bevoegdheid. De rechtbank overweegt daartoe dat bij dat onderzoek niet alleen de belangen van partijen moeten worden afgewogen maar ook de menselijke belangen, omgevingsbelangen en maatschappelijke belangen, met andere woorden de collectieve dimensies van de uitoefening van het desbetreffende recht. Toewijzing van de vordering zou volgens de rechtbank het enorme geheel van esthetische en ecologische belangen ondermijnen, wat niet in verhouding staat tot het voordeel dat de eisers met hun vordering kunnen realiseren. De overwegingen van de rechtbank leiden tot een cassatieprocedure. Hof van Cassatie 22 oktober 2021, C.20.0265.F overweegt dat van misbruik van recht sprake is als het recht wordt uitgeoefend op een manier die evident de grenzen van een normale uitoefening van het recht overschrijdt, hetgeen het geval is wanneer het nadeel dat de uitoefening van het recht veroorzaakt, niet in verhouding staat tot het voordeel dat de uitoefening van het recht oplevert, waarbij de rechter moet letten op alle omstandigheden van het geval. Maar de rechter kan daarbij geen van de belangen van partijen onderscheiden collectief belang betrekken. De rechtbank heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Een sanctie wegens misbruik van recht. Werknemers van Hewlett Packard ontvangen onder een aantal voorwaarden een commissie over de door hen gerealiseerde verkoopresultaten. Een van die voorwaarden houdt in dat de desbetreffende werknemer actief betrokken was bij de deal. In 2014 ontvangt een van de werknemers slechts 25% van de commissie, op de grond dat zijn bijdrage ondermaats is geweest. Het komt tot een procedure, waarin Arbeidshof Brussel oordeelt dat Hewlett Packard haar werknemer achter diens rug om heeft geëvalueerd, en diens commissie tot 25% heeft gereduceerd zonder hem enige inspraak of verweer te gunnen. Daardoor heeft Hewlett Packer de verplichting tot goede trouw miskend die op elke partij bij een overeenkomst rust. Volgens het Arbeidshof bestaat een aangepaste sanctie erin dat de werknemer recht op de overeengekomen commissie wordt toegekend. Maar Hof van Cassatie 20 december 2021, S.18.0089.N vernietigt. Krachtens het algemeen rechtsbeginsel dat rechtsmisbruik verbiedt, kan de rechter die vaststelt dat een partij die een recht dat de overeenkomst haar toekent heeft uitgeoefend op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de uitoefening van dat recht door een bedachtzaam en voorzichtig persoon, het recht tot zijn normale uitoefening herleiden of het herstel opleggen van de schade die door het misbruik is teweeggebracht. Maar de omstandigheid dat een partij een gevolg van de overeenkomst miskent en aldus de overeenkomst niet te goeder trouw uitvoert, laat niet het oordeel toe dat dat de wederpartij als sanctie aanspraak kan maken op een voordeel uit de overeenkomst zonder vast te stellen dat aan de voorwaarden die de overeenkomst aan de toekenning van dat voordeel stelt, is voldaan. Omdat het Arbeidshof niet heeft vastgesteld dat Hewlett Packard bij uitvoering te goeder trouw zou hebben geoordeeld dat haar werknemer recht had op de volledige commissie, heeft het het algemeen rechtsbeginsel dat rechtsmisbruik verbiedt, miskend.
Bedrog
In een koopovereenkomst garanderen de verkopers van een onroerende zaak aan de kopers dat de werken die zij met betrekking tot de onroerende zaak tot stand hebben gebracht, te weten een uitbouw en splitsing, in overeenstemming zijn met de geldende stedenbouwkundige voorschriften. Na de koop constateren de kopers echter dat voor de uitbouw en splitsing van de onroerende zaak nooit een vergunning is afgegeven. Zij roepen de nietigheid van de koopovereenkomst in wegens bedrog. Bij het Hof van Beroep te Mons hebben ze succes. Volgens het hof hadden de verkopers moeten weten dat de uitvoering van dergelijke werken zonder de vereiste vergunning een misdrijf is. Het strafrecht berust op de veronderstelling dat iedereen de wet kent. De verkopers zijn investeerders in vastgoed en van hen kan worden verwacht dat ze hebben geïnformeerd naar het juridische kader van de werken die ze wilden uitvoeren. Ze hebben zich volgens het hof bewust moeten zijn van de reikwijdte van de garantie die zij bij de koopovereenkomst op zich namen. Hof van Cassatie 15 oktober 2021, C.21.0084.F vernietigt. Volgens art. 1116 Belgisch BW is bedrog een grond voor nietigheid van de overeenkomst wanneer de kunstgrepen van een partij van dien aard zijn dat de andere partij zonder deze kunstgrepen klaarblijkelijk het contract niet zou hebben gesloten, en wordt bedrog niet vermoed maar moet het worden bewezen. Het hof heeft in zijn overwegingen niet vastgesteld dat de verkopers op de hoogte waren van hun wettelijke verplichtingen op het gebied van stedenbouw.
Misbruik van omstandigheden
De economische omstandigheden van een advocaat. Onderneming AGS draagt een advocaat op haar belangen te behartigen in geschillen met een groot aantal tegenpartijen. In hoger beroep zijn het 785 dossiers. In de loop van het hoger beroep beëindigt AGS de opdracht. AGS heeft dan € 90.000 betaald, en wil het daarbij laten. De advocaat vordert in rechte dat zijn loon op een hoger bedrag wordt vastgesteld. De Cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion oordeelt dat AGS misbruik heeft gemaakt van de situatie van economische afhankelijkheid waarin de advocaat ten opzichte van haar verkeerde en veroordeelt AGS tot betaling van een aanvullend loon van € 252 350. In cassatie klaagt AGS dat een advocaat een vrij en onafhankelijk beroep uitoefent en daartoe ook een eed aflegt. Omdat hij zich in alle omstandigheden door zijn advocateneed moet laten leiden, kan hij zich niet in een situatie van economische afhankelijkheid ten opzichte van een cliënt plaatsen. Een advocaat kan dus geen beroep op misbruik van omstandigheden doen. Maar Cour de cassation (2me civ.) 9 december 2021, n° 20-10.096 overweegt dat de advocaat weliswaar verplicht is om zijn onafhankelijkheid ten opzichte van zijn cliënt te bewaren, maar dat dit hem niet het recht ontneemt om zich erop te beroepen dat hij zijn toestemming tot een overeenkomst van opdracht onder invloed van misbruik van omstandigheden heeft gegeven. Nu de Cour d’appel heeft vastgesteld dat de advocaat zich in een toestand van economische afhankelijkheid van AGS bevond, dat AGS daaruit een buitensporig voordeel heeft getrokken, en dat deze dwangsituatie een wilsgebrek met betrekking tot het honorarium heeft veroorzaakt, moet het cassatieberoep van AGS dan ook worden verworpen.
Wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging
Schenking door een wilsonbekwame. De rechtbank Rouen legt aan de Cour de cassation de prejudiciële vraag voor of de wilsonbekwaamheid van een natuurlijke persoon noodzakelijk eraan in de weg staat dat diens vertegenwoordiger ten laste van diens vermogen een schenking doet. Cour de cassation (1re civ.) 15 december 2021, no. 21-70.022 beantwoordt de vraag ontkennend. Wanneer een natuurlijke persoon op wie een beschermingsmaatregel van toepassing is verklaard, niet in staat is zijn wil te bepalen, kan de rechter toestemming verlenen om namens deze persoon een schenking te doen, nadat hij zich ervan heeft vergewist dat deze schenking, gelet op alle bekende relevante omstandigheden uit heden en verleden, zowel wat betreft haar voorwerp als haar bestemming in overeenstemming is met wat de beschermde persoon zou hebben gewild, en diens persoonlijke en financiële belangen niet schendt, in het bijzonder in die zin dat de middelen worden behouden waarmee hij zijn levensstandaard kan handhaven en de gevolgen van zijn kwetsbaarheid het hoofd kan bieden.
Overdracht en derdenbescherming
Bescherming van de hypotheeknemer. Op 25 augustus 2008 wordt ten gunste van BNP Paribas Fortis een recht van hypotheek gevestigd ten laste van een onroerende zaak te Schaarbeek, die de hypotheekgever op 19 november 2007 heeft gekocht. Bij dagvaarding van 9 april 2010 vordert de bewindvoerder van de verkoopster van de onroerende zaak dat de koopovereenkomst van 19 november 2007 wordt vernietigd – de vordering wordt bij vonnis van 14 december 2011 toegewezen. Het hof van beroep Antwerpen oordeelt dat de nietigverklaring ex tunc van de koopovereenkomst ook het tenietgaan van de hypotheek van BNP Paribas Fortis tot gevolg heeft en dat haar aangevoerde goede trouw daaraan geen afbreuk kan doen. Op het cassatieberoep van BNP Parisbas Fortis wordt het arrest vernietigd. Hof van Cassatie 22 januari 2021, C.20.0143.N, beslist dat het tenietgaan, met terugwerkende kracht, van de titel van degene die de hypotheek heeft verleend, weliswaar het tenietgaan van de hypotheek tot gevolg heeft, maar onder het voorbehoud van de bescherming van de hypotheeknemer die te goeder trouw en onder bezwarende titel het beperkte zakelijke recht heeft verkregen. Het hof van beroep heeft ten onrechte nagelaten de vertrouwensleer in zijn oordeel te betrekken.
Onderzoeksplicht niet altijd alleen met betrekking tot het eigen perceel. Aan de verkrijger van een perceel dat volgens de openbare registers gerechtigd is tot een erfdienstbaarheid van weg over het aangrenzende perceel, wordt tegengeworpen dat het recht van weg door vermenging teniet is gegaan: heersend erf en dienend erf zijn in maart 1998 in handen gekomen van dezelfde eigenaar. Deze eigenaar had echter noch de vermenging noch het verval van het recht van de erfdienstbaarheid ten gevolge van vermenging laten inschrijven in de openbare registers. Wel had hij het heersende erf belast met een recht van hypotheek. De hypotheekhouder heeft enige jaren later het heersende erf wegens wanbetaling geveild en de koper op de executieveiling heeft het heersende erf doorverkocht aan de eiser tot cassatie. Op dat moment stond nog in de openbare registers dat het perceel heersend erf was van een erfdienstbaarheid van weg. Als de eigenaar van het dienende erf het recht van erfdienstbaarheid ten laste van zijn perceel ontkent, beroept de verkrijger zich onder meer op art. 3:24 BW. Het hof ’s-Hertogenbosch wijst dat beroep echter af en het cassatieberoep daartegen wordt verworpen. Volgens HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1617 kan het tenietgaan van de erfdienstbaarheid door vermenging niet op grond van art. 3:17 BW in de openbare registers worden ingeschreven. De klacht dat het hof heeft miskend dat het voor goede trouw vereiste onderzoek in de openbare registers volgens de wetgever beperkt kan blijven tot het verkregen perceel, faalt. In het kader van een beroep op art. 3:24 BW is niet slechts van belang of bij een onderzoek in de openbare registers feiten zouden zijn gekend met betrekking tot het heersende erf. Degene die het heersende erf verkrijgt, wordt op grond van art. 3:82 BW tevens rechthebbende van de erfdienstbaarheid. Voor een in dat verband gedaan beroep op art. 3:24 BW is geen plaats ten aanzien van feiten die met betrekking tot het dienend erf ingeschreven waren in de registers. Daartoe behoort in deze zaak het feit dat het heersende erf in maart 1998 was geleverd aan de eigenaar van het dienende erf, door welk feit de erfdienstbaarheid was tenietgegaan.
Huwelijksgemeenschap
Verknochte schulden. Is een ontslagvergoeding verknocht? De Hoge Raad heeft een genuanceerde opvatting: een ontslagvergoeding die strekt tot vervanging van inkomen uit arbeid dat de echtgenoot bij voortzetting van de dienstbetrekking zou hebben genoten, valt niet in de gemeenschap voor zover deze ziet op de periode na ontbinding van de huwelijksgemeenschap (HR 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:270; HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:273). Het Franse recht kent deze nuance niet. Cour de cassation (1re civ.) 23 juni 2021, n° 19-23.614 oordeelt conform vaste rechtspraak dat ontslagvergoedingen zonder meer in de huwelijksgemeenschap vallen.
Zekerheidsrechten
Rangwisseling van pandrecht. Om aan een behoefte in de praktijk tegemoet te komen, voorziet art. 3:262 lid 1 BW in de mogelijkheid om bij een notariële akte die in de registers wordt ingeschreven, te bepalen dat een recht van hypotheek ten aanzien van een of meer hypothekenrechten op hetzelfde goed een hogere rang heeft dan haar volgens het tijdstip van inschrijving toekomt, mits uit de akte blijkt dat de houders van de oudere hypotheekrechten daarmee instemmen. Volgens deze regeling dient de toestemming van de oudere hypotheekhouders dus te voldoen aan het vormvereiste dat geldt voor de vestiging van een recht van hypotheek. Een rangwijziging kan plaatsvinden ter gelegenheid van de vestiging van een nieuw hypotheekrecht – waarbij de akte betreffende rangwijziging kan worden opgenomen in die waarbij het nieuwe hypotheekrecht wordt gevestigd – maar ook later. Het recht van pand en het recht van hypotheek zijn soortgelijke zekerheidsrechten (art. 3:227 lid 1 BW). Hoewel in de praktijk ook ten aanzien van het recht van pand de behoefte bestaat aan de mogelijkheid tot rangwisseling, voorziet de wet er niet in. Maar volgens HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524 (Van Dooren q.q./X Holding) past het in het stelsel van de wet en sluit het aan bij de in de wet geregelde gevallen om aan te nemen dat ook ten aanzien van het pandrecht rangwisseling mogelijk is. Het bepaalde in art. 3:262 BW leent zich ten aanzien hiervan voor overeenkomstige toepassing. Uit de akte die tot de rangwisseling strekt of uit een of meer afzonderlijke akten die in samenhang daarmee moeten worden gelezen, moet dus blijken dat de gerechtigden tot de pandrechten die in rang worden verlaagd daarin toestemmen. De toestemming door deze pandhouders dient te voldoen aan hetzelfde vormvereiste als geldt voor de vestiging van het desbetreffende pandrecht. Een rangwisseling van een recht van pand kan plaatsvinden ter gelegenheid van de vestiging van een nieuw recht van pand – waarbij de akte betreffende rangwisseling kan worden opgenomen in die waarbij het nieuwe recht van pand wordt verleend – maar ook later. Deze rangwisseling kan slechts worden tegengeworpen aan degenen wier rechtspositie met betrekking tot het goed door de rangwisseling wordt geraakt – zoals houders van pandrechten waarvan de rang niet wordt verlaagd door de rangwijziging, andere beperkt gerechtigden en beslagleggers – indien zij (vormvrij) met de rangwijziging instemmen.
De Hoge Raad overweegt ten overvloede dat hij terugkomt van HR 18 december 2015, NJ 2006/362 (ABN AMRO/Marell), rov. 3.5.2, laatste zinsnede, dat een pandrecht op een vordering, dat is gevestigd ter verzekering van een verpande vordering slechts kan worden uitgeoefend tot het beloop van de vordering op de pandgever. Bij inning van een verpande vordering door de daartoe bevoegde pandhouder komen de pandrechten waarmee de vordering bezwaard was, op het geïnde te rusten (art. 3:246 lid 5 BW). Ingevolge de strekking van art. 3:255 lid 1 BW is de pandhouder dan, zodra zijn vordering opeisbaar is geworden, zonder voorafgaande aanzegging bevoegd zich uit het geïnde te voldoen overeenkomstig art. 3:253 BW. Ingevolge art. 3:253 lid 1 BW wordt een overschot van de executieopbrengst aan de pandgever uitgekeerd; zijn er echter pandhouders of andere beperkt gerechtigden ten aanzien van wie door de executie het recht op het goed is vervallen, of hebben schuldeisers op het goed of op de opbrengst beslag gelegd, dan dient de pandhouder te handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 490b Rv.
Bevrijdende verjaring
Aanvangsmoment verjaring. In een schriftelijke schuldbekentenis van 1 maart 2004 verklaren de schuldenaars een bedrag van € 450.000 schuldig te zijn. Maar er staat niets over het ogenblik waarop de schuldenaars de schuld moeten delgen. Op 30 augustus 2013 vraagt de schuldeiser om betaling, die uitblijft. Hij dagvaardt op 20 juli 2018, maar de schuldenaars beroepen zich op verjaring van de vordering. Het Hof van Beroep te Antwerpen verwerpt het verweer, met de motivering dat de eenzijdige betalingsverbintenis pas opeisbaar is op het ogenblik dat de schuldeiser te kennen geeft dat hij de uitvoering wil van deze verbintenis en dat de vordering niet verjaard is aangezien de verjaringstermijn van tien jaar (art. 2262bis, § 1, lid 1, BW) tussen het eerste betalingsverzoek van 30 juli 2013 en de dagvaarding van 20 juli 2018 niet is verstreken. Hof van Cassatie 9 december 2021, C.21.0075.N vernietigt. De verjaring kan niet beginnen te lopen vóór het ontstaan van de rechtsvordering. De rechtsvordering die op een verbintenis is gegrond, ontstaat in de regel op de datum waarop die verbintenis moet worden nagekomen. De verjaring ervan loopt bijgevolg vanaf dat ogenblik. Verbintenissen moeten in beginsel worden nagekomen zodra ze opeisbaar zijn. Verbintenissen zijn vanaf hun ontstaan opeisbaar, zodat betaling onmiddellijk dient te geschieden, behoudens andersluidende bepaling in de wet of de overeenkomst. Gezien deze regels heeft het Hof van Beroep blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Schadevergoedingsvorderingen. In 2007 sluit een consument een overeenkomst van hypothecair krediet met BNP ParibasCrédit, waarbij Credit Logement SA zich borg stelt voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van de consument. Via BNP sluit de consument een verzekering die zijn betalingen onder de kredietovereenkomst zal overnemen in geval van zijn arbeidsongeschiktheid. In 2012 raakt de consument door ziekte arbeidsongeschikt en vraagt hij om dekking onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Die dekking wordt evenwel geweigerd, omdat de verzekering op de leeftijd van de consument voor de ziekte waarmee hij is behept, geen dekking geeft. Nadat de consument in verzuim is geraakt met de betaling van de termijnen die hij krachtens de kredietovereenkomst verschuldigd is, spreekt BNP de borg aan, die betaalt en regres neemt op de consument. Dan stelt de consument BNP aansprakelijk voor zijn schade. Hij verwijt de bank dat ze hem niet heeft geïnformeerd over de beperkingen van de arbeidsongeschiktheidsverzekering. De bank werpt tegen dat deze schadevergoedingsvordering is verjaard, omdat inmiddels meer dan vijf jaar sinds het sluiten van de kredietovereenkomst zijn verstreken. De Cour d’appel de Bastia wijst de vordering van de consument op die grond af. Cour de cassation (com.) 6 januari 2021, n° 18-24.954 beslist evenwel dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen de verzekeraar de consument dekking onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering weigerde. In Nederland zou toepassing van art. 3:310 lid 1 BW geen ander resultaat hebben opgeleverd.
Doorlopende schade. Een man wordt op 18 augustus 2001 aangehouden wegens poging tot doodslag. Hij blijkt ontoerekeningsvatbaar en wordt op 7 februari 2002 opgenomen in een inrichting. In 2016 zit hij nog altijd vast. Het komt vast te staan dat de Belgische Staat in verband met een gebrek aan “therapeutische tenlasteneming” art. 3 en 5 EVRM heeft geschonden en daarom onrechtmatig heeft gehandeld. Maar als de man met een beroep op deze onrechtmatige overheidsdaad schadevergoeding vordert, beroept de Belgische Staat zich op verjaring. Het hof van beroep Antwerpen honoreert dat verweer voor zover de vordering betrekking heeft op vergoeding van de schade die de man vóór 1 januari 2012 heeft geleden. De Staat wordt veroordeeld om de schade die de man sindsdien heeft geleden, begroot op € 7.304,79, te vergoeden. In cassatie voert de man aan dat de verjaringstermijn met betrekking tot zijn schadevergoedingsvordering pas is gaan lopen toen de onrechtmatige daad van de Staat stopte. Maar Hof van Cassatie 22 januari 2021, nr. C.20.0187.N verwerpt die stelling, omdat ze berust op een onjuiste rechtsopvatting: de omstandigheid dat de schade het gevolg is van een voortdurende fout, verhindert niet dat de schade dag per dag ontstaat en de vordering op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid ontstaat naargelang de schade zich voordoet. Hof van Cassatie 22 januari 2021, nr. C.19.0547.N neemt in een vergelijkbare zaak eenzelfde beslissing. Zie in deze zin ook al Hof van Cassatie 29 mei 2020, C.19.0545.F en voor Nederland HR 4 mei 2018, NJ 2018/239 (TMG/Staat). Zie voor een uitzondering als verdedigd in het cassatiemiddel HR 22 maart 2019, NJ 2019/388.
De vordering tot uitbetaling van een banksaldo. Op 19 april 1973 stort Osvaldo Sorrentino 8 miljoen lire bij Banca Monte dei Paschi di Siena. Als hij veertig jaar later zijn storting bij de bank terugvordert, beroept de bank zich op verjaring. In eerste aanleg wordt dit beroep op verjaring verworpen maar de Corte di appello di Roma honoreert het. De Corte di appello oordeelt dat de verjaringstermijn niet pas gaat lopen op het moment waarop de klant zijn storting opeist, maar al vanaf de dag waarop hij haar rechtens kán opeisen (art. 2935 Ccit, vgl. art. 3:307 lid 1 BW). Daarvan uitgaande is de verjaringstermijn ruim verstreken. Corte di Cassazione (sez. I) n. 8998/21, dep. 31 maart 2021 vernietigt. Als de overeenkomst niet bepaalt wanneer de bank haar terugbetalingsverbintenis moet nakomen, wordt die verbintenis opeisbaar wanneer de klant om terugbetaling vraagt. Het kan niet als een uiting van desinteresse worden uitgelegd als de klant zijn recht niet doet gelden. De verjaring van de vordering van de klant begint dus niet te lopen voordat de klant de terugbetaling heeft gevraagd.
Onverjaarbare eigendom. Een vrouw treedt op 21 september 1962 in dienst van de Caisse centrale de credit hôtelier, commercial et industrielle. Op 13 januari 1975 stelt haar werkgever haar als onderdeel van haar arbeidsovereenkomst een woning ter beschikking. Op 31 juli 2004 gaat de werkneemster met pensioen, maar ze blijft in de woning wonen. Op 25 juli 2014 zegt haar voormalige werkgever haar aan dat ze de woning uiterlijk op 31 juli 2015 moet ontruimen, omdat de woning zal worden verkocht. Als de vrouw weigert de woning te verlaten, vordert haar voormalige werkgever dat ze wordt veroordeeld tot ontruiming. De Cour d’appel de Paris honoreert het beroep op verjaring, omdat de vordering van de voormalige werkgever een direct verband heeft met de geëindigde arbeidsovereenkomst en na vijf jaar verjaart. Die termijn was op 25 juli 2014 verstreken. Maar Cour de cassation vernietigt. De vordering tot ontruiming is gebaseerd op het eigendomsrecht van de voormalige werkgever, en gericht tegen iemand die zonder recht of titel de zaak houdt. Die vordering kan niet verjaren.
Verjaring en derogerende werking. In een geschil over de afwikkeling van een nalatenschap heeft het hof Arnhem-Leeuwarden beslist dat het beroep op de verjaring van de vordering tot uitkering van legaten – twintig jaar nadat het legaat kon worden opgevorderd (art. 3:306 BW jo. art. 3:313 BW) – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat de legatarissen, de twee dochters van de erflaatster, pas na het verstrijken van de verjaringstermijn met de legaten bekend zijn geworden en binnen een redelijke termijn daarna de vordering tot uitkering hebben ingesteld. De beide dochters hadden hun broer een volmacht gegeven om de nalatenschap van hun moeder af te wikkelen, en deze broer had het doen voorkomen alsof de erflaatster ab intestaat was overleden. HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:649 casseert. Weliswaar kan een beroep op het verstrijken van de verjaringstermijn van art. 3:306 BW in een uitzonderlijk geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, maar de overwegingen van het hof kunnen die conclusie niet dragen omdat niet gezegd kan worden dat de aanspraken van verweersters uit hoofde van de aan hen toegekende legaten naar hun aard verborgen zijn gebleven en pas konden worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn was verstreken. Zo hadden verweersters, toen zij in 1986 bekend werden met het overlijden van hun moeder het bestaan en de inhoud van haar testament kunnen vaststellen door raadpleging van het Centraal Testamentenregister. Evenmin blijkt uit de overwegingen van het hof dat zich hier anderszins een zodanig uitzonderlijk geval voordoet dat het beroep van de legatarissen op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Aanvang verjaringstermijn bij termijnschulden. Op 31 oktober 2006 verstrekt de Caisse régionale de crédit agricole des Savoie bij authentieke akte een krediet. De kredietnemer overlijdt op 7 mei 2015. Op 5 december 2017 spreekt de bank de ouders van de kredietnemer, diens erfgenamen, aan op betaling van de restantschuld van € 67.546,62. Op 19 januari 2018 legt ze beslag op de woning van de ouders en kondigt ze de veiling daarvan aan. De ouders starten een executiegeschil, waarin ze stellen dat op 5 december 2017 de vordering van de bank was verjaard, gelet op de toepasselijke verjaringstermijn van twee jaar (art. L. 218-2 Code de la consommation). Dit beroep op verjaring wordt door de Cour d’appel d’Agen gehonoreerd. Volgens het hof is de restantschuld bij het overlijden van de kredietnemer opeisbaar geworden, en is de verjaringstermijn gaan lopen op 2 december 2015, toen de bank bekend werd met de identiteit van de erfgenamen. De Cour d’appel gelast de opheffing van het beslag. De bank komt in cassatie. Ze voert aan dat ze pas bij aangetekende brieven van 5 december 2017 aanspraak heeft gemaakt op betaling van de gehele restantschuld. Cour de cassation (1re civ.) 20 oktober n° 20-13.661 overweegt dat de verjaringstermijn met betrekking tot een schuld die in termijnen moet worden voldaan, gaat lopen vanaf de vervaldag van de desbetreffende termijn voor zover het die termijn betreft. Het overlijden van de schuldenaar maakt dat niet anders. Door zijn beslissing dat de volledige schuld van de bank is verjaard, heeft de Cour d’appel dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Verjaring en rechtsdwaling. § 203 lid 5 van het Duitse Versicherungsvertragsgesetz (VVG) bepaalt dat aan een premieverhoging door een ziektekostenverzekeraar een mededeling vooraf moet gaan die de gronden voor de premieverhoging uiteenzet. BGH 16 december 2020, IV ZR 294/19 en BGH 16 december 2020, IV ZR 314/19 hebben eisen gesteld aan de wijze waarop de ziektekostenverzekeraar de premieverhoging motiveert. Als zijn mededeling heeft bestaan uit een enkele herhaling van de wettelijke regels, heeft de verzekeraar geen recht op de premieverhoging. Al voor deze uitspraak, in 2018, heeft een verzekeringnemer van zijn ziektekostenverzekeraar terugbetaling gevorderd van de bedragen die hij ingevolge premieverhogingen in 2008, 2009, 2013 en 2016 heeft betaald, daarbij stellende dat voor die premieverhogingen geen geldige grondslag bestond. Nadat het Landgericht Köln de vordering had toegewezen, heeft het Oberlandesgericht Köln beslist dat de terugbetalingsvordering is verjaard voor zover het de betalingen betreft die vóór 1 januari 2015 zijn gedaan, omdat de driejarige verjaringstermijn van § 199 BGB was verstreken toen de verzekeringnemer zijn vordering geldend maakte. Bij het Bundesgerichtshof klaagt de verzekeringnemer dat de verjaringstermijn niet kan zijn gaan lopen voor de uitspraken van het Bundesgerichtshof van 16 december 2020, omdat voordien een onzekere juridische toestand bestond. In zo’n geval komt een rechtsdwaling naar Duits recht niet voor rekening van de schuldeiser zolang het Bundesgerichtshof geen duidelijkheid over die rechtstoestand heeft gecreëerd (zie Groeneveld-Tijssens/Van Schaick, Een tweeluik over bevrijdende verjaring en rechtsdwaling, NTBR 2017/11 en NTBR 2017/15). Maar BGH 17 november 2021, IV ZR 113/20 beslist dat deze uitzondering niet geldt als de verzekeringnemer al voor de uitspraak van de hoogste rechter zijn rechtsvordering heeft ingesteld en daardoor zelf kenbaar heeft gemaakt dat hij van het bestaan van zijn vorderingsrecht uitgaat. In dit geval is daarom het begin van de verjaringstermijn niet opgeschort geweest tot de beslissingen van het Bundesgerichtshof van 16 december 2020, en heeft het Oberlandesgericht terecht het beroep op verjaring van de vorderingen betreffende de betalingen van voor 1 januari 2015 gehonoreerd.
Verjaring van een voorschotbetaling aan een advocatenkantoor. BGH 16 december 2021, IX ZR 81/21 beslist dat de cliënt die aan een advocatenkantoor een voorschot betaalt, op het moment van betaling een vordering tot terugbetaling heeft, onder de opschortende voorwaarde dat en voor zover het voorschot niet wordt gebruikt. De opeisbaarheid van de terugbetalingsvordering hangt dus af van de toekomstige, onzekere omstandigheid dat het recht van de advocaat op betaling van loon en kosten lager uitvalt dan het door de cliënt betaalde voorschot. In het onderhavige geval is de opschortende voorwaarde in vervulling gegaan doordat (en toen) de opdracht aan het advocatenkantoor werd beëindigd. Volgens het Bundesgerichtshof heeft de rechtsbijstandverzekeraar die het voorschot namens zijn verzekerde heeft betaald, door die betaling een schade van zijn verzekerde vergoed. Daardoor is de rechtsbijstandverzekeraar getreden in het recht van zijn verzekerde op terugbetaling van het onverbruikte voorschot.
Stuitingsonbekwaamheid. Hof van Cassatie 22 januari 2021, nr. C.20.0187.N verwerpt de stelling dat de verjaringstermijn niet heeft gelopen gedurende de tijd dat de eiser, vóór 1 januari 2012, feitelijk onbekwaam was. Ingevolge art. 2252 Belgisch BW loopt de verjaring niet tegen minderjarigen en onbekwaamverklaarden. Degene die gedurende een periode van internering niet in staat is zijn wil met zekerheid kenbaar te maken, valt daar niet onder. De verjaring loopt ook tegen degenen die vanwege hun geestestoestand onmogelijk met kennis van zaken kunnen handelen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Het Belgische Grondwettelijk Hof heeft bij arrest van 26 april 2018, nr. 50/2018 geoordeeld dat dit niet in strijd is met art. 10 en 11 Grondwet omdat het verschil in behandeling tussen onbekwaamverklaarden enerzijds en geïnterneerden die niet onbekwaam verklaard werden anderzijds berust op een objectief en pertinent criterium van onderscheid. De verjaring is dus, ondanks zijn internering, tegen de eiser blijven lopen. Zie voor een enigszins vergelijkbare beslissing HR 3 februari 2017, NJ 2017/80.
Stuiting van verjaring door erkenning. Omdat ze op haar terrein overlast ondervindt van de naalden en dennenappels die vallen uit de sparren die op het perceel van haar buurman staan, vraagt een vrouw haar buurman om de sparren te snoeien. De buurman zegt toe dat hij een specialist zal vragen of het verantwoord is om een aantal takken van de sparren te snoeien. Omdat er daarna niets gebeurt, herinnert de vrouw haar buurman bij aangetekende brief aan zijn toezegging. In die brief wijst ze hem erop dat de overlast onverminderd is, doordat de naalden en dennenappels goten en sloten op haar perceel verstoppen en zo waterschade veroorzaken. Opnieuw blijft het stil, en enkele maanden later start de vrouw een procedure waarin ze vordert dat haar buurman wordt veroordeeld tot schadevergoeding wegens onrechtmatige hinder. De buurman voert aan dat de gestelde hinder meer dan vijf jaar geleden is begonnen, zodat de schadevergoedingsvordering is verjaard. De eiseres pareert dat verweer door de stelling dat de verjaring is gestuit door erkenning, te weten de toezegging van de buurman om een specialist te raadplegen. De toezegging is vastgelegd in de aangetekende brief van de eiseres. De Cour d’appel de Grenoble wijst de schadevergoedingsvordering toe, onder verwerping van het beroep op verjaring wegens erkenning: die zou blijken uit de aangetekend verzonden brief van de eiseres, en het niet reageren daarop door de buurman. Maar Cour de cassation (3e civ.) 7 januari 2021, no. 19-23.262 vernietigt het arrest, omdat uit de feiten die de Cour d’appel heeft vastgesteld, niet blijkt dat de buurman op een niet voor misverstand vatbare wijze heeft erkend dat hij schuldenaar is van een verbintenis tot schadevergoeding wegens onrechtmatige hinder.
Bewijsmaatregelen stuiten de verjaring niet. Enige tijd nadat Citroën de commerciële relatie met haar heeft verbroken, stelt Auto-Ritz dat Citroën haar onoorbaar beconcurreert. Bij verzoekschrift van 22 oktober 2010 verzoekt Auto-Ritz de president van de handelsrechtbank om een deurwaarder te benoemen die onderzoek zal doen bij Citroën. Het verzoek wordt dezelfde dag toegewezen. Op 8 februari 2011 vordert Auto-Ritz in kort geding dat de president de vrijgave gelast van de documenten die de gerechtsdeurwaarder heeft verzameld. Deze vordering wordt in hoger beroep toegewezen. Bij dagvaarding van 25 juni 2015 vordert Auto-Ritz dat Citroën wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij door de onoorbare concurrentie van Citroën heeft geleden. Citroën voert aan dat de vordering op het laatst op 7 september 2013 is verjaard. De Cour d’appel de Paris honoreert het beroep op verjaring en vernietigt het vonnis waarbij aan Auto-Ritz schadevergoeding is toegewezen. In cassatie klaagt Auto-Ritz dat de Cour d’appel heeft miskend dat zij door middel van de procedures in 2010 en 2011 de verjaring heeft gestuit. Cour de cassation 14 januari 2021, no. 19-20.316 bevestigt dat art. 2241 lid 1 Cc bepaalt dat daden van rechtsvervolging de verjaring stuiten, maar overweegt tegelijkertijd dat de bewijsmaatregelen die Auto-Ritz in 2010 en 2011 tegen Citroën heeft getroffen, niet als een daad van rechtsvervolging zijn te kwalificeren. Naar Nederlands recht geldt hetzelfde voor verzoeken tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenbericht. Vgl. HR 18 september 2009, NJ 2009/439 (Tijbosch/Fortis).
Erfrecht
Erfrechtverordening. Een in Spanje woonachtige Duitser overlijdt op 9 maart 2017. Bij zijn testament van 14 juni 1990 heeft hij zijn echtgenoot tot zijn enige erfgenaam benoemd. Deze echtgenoot vraagt het Amtsgericht Düren om afgifte van een nationale en een Europese erfrechtverklaring. De broer van de overledene betwist de bevoegdheid van de Duitse rechter, omdat het testament geen keuze voor Duits recht bevat en de erflater op het tijdstip van overlijden in Spanje woonde. Het Oberlandesgericht Köln volgt het standpunt van de broer, onder verwijzing naar art. 4 van de erfrechtverordening. Maar als de echtgenoot vervolgens de rechter te Estepona vraagt om een verklaring van erfrecht, overweegt deze bij beschikking van 29 april 2019 dat hij geen uitspraak doet, op de grond dat de Duitse rechter beter in staat is om uitspraak te doen over de erfopvolging, rekening houdend met de praktische omstandigheden van de erfopvolging, zoals de gewone verblijfplaats van de betrokken procespartij en de plaats waar een aanzienlijk deel van de goederen van de erflater zich bevindt. Daarop vraagt de echtgenote het Amtsgericht Düren opnieuw om afgifte van een nationale en een Europese erfrechtverklaring. Bij beschikking van 19 februari 2020 verklaart het Ambtsgericht Düren zich daartoe bevoegd, op de grond dat de beslissing van de Spaanse rechter om geen uitspraak te doen, valt te kwalificeren als een onbevoegdverklaring in de zin van art. 6 onder a van de Erfrechtverordening. De broer gaat opnieuw in hoger beroep bij het Oberlandesgericht Köln, dat zijn bevoegdheid vanwege HvJEU 21 juni 2018, C‑20/17 (Oberle) om inhoudelijke redenen in twijfel trekt, en prejudiciële vragen stelt aan het Europese Hof van Justitie. HvJEU 9 september 2021, C‑422/20 beslist dat voor het bestaan van eonbevoegdverklaring in de zin van art. 6 onder a Erfrechtverordening volstaat dat het voornemen tot onbevoegdverklaring ondubbelzinnig blijkt uit de beslissing die het in dat verband heeft gegeven. Art. 6 onder a, art. 7 onder a en art. 39 Erfrechtverordening hebben tot gevolg dat de rechter van een lidstaat die na een onbevoegdverklaring is aangezocht, niet bevoegd is om te toetsen of was voldaan aan de in deze bepalingen gestelde voorwaarden waaronder het eerder aangezochte gerecht zich onbevoegd mag verklaren. Art. 6 onder a en art. 7 onder a Erfrechtverordening moeten aldus worden uitgelegd dat de bevoegdheidsregels van deze bepalingen ook van toepassing zijn wanneer de erflater in zijn vóór 17 augustus 2015 opgestelde testament het ten aanzien van de erfopvolging toepasselijke recht niet heeft gekozen en de aanwijzing van dit recht uitsluitend voortvloeit uit artikel 83, lid 4, van deze verordening.
Het holografische testament. Evenals het Nederlandse recht kent het Franse recht het holografische (handgeschreven) testament. Anders dan art. 4 :95 BW stelt art. 970 Cc niet de eis dat de erflater zijn handgeschreven uiterste wil ter hand stelt aan een notaris die daarvan een akte opmaakt. Cour de cassation (1re civ.) 9 juni 2021, no 19-21.770, beslist dat het holografische testament dat is geschreven in een taal die de erflater niet begrijpt – in casu : een in het Frans geschreven uiterste wil van een Duitser – niet kan worden geacht de wil van de erflater tot uitdrukking te brengen. Het testament is dan dus niet geldig. Naar Nederlands recht zou deze beslissing anders luiden, omdat de notaris kan worden geacht te verifiëren of het handgeschreven testament daadwerkelijk de wil van de testateur weerspiegelt.
Schulden van de nalatenschap. Grafonderhoud. Een erflaatster verdeelt haar nalatenschap bij haar testament onder acht personen en wijst een van hen aan als de vereffenaar van haar nalatenschap, die ze ook belast met het onderhoud van haar graf gedurende twintig jaar. De vereffenaar vraagt een offerte voor dat onderhoud op en brengt het bedrag van de offerte naar rato in mindering op de erfdelen. Het Amtsgericht en het Landgericht Manheim aanvaarden dat, maar Bundesgerichtshof 26 mei 2021, IV ZR 174/20 ziet het anders. Kosten van onderhoud van het graf zijn geen schulden van de nalatenschap in de zin van § 1968 BGB. Ze mogen niet in mindering op de erfdelen worden gebracht.
Zuivere aanvaarding door gedragingen erfgenaam? De bewoonster van een kamer in een verzorggingstehuis heeft bij testament haar zoon en een van haar twee dochters tot haar enige erfgenamen benoemd. Haar andere dochter heeft ze onterfd. Nadat ze is overleden, heeft haar zoon haar kamer in het verzorgingstehuis ontruimd en haar inboedel afgevoerd. In opdracht van zijn moeder heeft hij ten laste van haar bankrekening aan het personeel van het verzorgingstehuis een doos gebak van € 31,15 laten bezorgen en de alfahulp van zijn moeder cadeaubonnen ter waarde van € 150 gegeven. Volgens de onterfde dochter – die zich op haar legitieme portie beroept – heeft haar broer aldus de nalatenschap van zijn moeder zuiver heeft aanvaard. HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1600 overweegt dat zuivere aanvaarding een rechtshandeling is en dus een op zuivere aanvaarding gerichte wil vergt, en dat uit gedragingen van een erfgenaam niet te snel worden afgeleid dat deze de bedoeling heeft de nalatenschap zuiver te aanvaarden. Het hof heeft geoordeeld dat de zoon zich niet ondubbelzinnig en zonder voorbehoud gedroeg als een erfgenaam die de nalatenschap zuiver aanvaardde toen hij in opdracht van moeder ten laste van de nalatenschap € 31,15 besteedde aan gebak voor het personeel van het verzorgingstehuis en € 150 aan cadeaubonnen voor de alfahulp. Volgens de Hoge Raad heeft het hof daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het (doen) afvoeren van (delen van) een inboedel van de erflater zonder reële economische waarde naar een kringloopwinkel of milieudepot kan evenmin worden aangemerkt als een daad van zuivere aanvaarding. Van zo’n daad kan wél sprake zijn als de zoon de televisie van zijn moeder aan zijn neef heeft aangeboden en de sieraden aan zijn zus. Het hof had het daarop gerichte bewijsaanbod van de onterfde dochter niet mogen passeren, zodat de daarop gerichte klachten slagen.
Legaat en gewijzigde omstandigheden. Art. 4:123 BW is de erfrechtelijke pendant van art. 6:258 BW. Op verzoek van de legataris of van hem die met het legaat belast is, kan de rechter de verbintenissen uit een legaat kan wijzigen of geheel of gedeeltelijk opheffen op grond van na het overlijden van de erflater ingetreden omstandigheden van dien aard dat de andere partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van die verbintenissen niet mag verwachten (art. 4:123 lid 1 BW). In geval van wijziging of opheffing dient de rechter zoveel mogelijk de bedoeling van de erflater in acht te nemen (art. 4:123 lid 2 BW). In de aard van de geformuleerde bevoegdheid ligt besloten dat zij slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan worden toegepast, aldus HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1962. De Hoge Raad vernietigt de beslissing van het hof tot toewijzing van het verzoek van de legatarissen tot opheffing in de zin van art. 4:123 lid 1 BW. Volgens de Hoge Raad heeft het hof er onder andere geen blijk van gegeven dat het bij zijn beoordeling de bedoeling van erflaters heeft betrokken.
Zakenrecht
Uitleg
Uitleg van een notariële akte. Het hof van beroep te Gent staat voor de uitleg van een notariële akte van 9 februari 2001, waarbij de eigenaar van een perceel een opstalrecht verleent aan A.D.C., met het oog op oprichting van een woning. In de akte wordt bedongen dat A.D.C. als opstalhouder de woning op eigen kosten en naar eigen inzichten zal oprichten. Het gebouw zal voor de duur van het opstalrecht eigendom zijn van A.D.C. Het opstalrecht wordt uitdrukkelijk verleend en aanvaard intuitu personae, in acht genomen de personen van de opstalgever en opstalhouder, voor de (hernieuwbare) duur van 50 jaar, behoudens voortijdige beëindiging ingevolge het overlijden van de langstlevende van A.D.C. en diens echtgenote, en zal van rechtswege eindigen op de datum van het overlijden van de langstlevende van A.D.C. en diens echtgenote. Het hof van beroep komt tot de conclusie dat ook de echtgenote van A.D.C. opstalhouder is. Hof van Cassatie 15 januari 2021, C.20.0266.N verwerpt het cassatieberoep: “Door op grond van deze redenen te oordelen dat de notariële akte van 9 februari 2001 “een opstalrecht verleent niet alleen aan A.D.C. maar evengoed aan [de verweerster] met het oog op oprichting van hun gezinswoning” en “derhalve een derdenbeding [bevat] dat neerkomt op de uitbreiding ten gunste van [de verweerster] als derde van een tussen [de eerste eiseres] en A.D.C. als contractspartijen bestaand contract” geven de appelrechters aan de notariële akte een uitleg die met de bewoordingen ervan niet onverenigbaar is en miskennen ze derhalve de bewijskracht ervan niet, maar verkiezen ze (…) de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen boven de letterlijke zin van de woorden, en kennen ze aan de overeenkomst de gevolgen toe die deze, volgens hun uitleg ervan, wettig tussen de partijen heeft.” In Nederland zou de beslissing, gelet op de maatstaf van HR 8 december 2000, NJ 2001/350 (Eelder Woningbouw/Van Kammen) en HR 13 juni 2003, NJ 2004/251 (Teijsen/Marcus) waarschijnlijk anders zijn uitgevallen.
Uitleg van een erfdienstbaarheid. Geeft een “erfdienstbaarheid van weg en het mogen parkeren van een automobiel op de strook grond gelegen ten noorden van de ongeveer noordelijke buitenmuur van het woonhuis” op het dienende erf, recht om auto’s gedeeltelijk op een strook grond naast de woning op dienende erf te parkeren? HR 1 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1423 stelt voorop dat het bij de uitleg van de akte(n) van vestiging van de erfdienstbaarheden aankomt op de partijbedoeling voor zover zij in de akte(n) tot uitdrukking is gebracht. Deze bedoeling moet worden afgeleid uit de in deze akte(n) gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Uitgaande van deze maatstaf oordeelt de Hoge Raad dat de uitleg van het hof onbegrijpelijk is.
Eigendom van grond en daarop gebouwde werken
Toepasselijkheid van de natrekkingsregels? Een echtpaar verkeert in de veronderstelling dat de eigenaar van een terrein hun een gedeeltelijk ingestorte woning op dat terrein heeft verkocht. Het echtpaar restaureert de woning. De koop blijkt ongeldig, de gerestaureerde woning eigendom van de eigenaar van het terrein waarop de woning staat. Het echtpaar vordert vergoeding van de restauratiekosten van € 85.000. De Cour d’appel de Rennes wijst de vordering af en veroordeelt het echtpaar overeenkomstig de tegenvordering van de eigenaar om het bouwwerk voor eigen rekening terug te brengen in zijn oorspronkelijke staat. Daarbij baseert de Cour d’appel zich op art. 555 Cc (vgl. art. 5:20 lid 1 onder e BW), dat bepaalt dat de eigenaar van de grond van de derde die op zijn grond heeft gebouwd, kan verlangen dat hij de werken verwijdert als de eigenaar er niet voor kiest om de werken tegen compensatie van de kosten dan wel de waardevermeerdering van zijn terrein te behouden. Cour de cassation (3e civ.) 9 september 2021, no. 20-15.713 vernietigt het arrest. De Cour d’appel heeft de toepasselijkheid van art. 555 Cc, dat alleen betrekking heeft op nieuwe werken, aanvaard vanwege de aard en omvang van de restauratie van de ruïne. Maar omdat het echtpaar een bestaand gebouw heeft gerestaureerd, kan van toepasselijkheid van art. 555 Cc geen sprake zijn.
Burenrecht
Overhangende takken en doorschietende wortels. Art. 5:44 BW staat eigenaars toe (na vergeefse aanmaning) om eigenmachtig overhangende takken en doorschietende wortels van bomen op naburige percelen weg te snijden respectievelijk weg te hakken. Met betrekking tot het vergelijkbare § 910 BGB beslist Bundesgerichtshof 11 juni 2021, ZR V 234/19 – anders dan Amtsgericht Pankow/Weißensee en Landgericht Berlin – dat het naar de bedoeling van de wetgever gaat om een eenvoudig toe te passen regel, die geen proportionaliteits- of toerekenbaarheidstoets toestaat. Het is de verantwoordelijkheid van de eigenaar van de boom om ervoor te zorgen dat wortels niet over de erfgrens doorschieten en dat takken niet over de erfgrens groeien. Als hij deze verantwoordelijkheid niet neemt, dan kan hij het wegsnij- respectievelijk weghakrecht van de buurman niet frustreren door hem tegen te werpen dat het wegsnijden van takken of weghakken van wortels de stabiliteit of het voortbestaan van de boom bedreigt. Wel kan het zo zijn dat publiekrechtelijke regelgeving dan een belemmering oplevert.
Noodrechten en schadeloosstelling. Bij een gerechtelijke uitspraak van 30 januari 2012 is een erf van vennootschap Pramaou aangewezen als het erf waarover de eigenaars van een ingesloten perceel van en naar de openbare weg mogen gaan. Bij diezelfde uitspraak is de schadeloosstelling bepaald die de eigenaars van het ingesloten perceel moeten betalen. Vennootschap Pramaou stelt dat de schadeloosstelling haar niet is betaald, sluit de weg af en vordert dat het verdere gebruik van haar erf door de eigenaars van het ingesloten erf wordt verboden. De Cour d’appel d’Aix-en-Provence wijst de vordering af. Cassatie brengt geen verlichting. Cour de cassation (3e civ.) 25 maart 2021, no. 20-15.155 beslist dat de Cour d’appel terecht heeft geoordeeld dat de uitoefening van het recht van noodweg niet is onderworpen aan de voorafgaande betaling van de schadeloosstellng en daaruit terecht heeft afgeleid dat Pramaou geen aanspraak kon maken op de afsluiting van de doorgang over haar erf noch op een verbod ten laste van de eigenaars van het ingesloten erf om haar erf te betreden. In Nederland zou toepassing van art. 5:57 BW (“tegen vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding van de schade”) tot een andere uitkomst hebben geleid. Zie ook art. 5:56 BW (“na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling”) en art. 5:58 BW (“tegen vooraf te betalen of te verzekeren schadevergoeding”).
De omgewaaide boom. Tijdens een hevige storm waait een op het oog gezonde boom van een boomkwekerij om. De boom komt terecht op het naburige perceel. De eigenaar van dat perceel vordert dat de boomkweker wordt veroordeeld tot schadevergoeding, op de grondslag van onrechtmatige burenhinder. De rechtbank Antwerpen wijst de schadevergoedingsvordering toe. Hof van Cassatie 9 september 2021, C.21.0078.N vernietigt: men kan slechts tot vergoeding van schade ingevolge een abnormale burenhinder gehouden zijn, indien die burenhinder is veroorzaakt door een daad, een verzuim of een gedraging die toerekenbaar is. De rechtbank heeft die toerekenbaarheid niet vastgesteld.
Verplichte dulding van overbouw? De zijgevel van een niet-geïsoleerd appartementsgebouw staat onmiddellijk tegen de perceelsgrens aan. Isolatie van het gebouw vanuit de binnenzijde is niet goed te realiseren. De eigenaar vordert daarom dat de buurman erin toestemt dat hij het gebouw aan de buitenzijde, dus grensoverschrijdend, thermisch isoleert. Voor deze vordering bestaat een wettelijke basis in § 23a NachbarGesetz NordRhein-Westfalen, en het Amtsgericht Keulen wijst de vordering dan ook toe. Maar in hoger beroep overweegt het Landgericht Keulen dat § 23a NachbarGesetz NordRhein-Westfalen overenigbaar is met de Grondwet en dat de overbouw een onaanvaardbare inbreuk op het eigendomsrecht van de buurman oplevert. BGH 12 november 2021, V ZR 115/20 vernietigt deze beslissing echter, en bekrachtigt de beslissing van het Amtsgericht. Er bestaat volgens het Bundesgerichtshof zelfs geen reden om een prejudiciële vraag te stellen aan het Bundesverfassungsgericht, nu de Duitse grondwet een regeling als § 23a NachbarGesetz NordRhein-Westfalen uitdrukkelijk toelaat, de maatregel in het algemeen belang wordt getroffen, en de inbreuk op de eigendom van de buurman proportioneel, want zeer beperkt is en door een financiële tegemoetkoming moet worden gecompenseerd.
Openbaar vaarwater. Volgens HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1815 (Staat/Kerkewaard) is de regeling voor openbare wegen in de Wegenwet niet van overeenkomstige toepassing op waterwegen, Voor de beantwoording van de vraag of een water openbaar is, is het feitelijke gebruik van het water bepalend. Indien daaruit blijkt dat iedereen van het water gebruik kan maken, is het water openbaar. Openbare wateren die met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen worden gebruikt, zijn openbare vaarwateren. Ook het antwoord op de vraag welk gebruik de eigenaar van openbaar vaarwater moet dulden als ‘normaal gebruik’, is afhankelijk van het feitelijke gebruik en de overige omstandigheden, met dien verstande dat daaronder in elk geval valt het gewone verkeer en het gebruik dat daarmee in zodanig verband staat dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep omdat het hof bij zijn beantwoording van de vraag of een haven is aan te merken als openbaar vaarwater, de juiste maatstaf heeft aangelegd en zijn conclusie dat de haven openbaar vaarwater is, toereikend heeft gemotiveerd.
Appartementsrecht
Vertegenwoordiging van de VvE. Naar Belgisch recht voert de syndicus van de VME het dagelijkse bestuur van de Vereniging van Mede-Eigenaars (VME). Krachtens artikel 577-8, § 4, 3°, 5° en 6°, Belgisch BW heeft de syndicus, ongeacht de bevoegdheid die hem door het reglement van mede-eigendom wordt toegekend, tot opdracht de beslissingen die de algemene vergadering heeft genomen, uit te voeren en te laten uitvoeren, het vermogen van de VME te beheren en de VME te vertegenwoordigen. Hieruit volgt dat de syndicus bevoegd is om een procedure te voeren tot betaling van de lasten van de mede-eigendom zoals die door de algemene vergadering van de mede-eigenaars zijn vastgesteld. De syndicus behoeft daartoe geen toestemming of bekrachtiging van de algemene vergadering en kan dus ook zonder toestemming van of bekrachtiging door de algemene vergadering hoger beroep instellen tegen het vonnis waarbij de vordering van de syndicus geheel of gedeeltelijk werd afgewezen. Het oordeel van de appelrechter dat de syndicus in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk is op de grond dat het beroep niet binnen de beroepstermijn werd bekrachtigd door de algemene vergadering, berust dus op een onjuiste rechtsopvatting, aldus Hof van Cassatie 19 maart 2021, C.20.0062.N. Naar Nederlands recht geldt in beginsel dezelfde regel (art. 5:126 lid 5 BW). Maar de splitsingsakte kan anders bepalen en zelfs inhouden dat de procedeer-onbevoegdheid later kan worden gevalideerd. Vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 23 juli 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2376.
De kopers van appartementen in een nieuw complex weigeren met een beroep op een deskundigenrapport de gemeenschappelijke gedeelten van het complex te aanvaarden op de grond dat aan die gemeenschappelijke gedeelten een aantal gebreken kleven die aan een veilig gebruik daarvan in de weg staan. Het leidt tot een geschil met respectievelijk procedure tegen de aannemer. Lopende die procedure vordert de aannemer dat de appartementseigenaars worden veroordeeld tot betaling van hun aandeel in de facturen van de nutsmaatschappijen met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten. De rechtbank Oost-Vlaanderen wijst de vordering af. De aannemer komt daartegen in cassatie, maar Hof van Cassatie 2 september 2021, C.20.0563.N verwerpt het cassatieberoep. De plicht tot bijdrage in de gemeenschappelijke lasten van het appartementsgebouw veronderstelt dat de gemeenschappelijke gedeelten kunnen worden gebruikt overeenkomstig hun bestemming, wat in beginsel het geval is vanaf de voorlopige oplevering ervan. De rechtbank heeft vastgesteld dat de gemeenschappelijke gedeelten van het complex nog niet zijn aanvaard, dat de aannemer niet heeft aangetoond dat dit onterecht is gebeurd, en dat dit evenmin kan worden afgeleid uit het feit dat de privégedeelten wel zijn opgeleverd en worden bewoond. De rechtbank heeft de vordering dus terecht afgewezen.
Verbintenissenrecht
Bronnen van verbintenissen
De toezegging. In het kader van een onteigeningsprocedure zegt de Staat aan de eigenaar van een woning toegezegd dat hij een brug naar zijn woning zal aanleggen. Maar de Staat komt op zijn toezegging terug, waarna de eigenaar vordert dat de Staat tot nakoming van zijn toezegging wordt veroordeeld. Bij zijn beoordeling van deze vordering, legt het hof de bestuursrechtelijke maatstaf aan: het komt aan op een afweging van de betrokken belangen. In cassatie klaagt de eigenaar dat het hof de civielrechtelijke maatstaf van art. 6:2 lid 2 BW had moeten volgen. HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1957 (X/Staat) oordeelt strekt tot uitgangspunt dat een overheidslichaam gehouden is zijn toezegging na te komen, dat het belang van degene die aanspraak maakt op nakoming zwaar weegt en dat zwaarderwegende andere belangen, waaronder belangen van derden of algemene belangen, aan nakoming in de weg kunnen staan. De uitkomst van de afweging is telkens afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Naarmate belangen van derden of algemene belangen zich sterker tegen nakoming van de toezegging verzetten, doet zich eerder het geval voor dat degene aan wie de toezegging is gedaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verlangen dat het overheidslichaam de toezegging nakomt. Dat kan in het bijzonder het geval zijn indien het overheidslichaam voorziet in een alternatief of compensatie, waardoor het nadeel van het niet nakomen van de toezegging op adequate wijze wordt ondervangen. Indien tegenover het belang bij de nakoming van de toezegging alleen een financieel belang van het overheidslichaam staat, zal niet snel mogen worden aangenomen dat nakoming van de toezegging niet mag worden verlangd. Het algemene belang bij een doelmatige besteding van publieke middelen kan onder omstandigheden evenwel zo zwaarwegend zijn dat dit aan nakoming van de toezegging in de weg staat. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien het belang dat met de toezegging werd gediend door een wijziging van omstandigheden zodanig is verminderd, dat de met de nakoming gemoeide kosten in een onredelijke verhouding tot dat belang zijn komen te staan. Al met al mocht de Staat in casu op grond van een belangenafweging afzien van het nakomen van zijn toezegging.
Nakoming
Bevrijdende betaling. Koper Hascor ontvangt een e-mail met factuur die slechts in schijn afkomstig is van haar verkoper Devante. Niets vermoedend maakt Hascor de verschuldigde koopsom over naar de opgegeven rekening. Als Devante alsnog betaling vordert, stelt Hascor dat ze al bevrijdend heeft betaald omdat ze erop heeft vertrouwd en mogen vertrouwen dat ze betaalde op een bankrekening van Devante. Het hof beoordeelt de zaak aan de hand van HR 7 februari 1992, NJ 1992/809 (Kamerman/Aro) en wijst de vordering van Devante af. HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:783 verwerpt het cassatieberoep. Wanneer iemand iets voor een ander verklaart door zich valselijk als die ander voor te doen – in deze zaak door het aanwijzen van een bankrekening voor betaling – geldt als uitgangspunt dat die ander zich tegen degene tot wie de verklaring is gericht (hierna: de geadresseerde), erop kan beroepen dat de verklaring niet van hem afkomstig is, ook wanneer de geadresseerde heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de verklaring wel van die ander afkomstig was. Uit het beginsel dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35 BW, 3:36 BW, 3:61 lid 2 BW en art. 6:147 BW vloeit evenwel voort dat dit onder omstandigheden anders kan zijn. Deze omstandigheden moeten dan wel van dien aard zijn dat zij rechtvaardigen dat aan degene voor wie valselijk iets is verklaard, geheel of ten dele wordt toegerekend dat geadresseerde de verklaring voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Het hof heeft geoordeeld dat zich in deze zaak omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat aan Devante wordt toegerekend dat Hascor de vervalste factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Dit oordeel kan, verweven als het is met een waardering van feiten en omstandigheden, in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Het geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
De Hoge Raad overweegt ten overvloede dat art. 6:34 lid 1 BW hier niet van toepassing is. Die bepaling ziet op het geval dat de schuldenaar op redelijke gronden heeft aangenomen dat de ontvanger van de betaling als schuldeiser tot de prestatie gerechtigd was of dat uit anderen hoofde aan hem moest worden betaald, en niet op het geval waarin de schuldenaar de betaling heeft verricht op een bankrekening waarvan hij ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat de schuldeiser deze had aangewezen.
Verrekening
Verschillende schuldeisers. Eén van acht nemers van een door ING verstrekt krediet, wordt door de zeven mede-kredietnemers, die zijn gefailleerd maar de schuld aan ING hebben voldaan, aangesproken op haar plicht tot bijdragen. Op een van deze zeven mede-kredietnemers heeft de achtste een tegenvordering, die even hoog is als het totaal van de kredietschuld. Ze vordert dat wordt verklaard voor recht dat ze zich kan beroepen verrekening. Het hof beslist dat de kredietnemer haar schuld aan de zeven gefailleerde mede-kredietnemers niet kan verrekenen met haar vordering op een van hen. HR 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1359 (X/Ubbens q.q.) overweegt dat het hof de vordering van kennelijk aldus heeft opgevat dat het de kredietnemer uitsluitend was te doen om een verklaring voor recht dat zij het gehele toegewezen bedrag mocht verrekenen met haar vordering op een van de andere kredietnemers en aldus geheel en al wordt bevrijd van haar schuld jegens de curator. Die uitleg van de vordering is volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk, mede gelet op de omstandigheid dat de kredietnemer zich in de appelprocedure niet concreet en cijfermatig heeft uitgelaten over de hoogte van haar regres- en omslagvordering en de omstandigheid dat er aldus ook voor de curator geen aanleiding was om nader op die vorderingen in te gaan.
Aansprakelijkheid en schadevergoeding
Onrechtmatige daad
Gevaarzetting. In februari 2014 neemt een verpleeghuis een man van 64 op, met symptomen van ernstige dementie. De man heeft geheugenstoornissen als gevolg van het syndroom van Korsakov, soms hallucinaties, maar lijdt ook aan psychisch-motorische rusteloosheid met ongecontroleerde hardloopneigingen. Zijn gedrag is inadequaat, hij heeft de neiging zichzelf in gevaar te brengen en is gedesoriënteerd als het tijd, plaats, ruimte en situatie, en soms ook personen betreft. Intussen blijkt de man over een zekere motorische behendigheid te beschikken. Zijn kamer op de bovenste verdieping van het verpleeghuis heeft twee onbeveiligde ramen, op een hoogte van 1.20 meter, die gemakkelijk zijn te openen en via de radiator (0.40 meter) en vensterbank (0.70 meter) bereikbaar zijn. Op 27 juli 2014 valt de man uit een van deze ramen. Hij raakt zwaargewond en overlijdt op 11 oktober 2014. Zijn echtgenote stelt het verpleeghuis aansprakelijk, op de grond dat het onvoldoende maatregelen heeft genomen om het risico op schade uit te sluiten. Landgericht Bochum en Oberlandesgericht Hamm wijzen de vordering af, maar BGH 14 januari 2021, III ZR 168/19 komt tot een ander oordeel: een zorginstelling heeft de plicht de bewoners die haar zijn toevertrouwd, te beschermen tegen gevaren die de bewoners zelf niet kunnen overzien, met respect voor hun menselijke waardigheid en hun recht op zelfbeschikking. De specifieke inhoud van die verplichting moet aan de hand van alle omstandigheden van het concrete geval worden bepaald. Doorslaggevend is of de fysieke en mentale toestand van de zorgbehoevende bewoner voldoende aanleiding gaf voor de verwachting dat hij zichzelf bij uitblijvende voorzorgsmaatregelen schade zou kunnen toebrengen. Ook de mogelijke verwezenlijking van een gevaar dat op zichzelf niet erg waarschijnlijk is maar wel tot bijzonder ernstige gevolgen kan leiden, kan leiden tot een verplichting van de zorginstelling creëren om voorzorgsmaatregelen te treffen. Een en ander brengt mee dat een bewoner met een erkend of herkenbaar risico op zelfbeschadiging niet mag worden ondergebracht in een woonkamer op een hogere verdieping met gemakkelijk toegankelijke en gemakkelijk te openen ramen. Door zijn oordeel dat er geen concrete aanwijzingen waren dat de bewonder uit het raam zou kunnen vallen, heeft het Oberlandesgericht miskend dat de bijzonder ernstige gevolgen van het eventuele ongeval de zorginstelling niettemin tot veiligheidsmaatregelen noopte. Na verwijzing moet het Oberlandesgericht, zo nodig met behulp van een deskundigenonderzoek, een medische risicoprognose opstellen om het volledige ziektebeeld van de bewoner en in het bijzonder zijn mentale en fysieke gesteldheid ten gevolge van zijn dementie te beoordelen.
Vriendendiensten. Enkele vrienden spreken met elkaar af dat ze een van hen zullen helpen bij een grote schoonmaak van zijn huis. Tijdens die schoonmaak gooit een van de helpende vrienden een doos met rommel uit een raam op de tweede verdieping van het huis. De doos raakt een van de andere helpende vrienden, die net onder dat raam staat; hij raakt ernstig gewond. Zijn ziektekostenverzekeraar vergoedt de schade en verhaalt haar. De Cour d’appel de Nancy kwalificeert de afspraak tussen de vrienden als een overeenkomst van vrijwillige bijstand en oordeelt dat de eigenaar van het huis voor 70% verantwoordelijk is voor de schade en de doos-gooier voor 30%. De eigenaar is jegens het slachtoffer toerekenbaar tekortgeschoten; hij heeft een veiligheidsnorm geschonden doordat hij zijn vrienden geen instructies heeft gegeven met betrekking tot het verwijderen van de dozen met rommel. De vriend die de doos uit het raam heeft gegooid, heeft jegens het slachtoffer een onrechtmatige daad gepleegd door de doos uit het raam te gooien zonder veilig te stellen dat dit zonder gevaar voor personen mogelijk was. De verzekeraar van de huiseigenaar komt in cassatie, maar Cour de cassation (1re civ.) 5 mei 2021, no. 19-20.579 verwerpt het cassatieberoep; de Cour d’appel heeft terecht geconcludeerd dat de vriend die de doos uit het raam heeft gegooid, niet bij uitsluiting de schade van het slachtoffer heeft veroorzaakt.
Onrechtmatige hinder. Woongenot als materiële schade. Meer dan 5.000 bewoners van een huis waaraan schade is ontstaan ten gevolge van de aardbevingen in Grongingen vorderen voor de rechtbank Noord-Nederland vergoeding van gederfd woongenot en immateriële schade. HR 19 juli 2019, HR 19 juli 2019, NJ 2020/391 heeft overwogen dat een ieder recht heeft op ongestoord woongenot. Het aantasten van het woongenot van een ander door overlast of hinder is onrechtmatig als de overlast of hinder wat hevigheid betreft boven een bepaald niveau uitkomt. De bepaling van dat niveau hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard, de ernst en de duur van de overlast of hinder. Indien door (het risico op) bodembeweging het woongenot wordt aangetast, is het daardoor gederfde woongenot vermogensschade op vergoeding waarvan aanspraak kan bestaan. In HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1534 (NAM/X) heeft het hof gezocht naar een mogelijkheid om de procedure hanteerbaar te houden. De vraag of de overlast of hinder wat hevigheid betreft het niveau overstijgt waarboven deze overlast of hinder onrechtmatig is, heeft het hof bevestigend beantwoord voor bewoners door wie ten minste eenmaal fysieke schade aan gebouwen is geleden die is veroorzaakt of verergerd door aardbevingen en waarvan de herstelkosten door NAM volgens het Protocol zijn vergoed. Het hf heeft op grond van omstandigheden die betrekking hebben op de aard, de ernst en de duur van de overlast of hinder geoordeeld dat voor die bewoners de door NAM veroorzaakte hinder en overlast zodanig zijn dat deze onrechtmatig zijn en dat NAM op grond daarvan aansprakelijk is. Het hof heeft gelet op omstandigheden die zich, ongeacht de uiteenlopende omvang van fysieke schade aan de woning als gevolg van aardbevingen, in het algemeen voordoen als zulke schade optreedt. Het heeft deze omstandigheden beschouwd in onderling verband en samenhang. Omdat het gaat om een minimumniveau voor het aannemen van onrechtmatigheid van de hinder en overlast (tenminste eenmaal fysieke woningschade) kon het hof zonder schending van het recht zijn oordeel baseren op deze omstandigheden, aldus de Hoge Raad.
Bestuurdersaansprakelijkheid voor pensioenschulden. Volgens HR 24 november 2017, NJ 2017/468 (T./ Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg) hoeft de mededeling van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 niet te worden herhaald zolang sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds de betalingsplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk heeft bericht de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Dit oordeel berust op het ervaringsfeit dat betalingsonmacht veelal niet beperkt blijft tot een enkel tijdvak en dat nieuwe mededelingen weinig toevoegen aan de kennis die het bedrijfstakpensioenfonds ontleent aan de eerdere mededeling, alsmede op de ernstige bewijsrechtelijke en financiële gevolgen die voor een bestuurder zijn verbonden aan het feit dat een tijdige en correcte mededeling haar werking verliest. Met het voorgaande strookt het te aanvaarden dat in een geval waarin een mededeling van betalingsonmacht is gedaan en de betalingsachterstand voortduurt – zodat de rechtspersoon aan zijn mededelingsplicht ingevolge art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 heeft voldaan zonder dat daartoe voor ieder volgend tijdvak wederom mededeling van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan – de in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 bedoelde aansprakelijkheid van een bestuurder ook kan berusten op aan die bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden na het tijdstip van de mededeling. In zodanig geval wordt de in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 genoemde periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling berekend naar het moment waarop een mededeling van betalingsonmacht voor een specifieke bijdrage uiterlijk zou hebben moeten plaatsvinden als de eerdere mededeling van betalingsonmacht niet was gedaan, aldus HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754 (X/Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg).
Vertegenwoordigersaansprakelijkheid. Bedrog van een bevoegde vertegenwoordiger. Bij een koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in een vennootschap wordt de verkoper door een derde vertegenwoordigd. De koper vernietigt de koopovereenkomst wegens bedrog. Zij spreekt de verkoper aan tot schadevergoeding. Cour de cassation (ch. Mixte) 29 oktober 2021, no. 19-18.470 overweegt dat de vertegenwoordigde weliswaar aansprakelijk is voor de schade die de wederpartij lijdt tengevolge van de niet-nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst die de vertegenwoordiger bevoegdelijk namens hem heeft gesloten (art. 1998 lid 1 Cc), maar de vertegenwoordigde is niet aansprakelijk voor de schade die een gevolg is van het bedrog van de vertegenwoordiger, tenzij de wederpartij bewijst dat de vertegenwoordigde zelf onrechtmatig heeft gehandeld. Naar Nederlands recht zou in dit geval art. 6:172 BW soelaas bieden. De bepaling belast de vertegenwoordigde met een kwalitatieve aansprakelijkheid voor toerekenbare onrechtmatige daden van zijn bevoegde vertegenwoordiger. Vgl. HR 11 maart 2011, NJ 2012/388 (Van Zundert/Kort) en de uitvoerige bespreking van dit arrest door Van Schaick, Vijf arresten over de aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde voor fouten van zijn vertegenwoordiger, NTBR 2011/35, p. 264 e.v.
(on)gemotoriseerde weggebruiker. Wie met een elektrische rolstoel deelneemt aan het verkeer, is niet een gemotoriseerde weggebruiker in de zin van de wet van 5 juli 1985 (Loi Badinter), aldus Cour de cassation (2e civ.) 6 mei 2021, n° 20-14.551. Naar Nederlands recht volgt het tegendeel uit art. 1 lid 1 onder b WVWV. Wie met een elektrische rolstoel op een Nederlandse weg rijdt en een voetganger of fietser aanrijdt, is dus aansprakelijk op grond van art. 185 WVW, en als hij wordt aangereden door een ander motorrijtuig, profiteert hij niet van de gunstige aansprakelijkheidsregeling die is aanvaard in HR 28 februari 1992, NJ 1993/566 (IZA/Vrerink).
Motorrijtuig of niet (i.v.m. beroep op eigen schuld)? Ten behoeve van de oogst van zijn veld zonnebloemen heeft een boer de hulp ingeroepen van een loonwerker, die een maaidorser inzet. Tijdens de oogstwerkzaamheden raakt de trechter van de maaidorser verstopt. De boer wil op de machine klimmen om de verstopping op te heffen, maar het is vochtig, zijn linkervoet glijdt weg en dan worden zijn veter en vervolgens zijn linkerbeen gegrepen door de draaiende schroef van de maaidorser. Het been van de boer wordt tot boven zijn knie afgescheurd. De boer spreekt de loonwerker met succes aan op zijn schade, maar de Cour d’appel de Dijon past een aftrek toe van 50%, wegens eigen schuld. In cassatie klaagt de boer dat deze aftrek niet toegepast had mogen worden, gegeven de toepasselijkheid van de Loi Badinter van 5 juli 1985, die het slachtoffer van een ongeval met een motorrijtuig recht geeft op volledige schadevergoeding. Maar Cour de cassation (2me civ.) 9 december 2021, no. 20-14.254/20-15.991 verwerpt het cassatieberoep. Het staat vast dat de maaidorser stilstond toen de boer op de machine klom. De Cour d’appel heeft kunnen beslissen dat het ongeval niets te maken heeft met de bewegingsfunctie van de maaidorser, maar uitsluitend in verband staat met de werktuigfunctie ervan en dat het ongeval daarom geen verkeersongeval is in de zin van de Loi Badinter.
Aansprakelijkheid voor zaken. Een pleziervliegtuig. Bij een pleziervlucht op 26 juli 2007 stort een vliegtuigje van Aéroclub du Bassin d’Arcachon neer. De piloot en het inzittende echtpaar, dat gratis meevloog, komen om het leven. De dochter van het overleden echtpaar vordert schadevergoeding van de erfgenamen van de piloot. De Cour d’appel de Bordeaux wijst de vordering toe. Volgens de Cour d’appel kan de vlucht niet worden gekwalificeerd als vervoer door de lucht, omdat de vlucht er niet toe strekte om de passagiers van een punt van vertrek naar een punt van bestemming te vervoeren. Bovendien werd de vlucht om niet uitgevoerd. De aansprakelijkheid van de piloot, bij gebreke van een bewezen fout, kan worden gebaseerd op (thans) art. 1242 Code civil, onder meer bepalend dat men aansprakelijk is voor schade voor zaken die men onder zijn hoede heeft (vgl. art. 6:173 BW). De Cour de cassation (1re civ.) 8 april 2021, no. 19-21.842 vernietigt omdat de Cour d’appel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Een vlucht met een identiek punt van vertrek en aankomst, die om niet wordt uitgevoerd door een particulier, is luchtvervoer waarop het Verdrag van Warschau van 12 oktober 1929 (thans het Verdrag van Montreal van 28 mei 1999) van toepassing is. Onder dat verdrag vergt de aansprakelijkheid van die particulier dat het slachtoffer aantoont dat de particulier een toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd.
Aansprakelijkheid voor zaken. Een markt als roerende zaak. Op de Antwerpse “Vogelenmarkt” ontploffen gasflessen die naast een warmtebron staan en door de wijze waarop zij zijn gevuld, een zeer groot ontploffingsgevaar opleveren. De ziektekostenverzekeraar van een slachtoffer stelt de gemeente Antwerpen met succes aansprakelijk. Volgens het Hof van Beroep te Antwerpen is de Vogelenmarkt aan te merken als een zaak in de zin van art. 1384 lid 1 BW (art. 6:173 BW), omdat ze bestaat uit kramen die op een marktplein staan opgesteld en die samen een geheel vormen dat in aanmerking komt voor bewaring en bewaking door de gemeente, die haar recht van bewaring en bewaking onder meer uitoefent door het uitvaardigen van een politiereglement op de openbare markten en door het uitoefenen van ambtelijk en politioneel toezicht en als enige de bevoegdheid heeft om de kramen te betreden, de installaties in de kramen op veiligheid te controleren en, bij inbreuken, een kraam van de markt te verwijderen. Daarbij komt dat de markt voor een welbepaald gebruik aangewend wordt en bij de bezoekers duidelijke verwachtingen creëert met betrekking tot de geschiktheid van de markt voor dit gebruik en de maatschappelijke verwachting is dat de markt een plaats is voor gezellige drukte waarbij bezoekers bestaande uit volwassenen en kinderen zich ten volle kunnen concentreren op uitgestalde koopwaar in de diverse kramen zonder dat zij zich dienen te bekommeren om de veiligheid van de technische installaties in elk van de kramen. Een zaak is gebrekkig in de zin van art. 1384 BW wanneer zij in haar geheel een abnormaal kenmerk vertoont dat geen intrinsiek kenmerk betreft of een blijvend element is dat inherent is aan de zaak. Ten gevolge van dit kenmerk moet de zaak in bepaalde gevallen schade kunnen veroorzaken. Hof van Cassatie 6 december 2021, C.21.0146.N.overweegt dat het Hof van Beroep uit zijn vaststellingen wettig heeft kunnen afleiden dat de markt waar bezoekers op een dergelijke wijze in hun normale verwachtingen worden verschalkt, als gebrekkig is aan te merken in de zin van art. 1384 BW.
Niet-toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad. Tijdens een nieuwjaarsfeest in een fuifzaal in het Belgische Diest ontstaat een vechtpartij, nadat een jongen een andere jongen heeft aangesproken op diens “ongewenste avances naar de vriendin van zijn neef”. Een vriend van de aangesproken jongen komt tussenbeide en deelt een kopstoot uit aan de jongen die het voor zijn neef en diens vriendin heeft opgenomen. Deze jongen slaat terug met een flesje, mist degene die hem de kopstoot heeft gegeven, maar raakt de jongen die hij op diens ongewenste avances heeft aangesproken. Deze raakt gewond en vordert schadevergoeding uit onrechtmatige daad. In eerste aanleg wordt de vordering gedeeltelijk toegewezen: de gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van € 3.400,82, met rente en kosten. In hoger beroep wordt de vordering alsnog afgewezen. Het hof van beroep Brussel oordeelt aan de hand van foto’s van de fuifzaal dat de gedaagde niet onmiddellijk een beroep kon doen op de beveiligingsdiensten van de dancing of op de politie en zich op een verhoging bevond en was ingesloten door de vrienden van de eiser, waardoor hij niet zonder gevaar kon vluchten. De gedaagde moest zich wel verdedigen en de uithaal met het flesje stond volgens het hof in verhouding tot de kopstoot. Dat daarbij niet het doelwit maar de eiser gewond is geraakt, is niet aan de gedaagde toe te rekenen. Hof van Cassatie 22 januari 2021, nr. C.20.0012.N verwerpt het cassatieberoep.
Beroepsaansprakelijkheid
Zorgplicht accountant jegens derden bij niet-wettelijke taken. HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:149 draait om de reikwijdte van de zorgplicht van de accountant bij de uitoefening van niet-wettelijke taken. In het onderhavige geval gaat het om het opstellen van cijfers in opdracht van een ondernemer die zijn bedrijf wil verkopen. Volgens de Hoge Raad dient de accountant bij de uitoefening van niet-wettelijke taken te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt. De vraag of daaraan is voldaan, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet mede acht worden geslagen op de functie van de accountant in het maatschappelijk verkeer. Indien de accountant gezien het belang dat een derde aan zijn rapportage zal hechten, ermee rekening moet houden dat die derde zijn gedrag mede door de inhoud van die rapportage laat bepalen, kan het nalaten maatregelen te treffen om te voorkomen dat die derde aan die rapportage ten onrechte of onjuiste betekenis toekent, in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Te ver gaat de in cassatie verdedigde opvatting dat de accountant jegens derden aansprakelijk is als hij wist of behoorde te weten dat zijn rapportage ter beschikking van derden zou worden gesteld en deze derden daarop zouden vertrouwen om een beslissing over een transactie te nemen, ongeacht of de accountant weet wie de derde of derden zijn.
Overheidsaansprakelijkheid
Ongeldige wetgeving. De Duitse Deelstaat Hessen vaardigt op 17 november 2015 een verordening uit in de zin van § 556d Abs. 2 BGB, op grond waarvan de huren onder andere in een bepaalde wijk in Frankfurt am Main worden gemaximeerd vanwege de druk op de huizenmarkt in die wijk. Op grond van deze verordening vordert de huurder van een appartement in die wijk teveel betaalde huur terug van zijn verhuurder. Als de verhuurder weigert, start hij een procedure, die hij evenwel verliest. BGH 17 juli 2019, VIII ZR 130/18 beslist dat de verordening van de deelstaat Hessen ongeldig is omdat er niet uit blijkt dat is voldaan aan de eisen die § 556d Abs. 2 BGB aan huurprijsmaximering stelt. De huurder start dan een procedure tegen de deelstaat Hessen, waarin hij vergoeding vordert van de schade die hij heeft geleden doordat zijn vordering tegen zijn verhuurder is afgewezen; de vordering zou zijn toegewezen als de deelstaat de verordening deugdelijk had gemotiveerd. Door een ongeldige verordening uit te vaardigen, zou de deelstaat Hessen zijn verplichtingen jegens huurders hebben geschonden. Landgericht Frankrfurt am Main en Oberlandesgericht Frankfurt am Main wijzen de vordering af op de grond dat § 556d Abs. 2 BGB niet strekt tot bescherming van de belangen van de individuele huurder. BGH 28 januari 2021, III ZR 25/20 bekrachtigt. Overheidsaansprakelijkheid in de zin van § 839 BGB vergt een bijzondere relatie tussen de geschonden ambtsplicht en de benadeelde derde. Wetten en verordeningen bevatten algemene en abstracte regels; de wetgever voert meestal alleen taken uit tegenover het grote publiek. Voor de huurprijsmaximering door de deelstaat Hessen geldt hetzelfde. Zij heeft een grote ruimtelijke en persoonlijke reikwijdte en zij niet strekt tot bescherming van individueel identificeerbare huurders. Overheidsaansprakelijkheid jegens individuele huurders kan evenmin worden gebaseerd op een inmenging in een beschermde grondrechtenpositie, nu de vereisten voor en reikwijdte van overheidsaansprakelijkheid zijn gespecifieerd in § 839 Abs. 1 BGB, en die bepaling geen aansprakelijkheid van de staat voor wetgevingsonrechtvaardigheid beoogt te vestigen. Ook kan geen aansprakelijkheid worden gebaseerd op het teleurgestelde vertrouwen van de huurders in de effectiviteit van de huurprijsmaximering door de deelstaat Hessen. De jurisprudentie van het Bunsgerichtshof erkent geen algemeen recht op een passende vergoeding voor kosten die zijn gemaakt in het teleurgestelde vertrouwen in de effectiviteit van een wettelijke norm. Ook in dit opzicht zou de geschonden norm moeten strekken tot de bescherming van de belangen van concrete derden, wat hier evenwel niet aan de orde is.
Onrechtmatige daad in familierechtelijke relaties
Onrechtmatige ontkenning van vaderschap. Marco Brizzoli di Pietro Albini vordert voor de rechtbank van Teramo dat voor recht wordt verklaard dat de gedaagde, een notaris, zijn biologische vader is. Hij stelt dat hij door de ontkenning van het vaderschap een bipoliare stoornis heeft, en maakt aanspraak op een onderhoudsbijdrage en materiële en immateriële schadevergoeding. De vordering wordt toegewezen: in eerste aanleg wordt de notaris veroordeeld tot betaling van €750 per maand en € 50.000 schadevergoeding, in hoger beroep wordt de notaris veroordeeld tot vergoeding van € 1.000 per maand en schadevergoeding ter hoogte van € 132.768. Daarbij overweegt het hof dat uit de deskundigenberichten die in het geding zijn gebracht, niet van een oorzakelijk verband tussen het ontkende vaderschap en de schizoaffectieve stoornis is gebleken, zodat in zoverre geen plaats is voor toekenning van schadevergoeding. In cassatie klaagt de zoon met succes dat het hof van beroep voorbij is gegaan aan zijn vordering tot vergoeding van de materiële schade die hij door de ontkenning van het vaderschap heeft geleden. Die ontkenning heeft hem de kans ontnomen om een sociale en professionele positie te verwerven in de wereld van zijn vader. Corte di cassazione (sez. III), no. 9255.2021, dep. 6 april 2021 vernietigt en verwijst de zaak terug naar het hof om het desbetreffende onderdeel van de vordering alsnog te beoordelen.
Onrechtmatige uitlatingen
Een afweging tussen vrijheid van meningsuiting en bescherming van privéleven. In een strafrechtelijke procedure wordt de bestuurder van een onderneming in voedingssupplementen schuldig bevonden aan onder meer de illegale uitoefening van een farmaceutisch bedrijf, onbevoegde verhandeling van medicijnen en fiscale fraude. Een deel van de uitspraak wordt in 2019 door de Franse Cour de révision et de réexamen des condamnations pénales vernietigd. In 2016 ontdekt de bestuurder dat er een internetpagina aan hem is gewijd, waarin zijn veroordelingen worden beschreven en een hyperlink de lezer doorgeleidt naar een overlijdensadvertentie betreffende zijn vader. Op 20 juli 2016 laat de bestuurder de schrijfster van de pagina weten dat deze een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn privéleven is en sommeert hij haar de pagina te verwijderen. Als de vrouw weigert, start de bestuurder een procedure tegen haar. Bij arrest van 25 september 2019 wijst de Cour d’appel de Paris de vordering van de bestuurder af. Volgens het hof zijn de strafrechtelijke veroordelingen ten laste van de bestuurder in het openbaar uitgesproken en betreffen ze zijn professionele hoedanigheid. In het licht van de datum waarop de strafbare feiten zijn gepleegd, kan van een recht om te worden vergeten nog geen sprake zijn. De verwijzing naar de overlijdensadvertentie betreffende zijn vader is evenmin onrechtmatig, omdat de overlijdensadvertentie op een internetsite staat die voor iedereen gedurende jaren na het overlijden toegankelijk is. Cour de cassation (civ. 1re) 17 februari 2021, no. 19-24.780 oordeelt anders en knoopt daartoe aan bij rechtspraak van het EHRM. De verwijzing in een publicatie naar strafrechtelijke veroordelingen ten laste van een persoon maakt inbreuk op diens recht op respect voor zijn privéleven, ook als de strafrechtelijke veroordeling een professionele hoedanigheid van die persoon betreft (EHRM 28 juni 2018, no. 60798/10 en 65599/10 (M.L. en W.W/Duitsland)). In relatie tot het recht op vrijheid van meningsuiting vergt die inbreuk een belangenafweging aan de hand van een aantal criteria, zoals het belang dat met de publicatie is gemoeid, het onderwerp van de publicatie, de bekendheid, het eerdere gedrag van en de gevolgen van de publicatie voor de persoon die er het voorwerp van is, de vorm van de publicatie, evenals, in voorkomend geval, de omstandigheden waaronder foto’s van de desbetreffende persoon zijn genomen (EHRM 10 november 2015, no. 40454/07 (Couderc/Frankrijk)). Ook als met de publicatie een algemeen belang is gemoeid, moet zij aan het publieke debat over het onderwerp bijdragen (EHRM 29 maart 2016, no. 56925/08 (Bédat/Zwitserland)). Bij zijn oordeel dat van een ongerechtvaardigde inbreuk op het privéleven van de bestuurder geen sprake is, is de Cour d’appel niet in een dergelijke belangenafweging getreden, waarmee het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met betrekking tot de link naar de overlijdensadvertentie overweegt de Cour de cassation dat het feit dat informatie zich reeds in het publieke domein bevindt, die informatie niet noodzakelijker vrijwaart van de bescherming van artikel 8 EVRM, aangezien ook dan het belang bij de publicatie van deze informatie moet worden afgewogen tegen het belang bij bescherming van het privéleven, dat aan de orde is in situaties waarin informatie is verzameld over een specifieke persoon, waar persoonlijke gegevens zijn verwerkt of gebruikt die op een manier of in een mate openbaar zijn gemaakt die verder gaat dan de belanghebbenden redelijkerwijs konden verwachten (EHRM 27 juni 2017, no. 931/13 (Satakunnan Markki-napörssi en Satamedia/Finland).
Schadevergoeding
Schade. Nadat op zijn vordering een een ontruimingsvonnis is gewezen, maar voordat het vonnis aan de huurder is betekend, vervangt een verhuurder de sloten van het gehuurde. De huurder vordert schadevergoeding, op de grond dat ze huurgenot heeft gederfd over de periode van ‘eigenrichting’ door de verhuurder. Het hof wijst de vordering af op de grond dat de huurder haar schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1978 verwerpt het cassatieberoep. In het licht van het feit dat de huurder na het vervangen van de sloten geen bedrijfsactiviteiten meer had, had het op haar weg gelegen om toe te lichten dat het gehuurde toen niettemin voor haar nog waarde had en dat zij van het gehuurde gebruik zou hebben gemaakt indien de verhuurder haar het huurgenot niet had ontzegd. Bij gebreke van nadere stellingen van de huurder heeft het hof terecht geoordeeld dat ze haar schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
Schadevergoeding in natura. Hof van Cassatie 26 november 2021, C.20.0578.F (X/Belgische Staat) overweegt dat de schadevergoeding in natura – begrepen als een niet-geldelijk equivalent aan het slachtoffer – de normale wijze van schadevergoeding is, die de rechter moet toekennen als het slachtoffer haar vordert, als ze mogelijk is en als ze geen misbruik van bevoegdheid oplevert. In deze zaak heeft het slachtoffer gevorderd dat zijn immateriële schade wordt vergoed doordat de minister van justitie en de algemeen administrateur van de Belgische inlichtingendienst een brief ondertekenen en op twee websites publiceren, waarin de beschuldigingen die tegen het slachtoffer zijn uitgesproken, worden ontkend en hem excuses worden aangeboden. Volgens het Hof van Cassatie heeft het hof van beroep te Mons de vordering niet kunnen afwijzen op grond van het feit dat zijn immateriële schade wordt voldaan in geld zodat er geen reden is te voorzien in het door het slachtoffer gevorderde extra.
Affectieschade. Een man wordt neergestoken en overlijdt. De dader wordt strafrechtelijk veroordeeld voor moord. Cour de cassation (2e civ.) 11 februari 2021, no. 19-23.525, beslist dat ook het kleinkind van het slachtoffer, dat op het moment van diens overlijden al wel was verwekt maar nog niet geboren, noodzakelijkerwijs lijdt onder zijn definitieve afwezigheid. Het kleinkind heeft recht op vergoeding van affectieschade, en hoeft niet aan te tonen dat het een bijzondere band van genegenheid met haar grootvader zou hebben onderhouden als het van zijn bestaan had geweten.
Affectieschade. De tante van Norman, Renato en Iolanda Di Iorio is op 23 augustus 2001 om het leven gekomen toen zij de weg overstak, en werd aangereden door automobiliste Simone della Millia. Zij vorderen dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van Della Millia wordt veroordeeld tot vergoeding van hun affectieschade (art. 2059 Cc). De Corte d’appello di Roma wijst de vordering af omdat de drie eisers niet met het slachtoffer samenwoonden toen het om het leven kwam. Corte di cassazione 18 februari 2021, no. 8218/21, dep. 24 maart 2021, beslist dat deze eis niet aan affectieschade gesteld kan worden. De samenwoning is slechts een zinvol bewijsrechtelijk element dat, samen met andere elementen de volheid en diepte van een affectieve band met het slachtoffer kan aantonen.
Kansschade. De leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op een betere uitkomst zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:1461 (International Strategies Group/Natwest Markets) beslist dat het ook mogelijk is kansschade vast te stellen in een geval waarin van het gedrag van de benadeelde partij afhankelijk was geweest of de kans op een beter resultaat zich zou hebben verwezenlijkt in de hypothetische situatie waarin de aansprakelijke partij haar die kans niet zou hebben onthouden.
Causaal verband. Een belegger wordt slachtoffer van het bedrog van Bernard Madoff dat in december 2008 aan het licht is gekomen en dat zijn beleggingen waardeloos heeft gemaakt. Hij vordert schadevergoeding van zijn vermogensbeheerder, die hij verwijt dat ze niet heeft geanticipeerd op een belastingverandering, die aanleiding had moeten zijn om de Madoff-fondsen voor 1 januari 2008 te verkopen. Het Hof van Beroep te Brussel wijst de schadevergoedingsvordering af omdat niet is gebleken van causaal verband tussen de fout van de vermogensbeheerder en de schade. Hof van Cassatie 22 oktober 2021, C.20.0550.F verwerpt het cassatieberoep. Een oorzakelijk verband tussen fout en schade veronderstelt dat de schade zich zonder de fout niet zou hebben voorgedaan. De rechter moet de gang van zaken reconstrueren met wegdenken van de fout maar met handhaving van de andere voorwaarden waaronder de schade is ontstaan. Het Hof van Beroep heeft vastgesteld dat de belegger in een brief van 5 mei 2008 zijn tevredenheid over het rendement van de Madoff-fondsen had uitgesproken, dat hij op 15 mei 2008 een voorstel van zijn vermogensbeheerder om in een ander fonds te beleggen, heeft afgewezen, dat hij in juni 2008, toen hij bekend werd met de nadelige gevolgen van de belastingwijziging, de Madoff-fondsen in zijn portefeuille heeft willen houden en dat hij zelfs enkele dagen voordat het bedrog van Madoff bekend werd, opdracht heeft gegeven om in een Madoff-fonds te beleggen. Daaruit heeft het Hof van Beroep afgeleid dat de belegger opnieuw in Madoff-fondsen zou hebben willen beleggen als zijn vermogensbeheerder de Madoff-fondsen in 2007 had verkocht. Het Hof van Beroep heeft hierop de conclusie kunnen baseren dat de schade van de belegger niet een gevolg is van een fout van de vermogensbeheerder maar van de enkele wil van de belegger.
Causaal verband. Persoonlijke predispositie. Een slachtoffer van een ongeval lijdt blijvende letselschade. Een deskundige bepaalt het percentage blijvende invaliditeit op 13. Maar het slachtoffer kampt met psychische problemen. Een psychiater stelt een invaliderende psychiatrische pathologie vast, die bestaat uit angstige en depressieve klachten met een significante weerslag op de levenskwaliteit en de mogelijkheden tot professioneel functioneren. De psychiater rekent de klachten toe aan het ongeval, rekening houdende met een vooraf bestaande toestand van een vermijdende en passieve persoonlijkheidsstructuur en een verhoogde kwetsbaarheid ten aanzien van levensstressoren. Het slachtoffer weigert evenwel zich voor haar depressiviteit te laten opnemen. In de strafzaak tegen de veroorzaker van het ongeval voegt zij zich en maakt ze aanspraak op volledige schadevergoeding. Maar de rechtbank Antwerpen verwijt haar dat ze zich niet voor haar depressiviteit heeft laten behandelen en zich aldus niet heeft gedragen zoals van “een normaal zorgvuldig slachtoffer in dezelfde omstandigheden mag verwacht worden”. De gevolgen van die weigering mogen daarom niet ten laste komen van de aansprakelijke partij, aldus de rechtbank. Hof van Cassatie 28 mei 2021, P.21.0213.N vernietigt, omdat de bijzondere kwetsbaarheid van het slachtoffer, die heeft bijgedragen tot zijn schade, de verplichting om de schade integraal te vergoeden niet uitsluit, tenzij de gevolgen ervan zich hoe dan ook, zelfs zonder de fout van de aansprakelijke, zouden hebben voorgedaan.
Productenaansprakelijkheid en eigen schuld (art. 6:185 lid 3 BW). Door een storing in het door Enedis beheerde netwerk, ontstaat er op 26 februari 2012 een overspanning, die in verschillende woningen schade aan elektrische apparatuur veroorzaakt. In één woning ontstaat brand, waardoor ze onherstelbaar beschadigd raakt. Enedis is risicoaansprakelijk voor de schade (vgl. art. 6:185 jo. art. 6:187 lid 1 BW). Maar Cour d’appel d’Aix-en-Provence beperkt de vergoeding tot 60% van de schade, met de overweging dat uit een deskundigenrapport is gebleken dat de eigenaar een gebrekkige hersluiter op zijn privénetwerk heeft geïnstalleerd, die als een verergerende schadefactor is te beschouwen. Cour de cassation (1re civ.) 2 juni 2021, n° 19-19.349 vernietigt het arrest, omdat een fout van het slachtoffer dat de schade niet veroorzaakt maar slechts verergert, niet kan rechtvaardigen dat de producent de schade slechts gedeeltelijk hoeft te vergoeden. Zie ook art. 6:185 lid 2 BW.
Begroting van de schade ten gevolge van een meetfout. Een verkochte woning blijkt ongeveer 8 m2 kleiner te zijn dan in de verkoopinformatie is vermeld. De koper vordert schadevergoeding van de verkoopmakelaar. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wijst de vordering af op de grond dat de koper onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ze schade heeft geleden. HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1842 (Meetinstructie 3) vernietigt: indien het hof het op grond van de stellingen van de koper niet aannemelijk vond dat er schade is geleden, is dat onbegrijpelijk. Als de schade niet begroot kon worden, had het hof de schade op grond van art. 6:97 BW moeten schatten – al dan niet na het nemen van instructiemaatregelen, zoals het inschakelen van een gerechtelijk deskundige – dan wel partijen moeten verwijzen naar de schadestaatprocedure. Uit deze uitspraak volgt dat een koper van een onroerende zaak die op het punt van de oppervlakte niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, de door hem geleden schade niet hoeft te bewijzen. Als hij aannemelijk kan maken dat hij schade heeft geleden doordat zijn woning minder waard is dan de betaalde koopsom, is het aan de rechter om de omvang van de schade te bepalen, op basis van beschikbare stukken, een deskundigenonderzoek of een schatting.
Het dieselschandaal
Mercedes is niet zonder meer Volkswagen. In 2012 kocht de eiser in deze procedure een nieuwe Mercedes-Benz C220-CDI. Dit type dieselauto beschikte over een goedkeuring conform EG-Vo 715/2007 (typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6)) voor de emissieklasse Euro 5. De Mercedes had “uitlaatgasrecirculatie”: een deel van de uitlaatgassen wordt naar de motor teruggevoerd voor verbranding (het zogenaamde “Thermofenster”), waardoor de uitstoot van stikstofoxide vermindert. De koper ontdekte echter dat uitlaatgasrecirculatie automatisch wordt verminderd als de buitentemperatuur daalt tot minder dan 10 graden, en uiteindelijk zelfs volledig wordt uitgeschakeld, met bijgevolg toenemende uitstoot van stikstofoxide. De koper vindt dat onverenigbaar met art. 5 lid 2 zin 1 van EU-Vo 715/2007. Hij stelt dat Mercedes deze eigenschap van het systeem opzettelijk verborgen heeft gehouden voor de Duitse Rijksdienst voor het Wegverkeer, en vordert dat Mercedes zijn auto terugneemt, tegen vergoeding van de door hem betaalde koopsom, onder verrekening van een gebruiksvergoeding. Landgericht Köln en Oberlandesgericht Köln wijzen de vordering af, omdat de koper niet heeft bewezen dat Mercedes de motor in het verkeer heeft gebracht met het opzet de Rijksdienst voor het Wegverkeer te misleiden, dus wetende dat de vermindering van de uitstoot van stikstofoxide bij lagere temperaturen ontoelaatbaar was. BGH 19 januari 2021, VI ZR 433/19 wijst de zaak terug. Het is juist dat van onzedelijk, verwerpelijk handelen van Mercedes sprake is geweest als de feitelijke en juridische schending van EU-Vo 715/2007 – zoals in het geval van Volkswagen volgens BGH 25 mei 2020, VI ZR 252/19 – gepaard is gegaan met wetenschap dat een ontoelaatbaar manipulatie-instrument werd gebruikt, Het Oberlandesgerichtshof heeft ten onrechte beslist dat de eiser daarvoor geen aanknopingspunten heeft verschaft, omdat de eiser immers heeft aangevoerd dat Mercedes in de goedkeuringsprocedure onjuiste informatie heeft verstrekt over de werking van het uitlaatgasrecirculatiesysteem. Het Oberlandesgerichtshof moet het eventuele opzet daarbij alsnog onderzoeken.
Geen identiteit van Volkswagen en Audi. In september 2015 wordt bekend dat het Volkswagenconcern de door haar geproduceerde dieselmotoren heeft voorzien van software die tijdens tests een mindere uitstoot van stikstofoxide suggereert dan de motoren in werkelijkheid uitstoten. De Duitse RDW heeft Volkswagen in oktober 2015 verplicht om alle auto’s die van deze dieselmotoren zijn voorzien zodanig aan te passen dat ze alsnog aan de wettelijke eisen voldoen. In deze procedure is de Audi A6 die de eiser in mei 2015 had gekocht, in juli 2016 van nieuwe software voorzien. Hij start niettemin een procedure tegen Audi AG, en vordert terugbetaling van de koopsom die hij voor de auto heeft betaald, met rente, tegen teruggave van de auto (vgl. BGH 25 mei 2020, VI ZR 252/19). De vordering wordt door OLG Naumburg toegewezen, onder aftrek van een gebruiksvergoeding. BGH 8 maart 2021, VI ZR 505/19 vernietigt. Niet is vastgesteld dat Audi AG, weliswaar een dochter van Volkswagen, zelf de Duitse RDW heeft willen bedriegen, aan het bedrog van Volkswagen heeft willen deelnemen of van dat bedrog op de hoogte was, en niettemin de Audi’s met deze motor hebben uitgerust en in het verkeer gebracht. Er is evenmin een deugdelijke juridische grond vastgesteld om de wetenschap van Volkswagen aan Audi AG toe te rekenen.
Geen schadevergoeding bij aankoop na de inkeer van Volkswagen. Ook de eigenaar van een VW Tiguan vorderde met een beroep op het feit dat zijn auto van bedrieglijke software was voorzien en onder verwijzing naar BGH 25 mei 2020, VI ZR 252/19, veroordeling tot terugbetaling van het bedrag dat hij op 16 september 2016 ter verkrijging van zijn auto had betaald. Zijn vordering is in alle instanties afgewezen. BGH 9 maart 2021, VI ZR 889/20 overweegt dat Oberlandesgericht Zweibrücken terecht heeft beslist dat Volkswagen haar onzedelijke gedrag, dat voorwaarde is voor de door de koper gevorderde veroordeling, al had aangepast toen de eiser zijn auto kocht. De gestelde omstandigheid dat de aangeboden aanpassing van de software leidt tot een ongunstiger brandstofverbruik en verhoogde slijtage van de auto kan niet de slotsom rechtvaardigen dat Volkswagen in haar onzedelijke gedrag heeft volhard.
Vergoeding van koopsom én financieringskosten. De koopster van een gebruikte VW Golf financiert een deel van de koopsom bij Volkswagen Bank. Als blijkt dat ook haar auto is uitgerust met software die herkent dat het voertuig op een testbank staat en de uitlaatgasrecirculatie dan manipuleert, vordert ze, tegen inlevering van de auto, terugbetaling van de koopsom. Er ontstaat discussie over de financieringskosten van € 3.275,55 (rente en kredietverzuim). Landgericht en Oberlandesgericht Köln oordelen dat VW ook die kosten moet vergoeden. BGH 13 april 2021, VI ZR 274/20 bekrachtigt. Als de eiseres het voertuig niet had gekocht, zou zij de koopsom niet gedeeltelijk hebben gefinancierd met een lening van Volkswagen Bank. VW moet dus ook de financieringskosten vergoeden. De koopster heeft geen voordeel waarmee bij de verevening van de schade door de financiering rekening zou moeten worden gehouden. De financiering levert geen liquiditeitsvoordeel op in vergelijking met de situatie die zou hebben bestaan als de koopster ervan had afgezien de VW te kopen, de financieringskosten verhogen de objectieve waarde van de auto niet en verhogen dus ook niet het voordeel dat de koopster heeft behaald door het gebruik van het voertuig.
Voordeelsverrekening. Iemand koopt van een particulier op 24 april 2015 voor € 11.700 een gebruikte VW Golf Variant, die is uitgerust met een dieselmotor van het Type EA189, die overeenkomstig EG-Vo 715/2007 is ingedeeld in klasse Euro 5. . Er is dan 106.000 km met de auto gereden. In de auto is software geïnstalleerd die de stikstofuitstoot van de auto tijdens tests automatisch optimaliseert. De koper vordert dat Volkswagen wordt veroordeeld om hem de koopsom te vergoeden, vermeerderd met rente vanaf datum koopovereenkomst, tegen inlevering van de auto. Het Oberlandesgericht Naumburg wijst de vordering toe, maar onder aftrek van € 8.200, wegens het door de koper genoten voordeel – de kilometerteller van de auto staat op dat moment op 242.000. BGH 19 januari 2021, VI ZR 8/20 verwerpt het beroep tegen de voordeelsverrekening: bij de berekening van het genoten voordeel komt het aan op het daadwerkelijk genoten, op geld waardeerbare voordeel. Een eventueel verzuim van de schuldenaar doet aan dat voordeel niets af en rechtvaardigt niet dat de waarde van het voordeel wordt verminderd.
Iemand least in 2009 van Volkswagen Leasing GmbH een nieuwe Audi Q5, tegen betaling van eenmalig € 5.000 en vervolgens € 347 per maand. In mei 2013 koopt hij de auto voor € 25.680,74; de lessee heeft er dan 80.000 km mee gereden. Nadat hij nog eens 90.000 km met de auto heeft gereden, ontstaat er motorschade en sindsdien is de wagen buiten gebruik. Daarna wordt bekend dat de Audi is uitgerust met de “sjoemelsoftware” die de stikstofuitstoot van de auto tijdens tests automatisch optimaliseert. Daarvoor is producent Volkswagen AG verantwoordelijk. De eigenaar van de Audi vordert dat Volkswagen Leasing GmbH de door hem betaalde lease- en koopsommen terugbetaalt. Het komt tot een procedure. Oberlandesgericht Stuttgart wijst de vordering toe voor zover zij op de koop van de Audi is gebaseerd, overwegende dat de koper gerechtigd is tot schadevergoeding wegens een opzettelijke en met de goede zeden strijdige schadeveroorzaking. Volkswagen Leasing GmbH wordt veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom, vermeerderd met verbeteringskosten en verminderd met een gebruiksvergoeding op basis van 90.000 km. De vordering tot terugbetaling van de betaalde leasetermijnen is volgens het Oberlandesgericht niet toewijsbaar, omdat die termijnen het genot gedurende de leaseovereenkomst vertegenwoordigen. Beide partijen wenden zich tot het Bundesgerichtshof. BGH 16 September 2021, VII ZR 192/20 beslist in het voordeel van de verkoper. De overweging van het Oberlandesgericht dat de kennis van producent Volkswagen AG kan worden toegerekend aan verkoper Volkswagen Leasing GmbH en dat de laatste daarom moet worden geacht zélf opzettelijk en in strijd met de goede zeden schade te hebben veroorzaakt, is onvoldoende gemotiveerd. Het procesdossier biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de aanname dat de verkoper de kennis van de producent had. De beslissing dat de betaalde leasetermijnen gelijk zijn te stellen aan het gebruiksvoordeel, houdt het Bundesgerichtshof voor juist, nu niet blijkt dat partijen al bij het sluiten van de leaseovereenkomst zijn overeengekomen dat de lessee de auto na afloop van de leasetermijn zou kopen.
Ingebrekestelling en ontbinding. De koper van een nieuwe Škoda Yeti ontdekt dat ook zijn auto is uitgerust met Volkswagen-sjoemelsoftware die de stikstofuitstoot van de auto tijdens tests optimaliseert. Twee jaar na de aanschaf, in 2017, verklaart hij aan de verkoper dat hij de koopovereenkomst ontbindt. De verkoper verzet zich echter tegen de ontbinding, en biedt aan om de auto te voorzien van de software-update die Volkswagen inmiddels heeft uitgebracht. Maar de koper wijst het aanbod af, uit angst voor negatieve gevolgen van de update voor zijn auto, zoals slechtere prestaties, hoger brandstofverbruik, meer emissie, meer slijtage, een kortere levensduur. Het komt tot een procedure. In feitelijke instanties heeft de koper succes: zijn ontbindingsverklaring wordt geldig gevonden en de verkoper wordt veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom, onder aftrek van een gebruiksvergoeding op basis van het aantal kilometers dat met de auto gereden is, waarbij het Oberlandesgericht Keulen ervan uitgaat dat met de auto 250.000 km gereden had kunnen worden. Volgens het Oberlandesgericht kan niet van de koper worden verlangd dat hij aanvaardt dat het gebrek van de auto door een software-update wordt hersteld, nu het gebrek tot een arglistige verzwijging is te herleiden en niet is uit te sluiten dat de update negatieve gevolgen heeft voor de auto of de rijeigenschappen daarvan. Ook in dit geval wenden beide partijen zich tot het Bundesgerichtshof. De verkoper voert aan dat de vordering van de koper afgewezen had moeten worden, de koper voert aan dat de gebruiksvergoeding berekend had moeten worden op basis van 400.000 km. BGH 29 September 2021 – VIII ZR 111/2 vindt ten gunste van de verkoper dat de beslissing van het Oberlandesgericht ondeugdelijk is gemotiveerd. De ontbinding van een overeenkomst wegens ondeugdelijke nakoming vergt dat de schuldenaar gelegenheid is geboden het gebrek te herstellen tenzij van de schuldeiser niet kan worden verlangd dat hij die gelegenheid biedt. Feiten die toepassing van de uitzondering rechtvaardigen, moeten door de schuldeiser worden gesteld en bewezen. De uitzondering is onder meer aan de orde als blijkt dat de verkoper opzettelijk een hem bekend gebrek heeft verzwegen. In het onderhavige geval is het echter niet de verkoper maar de producent van de auto die een hem bekend gebrek verzwegen heeft, en het Bundesgerichtshof heeft eerder beslist dat deze omstandigheid niet aan de verkoper valt toe te rekenen als de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zelf evenmin van het gebrek op de hoogte was. Dat sluit niet uit dat van de schuldeiser niet kan worden verlangd dat hij het herstelaanbod aanvaardt omdat het herstel bestaat uit een software-update van de producent die het gebrek heeft verzwegen, maar dat vergt een afweging van de concrete omstandigheden, waarbij onder meer van belang is of een opzettelijke verzwijging van een gebrek in de software-update in objectieve zin is uit te sluiten en of de angst voor mindere prestaties van de auto in objectieve zin gerechtvaardigd is. De klacht van de koper dat het Oberlandesgericht er niet van heeft kunnen uitgaan dat met de auto maximaal 250.000 km kan worden gereden, wordt verworpen, mede gelet op de schattingsbevoegdheid van de feitenrechter op dit punt.
Het dieselschandaal. In februari 2017 koopt iemand een gebruikte Audi A6 voor € 46.800. De koopsom wordt gefinancierd met een krediet van Audi-Bank. De kredietovereenkomst geeft de huurkoper de mogelijkheid om de Audi na vier jaar aan de verkoper terug te geven; de verkoper zal hem dan een bij voorbaat bepaalde koopsom betalen. De huurkoper heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt, maar de kredietovereenkomst uitgediend. Ook deze Audi is voorzien van software die tijdens tests de stikstofuitstoot van de auto reduceert. In 2018 wordt de Audi teruggeroepen en in januari 2019 wordt de Audi voorzien van een software-update. Later vordert de huurkoper dat Audi wordt veroordeeld om hem de koopsom en financieringskosten te vergoeden, onder aftrek van een gebruiksvergoeding, tegen overdracht van de Audi. Het Landgericht Hildesheim en het Oberlandesgericht Celle oordelen echter dat de huurkoper dit schadevergoedingsrecht heeft verwerkt, doordat hij in februari 2021 heeft besloten om zijn teruggaverecht niet uit te oefenen. BGH 16 december 2021, VII ZR 389/21 ziet dat anders. Aangenomen moet worden dat de huurkoper de koopovereenkomst in februari 2017 niet zou hebben gesloten als hij toen had geweten dat de software van de Audi ontoelaatbaar was gemanipuleerd en hij bekend was geweest met de daaruit voortvloeiende risico’s. De koper heeft door de koopovereenkomst dus ongewilde verplichtingen op zich genomen. De omstandigheid dat de huurkoper de kredietovereenkomst volledig heeft uitgediend in plaats van de auto onder de in die overeenkomst voorziene voorwaarden aan de verkoper terug te geven, maakt de inbreuk op zijn zelfbestemmingsrecht bij het sluiten van de koopovereenkomst niet ongedaan; er kan geen heling van het oorspronkelijke wilsgebrek in worden gezien. Evenmin valt de huurkoper te verwijten dat hij zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden, doordat hij niet het risico heeft willen lopen dat hij door uitoefening van zijn teruggaverecht in financiële zin slechter af zou zijn dan door uitoefening van zijn schadevergoedingsrecht. Weliswaar heeft BGH 16 september 2021, VII ZR 192/20 beslist dat de betaling van leasetermijnen door de lessee moet worden beschouwd als een vergoeding voor het gebruik van de auto, maar die beslissing is niet van toepassing op de termijnen die ingevolge een huurkoopovereenkomst worden betaald, omdat ze een op eigendomsverkrijging gerichte investering zijn. De beslissing van de huurkoper om de kredietovereenkomst uit te dienen, kan dan ook niet als onredelijk worden aangemerkt.
Ongerechtvaardigde verrijking
Stelplicht en bewijslast. Iemand had aan een ander aanzienlijke betalingen gedaan, en haar daardoor onder meer in staat gesteld een auto te kopen. Toen hij om terugbetaling vroeg, weigerde de ontvanger. In de procedure die erop volgde, voerde zij aan dat de eiser haar de betaalde bedragen had geschonken. Maar de gedaagde staafde haar stelling niet. Om die reden werd zij door het Hof van Beroep te Antwerpen veroordeeld tot terugbetaling. Hof van Cassatie 21 juni 2021, C.20.0322.N vernietigt. Het stelt voorop dat een verrijking die vrijwillig en zonder dwaling tot stand is gebracht, behoudens wanneer de verrijkte onrechtmatig heeft gehandeld, in beginsel geen aanleiding geeft tot een verrijkingsvordering. Het is aan de eiser is om te bewijzen dat de voorwaarden voor zijn gestelde verrijkingsvordering zijn vervuld. Daarbij tekent het Hof van Cassatie aan dat de verrijking niet ongerechtvaardigd is wanneer zij steunt op de wil van de verarmde, voor zover deze ertoe strekte een definitieve vermogensverschuiving in het voordeel van de verrijkte tot stand te brengen, welke wil onder meer blijken uit de bedoeling de verrijkte te begunstigen, het speculatieve oogmerk of de omstandigheid dat de verarmde uitsluitend of hoofdzakelijk in zijn eigen belang handelde. Een verrijking die werd verschaft met een bepaald doel of vanuit een bepaalde verwachting wordt niet ongerechtvaardigd wanneer het doel respectievelijk de verwachting niet wordt verwezenlijkt. Dit is anders wanneer de verrijkte op de hoogte was, of hoorde te zijn, van het doel of de verwachting en wist of hoorde te weten dat, wanneer dit doel of die verwachting niet worden verwezenlijkt, de verrijking diende ongedaan te worden gemaakt. Weliswaar impliceert het algemene rechtsbeginsel dat procespartijen loyaal moeten meewerken aan de bewijsvoering dat de gedaagde het voorhanden zijn van een rechtsgrond voor zijn verrijking moet aantonen wanneer de eiser bij de verrijkingsvordering voldoende aanwijzingen verstrekt die waarschijnlijk maken dat iedere rechtsgrond ontbreekt, maar dat kan niet rechtvaardigen dat de verrijkingsvordering wordt toegewezen op de grond dat de verrijkte niet aantoont dat er een rechtsgrond voor zowel de verrijking als de correlatieve verarming voorhanden is. De rechter die niet eerst vaststelt dat de eiser voldoende aanwijzingen verstrekt die waarschijnlijk maken dat iedere rechtsgrond voor verrijking en verarming ontbreken, verlegt ten onrechte de bewijslast.
Het subsidiaire karakter van de verrijkingsvordering. Anders dan naar Nederlands recht heeft de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking naar Belgisch recht een subsidiair karakter. Zie hierover bijvoorbeeld de Preadviezen uit 2012 van Ton Hartlief en Joke Baeck voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland. Omdat de verrijkingsvordering een subsidiair karakter heeft, moet zij in België worden afgewezen als de vordering ook op een andere grondslag gebaseerd kan worden of had kunnen worden. Daaruit wordt afgeleid dat de verrijkingsvordering niet toewijsbaar is wanneer zij tot doel heeft een wettelijk beletsel met betrekking tot een aan de schuldeiser ter beschikking staande alternatieve rechtsvordering te omzeilen, zoals wanneer hij de rechtsvordering waarover hij beschikte teloor heeft laten gaan. Maar dit ligt genuanceerd. Volgens Hof van Cassatie 14 juni 2021, C.21.0018.N impliceert deze regel niet dat de schuldeiser zijn vordering subsidiair op de ongerechtvaardigde verrijking voor het geval de rechter oordeelt dat de rechtsgronden voor de primaire vordering niet voorhanden zijn. In het concrete geval heeft de schuldeiser zijn vordering tot betaling van een geldsom primair gebaseerd op een overeenkomst van geldlening, subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. Het Hof van Beroep te Gent heeft beide vorderingen afgewezen op de grond dat de eiser niet is geslaagd in het bewijs van de overeenkomst van geldlening. Daarmee zou volgens het Hof van Beroep toewijzing van de verrijkingsvordering neerkomen op het omzeilen van de regels inzake het bewijs. Volgens het Hof van Cassatie heeft het Hof van Beroep door deze beslissing blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Ongerechtvaardigde verrijking in huwelijksrelaties. Na een echtscheiding maakt de vrouw aanspraak op een vergoeding, op de grond dat de echtelijke woning, die toebehoort aan haar ex-man, gedurende het huwelijk door verbouwing- en verfraaiing € 90.000 meer waard is geworden, enerzijds door materialenl en werkzaamheden voor een bedrag van € 31.567 dat ten laste van de huwelijksgemeenschap is gekomen en anderzijds door eigen arbeid van de man. Het Hof van Beroep te Gent wijst de claim van de vrouw toe. Het oordeelt dat voor de berekening van de vergoeding niet alleen de uitgaven van belang zijn, maar ook de eigen arbeid van de man, omdat de man niet heeft aangetoond dat zijn arbeid zijn normale bijdrage in de lasten van het huwelijk overtreft, en de vermogenswaarde van zijn materiële inspanningen in de regel aan het gemeenschappelijk vermogen toekomt. Hiertegen komt de man met succes in cassatie. Hof van Cassatie 9 september 2021, C.21.0017.N overweegt dat de echtgenoot die tijdens het huwelijk inspanningen levert ten voordele van een eigen goed waardoor een meerwaarde wordt gerealiseerd, geen vergoeding aan de gemeenschap verschuldigd is ingeval die inspanningen een bijdrage in de lasten van het huwelijk uitmaken. Zij geven slechts aanleiding tot vergoeding in zoverre het gemeenschappelijk vermogen hierdoor inkomsten heeft moeten derven. De verrijking van het eigen vermogen door arbeid van een echtgenoot buiten een professionele context en in die zin zonder inkomstenderving brengt geen verarming van het gemeenschappelijk vermogen mee en kan bijgevolg geen aanleiding geven tot vergoeding.
Contractenrecht
Totstandkoming van de overeenkomst
Nietigheid van een overeenkomst over kinderalimentatie. Art. 1:401 lid 5 BW bepaalt dat een overeenkomst betreffende levensonderhoud kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Bij partneralimentatie vindt deze bepaling geen toepassing als partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. In dit geding is de vraag aan de orde of dit ook het geval is bij bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie. HR 1 november 2019, NJ 2020/32 heeft geoordeeld dat de contractsvrijheid van ouders bij afspraken over kinderalimentatie wordt begrensd door de dwingendrechtelijke regel dat de kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven, waarvan niet ten nadele van minderjarige kinderen kan worden afgeweken. De rechter die bij de beoordeling van een wijzigingsverzoek heeft vastgesteld dat de overeenkomst over kinderalimentatie is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, oordeelt zelfstandig over de kinderalimentatie met inachtneming van die wettelijke maatstaven, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling over die alimentatie zijn overeengekomen. HR 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:422 beslist dat voor de toepassing van art. 1:401 lid 5 BW niet van belang is of de ouders bewust ten nadelen van minderjarige kinderen zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie of dat die afwijking het gevolg is van onjuist inzicht in de betekenis van de maatstaven of van toepassing van onjuiste of onvolledige gegevens. Als bewust ten gunste van minderjarige kinderen is afgeweken van de wettelijke maatstaven, is wijziging van de overeengekomen kinderalimentatie op de voet van art. 1:401 lid 5 BW in beginsel niet mogelijk. Dat kan anders zijn als de onderhoudsplichtige ouder ook onderhoudsverplichtingen heeft jegens andere kinderen, onder wie kinderen uit andere relaties. In dat geval zou de niet-toepasselijkheid van art. 1:401 lid 5 BW bij bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie ten gunste van minderjarige kinderen, immers in strijd kunnen komen met de regel dat bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige, rekening gehouden moet worden met onderhoudsverplichtingen jegens andere kinderen. Voorts is een wijziging van de alimentatieafspraak mogelijk op de grond dat zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven in de zin van art. 1:401 lid 5 BW als de omstandigheden van het geval toepassing rechtvaardigen van art. 6:216 BW in verbinding met art. 6:248 lid 2 BW en met art. 6:258 BW.
Wilsovereenstemming. Een arbeidsongeschikte werknemer met psychische klachten zegt zijn arbeidsovereenkomst op. Hij overlijdt een aantal maanden later door zelfdoding. Zijn echtgenote stelt dat de wil van haar partner niet werkelijk was gericht op het einde van het dienstverband en stelt dat de werkgever een onderzoeksplicht ter zake van de werkelijke bedoelingen van haar partner had. Het hof oordeelt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat onderzoek door de werkgever zou hebben opgeleverd dat de werknemer niet werkelijk ontslag wilde nemen, zodat voor de uitkomst van de zaak niet van belang is dat de werkgever heeft nagelaten onderzoek te doen. Niet kan dus worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst in stand zou zijn gebleven als werkgever wel onderzoek had gedaan. HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1669 acht dit oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk, waarbij de Hoge Raad aantekent dat het hof ten overvloede heeft overwogen dat van de werkgever in de omstandigheden van dit geval wel had mogen worden verwacht dat hij navraag bij de werknemer deed.
Contractsdwang. Saunaclub Yin Yang vordert herstel van de bankrelatie met ING nadat ING die relatie heeft beëindigd wegens onder meer een “witwasrisico”. Volgens HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1652 (ING/Yin Yang) kan op banken op grond van hun maatschappelijke positie ook ten aanzien van niet-consumenten, de verplichting rusten een betaalrekening aan te bieden. Het hof heeft daarbij volgens de Hoge Raad terecht zwaar laten wegen dat het zonder betaalrekening vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en om een bedrijf te exploiteren. Het hof heeft niet miskend dat banken een gerechtvaardigd belang kunnen hebben om cliënten te weigeren vanwege toezichtrechtelijke eisen of integriteitsrisico’s en dat dit belang eraan in de weg kan staan een bank te verplichten een betaalrekening aan te bieden. Het hof heeft het belang van ING in dit opzicht onderzocht en afgewogen tegen het belang van Yin Yang. Het is tot de conclusie gekomen dat tussen deze belangen onevenredigheid bestaat, en dat het belang van ING in de omstandigheden van dit geval niet in de weg staat aan een verplichting tot het aanbieden van een betaalrekening, maar wel aan een verplichting tot het faciliteren van het storten van contant geld. Dat oordeel acht de Hoge Raad niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. ING is verplicht om Yin Yang betaalrekening aan te bieden.
Overeenkomst op afstand. In antwoord op prejudiciële vragen of de rechter bij een overeenkomst op afstand ambtshalve moet onderzoeken of is voldaan aan de informatieplichten van art. 6:230m en 6:230v BW en welke sancties de rechter ambtshalve aan schending van die informatieplichten mag verbinden, onderscheidt HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677 (Arvato/X) drie typen informatieplichten: 1) informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt, 2) essentiële informatieplichten en 3) overige informatieplichten. De rechter dient ambtshalve te onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat de handelaar het eerste type informatieplichten heeft nageleefd op de wijze zoals voorgeschreven door art. 6:230v BW en bij ontkennende beantwoording dient hij ambtshalve de in de wet aan schending van de desbetreffende verplichting verbonden sanctie toe te passen. De rechter moet ook ambtshalve onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat aan de essentiële informatieplichten is voldaan op de wijze zoals voorgeschreven in art. 6:230v BW. Indien dat niet het geval is, dient de rechter een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie toe te passen. Indien sprake is van een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten kan de rechter gehouden zijn om de overeenkomst ambtshalve geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van art. 3:40 lid 2 BW. Ten aanzien van de overige informatieplichten geldt geen ambtshalve toetsing. Het is aan de consument om de handelaar in of buiten rechte op de schending van de laatstbedoelde informatieplichten aan te spreken. Daarnaast kan handhaving van de naleving van die informatieplichten plaatsvinden door publiekrechtelijk toezicht of door daarop gericht optreden.
Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde stukken voldoende blijkt dat de handelaar zijn informatieplichten heeft vervuld. De rechter kan het uit in het geding gebrachte algemene informatie over het bestelproces afleiden. Als uit de overgelegde stukken niet blijkt dat is voldaan aan de informatieplichten, is het aan het beleid van de rechter overgelaten of hij een partij gelegenheid biedt haar stellingen te staven. Om de volle werking van de Richtlijn consumentenrechten te verzekeren, dient de rechter wel zo nodig instructiemaatregelen te nemen teneinde te kunnen vaststellen of sprake is van een overeenkomst waarop de informatieplichten van toepassing zijn indien de gedingstukken aanleiding geven te vermoeden – maar daarover onvoldoende uitsluitsel geven – dat sprake is van een zodanige overeenkomst.
De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, dient op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich uit te laten. De consument die in de procedure is verschenen, heeft aldus ook gelegenheid zich tegen gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst te verzetten, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter de overeenkomst slechts gedeeltelijk vernietigen, door de verplichtingen van de consument te verminderen.
Het herroepingsrecht is niet contractueel te beperken. Een Duitse consumente wordt op 4 november 2018 premium-lid van Parship. In de overeenkomst staat dat ze wordt aangegaan voor de duur van twaalf maanden, dat Parship 21 mogelijke partners zal voorstellen en dat de consument wenst dat Parship met de uitvoering van deze verbintenis begint voordat de termijn voor herroeping van de overeenkomst is verstreken (vgl. art. 6:230m BW en art. 6:230v lid 8 BW). Een dag na het sluiten van de overeenkomst betaalt de consumente het honorarium van € 8.330. Een week later, nadat Parship drie voorstellen heeft gedaan, ontbindt ze de overeenkomst met een beroep op haar herroepingsrecht. Ze vordert het bedrag van € 8.330 terug. Parship weigert, en krijgt daarin gelijk van het Landgericht Aken. Maar Oberlandesgericht Keulen wijst de vordering van de consumente toe, zij het onder aftrek van € 1.191, welk bedrag zou corresponderen met het werk dat Parship al heeft verricht. Parship wendt zich tevergeefs tot het BGH. Volgens BGH 6 mei 2021, III ZR 169/20 heeft een contractuele beperking van het herroepingsrecht geen effect. Voor de omvang van de terugbetalingsplicht van Parship is beslissend in hoeverre zij haar verbintenis op het moment van herroeping had uitgevoerd. Het Oberlandesgericht heeft het bedrag onaantastbaar bepaald op € 7.139.
Herroepingsrecht. Consumentenaannemingsovereenkomst of consumentenkoopovereenkomst? Een onderneming die trapliften levert en installeert, zet op haar website dat consumenten geen herroepingsrecht hebben als de rail van de traplift wordt aangepast aan de loop van de trap in de woning van de consument. Een consumentenorganisatie stelt dat deze uitlating onjuist is en vordert dat het de onderneming wordt verboden de mededeling in haar advertenties op te nemen. Maar Landgericht en Oberlandesgericht Keulen wijzen de vordering af; ze oordelen dat de onderneming terecht stelt dat consumenten in het door de onderneming bedoelde geval geen herroepingsrecht hebben omdat de bewuste trapliften onder de uitzondering vallen van § 312g, Abs. 2, onder 1 BGB (art. 230p onder f, primo, BW). BGH 20 oktober 2021, I ZR 96/20 (Kurventreppenlift) ziet het anders en wijst het verbod alsnog toe. Consumenten moeten worden geïnformeerd over hun herroepingsrecht als ze buiten de verkoopruimte van de ondernemer een overeenkomst over de levering en installatie van een traplift sluiten, ook als daarvoor een speciaal voor de woning van de consument geschikte looprail moet worden vervaardigd. Deze overeenkomsten worden niet bestreken door de uitzondering van § 312g, Abs. 2, onder 1 BGB, omdat deze bepaling moet worden uitgelegd in overeenstemming met art. 16 onder c van Richtlijn 2011/83/EU (Consumentenkoop). De uitzondering van art. 16 onder c van de richtlijn heeft betrekking op koopovereenkomsten en koop/aannemingsovereenkomsten, maar niet op overeenkomsten van opdracht en aannemingsovereenkomsten. Voor de afbakening van de koop/aannemingsovereenkomst enerzijds en de aannemingsovereenkomst anderzijds, is van belang op welke prestatie in het geheel van prestaties die krachtens de overeenkomst moeten worden verricht, de nadruk ligt. In het onderhavige geval is de kern van de overeenkomst niet de overdracht van eigendom van de traplift, maar het vervaardigen van een functioneel werk, waarbij een voor de trap van de consument passende rails wezenlijk is. De op de individuele wensen van de klant af te stemmen prestatie spreekt dan ook voor een aannemingsovereenkomst. Bij het bestellen van een traplift die door een individueel ontworpen looprail op de woonsituatie van de klant is afgestemd, gaat het de klant niet om de eigendomsoverdracht maar om de installatie van een traplift als een functionele eenheid. Daarbij is de levering van de verschillende onderdelen weliswaar noodzakelijk maar ondergeschikt. Dat betekent dat de advertentie van de ondernemer een door § 312g Abs. 2 onder 1 BGB niet bestreken aannemingsovereenkomst betreft.
Privaatrechtelijk optreden van de overheid. De gemeente Montferland (Didam) wil van het oude gemeentehuis aan de Raadhuisstraat af. Een franchisenemer van Albert Heijn is geïnteresseerd, maar de gemeente kiest voor een Coöp-supermarkt. Het leidt tot een kort geding, dat de Hoge Raad gelegenheid geeft een maatstaf voor het overheidshandelen te formuleren. HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (X/Gem. Montferland) overweegt dat de gemeente bij de verkoop de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Die verplichting geldt ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden de gemeente de koopovereenkomst sluit. In die context strekt het gelijkheidsbeginsel tot het bieden van gelijke kansen: een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, moet ruimte bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte objectieve, toetsbare en redelijke criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Deze mededingingsruimte hoeft echter niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat iedereen daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.
Nietigheid van een overeenkomst
Gunning van een concessie in strijd met de openbare orde. HvJEU 14 november 2013, C-221/12 (Belgacom/Integan) heeft beslist dat een marktdeelnemer uit een EU-lidstaat voor de rechterlijke instanties van deze lidstaat kan aanvoeren dat de uit art. 49 en 56 VWEU voortvloeiende transparantieverplichting geschonden is bij de sluiting van een overeenkomst waarbij een of meer openbare lichamen van deze lidstaat aan een marktdeelnemer uit dezelfde lidstaat een concessieovereenkomst voor diensten hebben gegund die een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, of een marktdeelnemer het exclusieve recht voor het uitoefenen van een economische activiteit hebben verleend dat een dergelijk belang heeft. Gunning zonder dat er sprake is van enige transparantie, levert een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die in de betrokken concessie geïnteresseerd zouden kunnen zijn. Doordat al deze ondernemingen worden uitgesloten, is een dergelijke ongelijke behandeling voornamelijk in hun nadeel en vormt zij dus een verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit. De wil om bepaalde gebruiksrechten op kabelnetwerken van openbare lichamen niet te schenden die deze lichamen bij een vroegere overeenkomst aan een marktdeelnemer hebben verleend, alsook de wil om een einde te maken aan een geschil betreffende de omvang van deze rechten, rekening houdend met een voorlopige rechterlijke beslissing, en tegelijkertijd de wil om een waardevermindering van een economische activiteit te vermijden, zijn geen dwingende redenen van algemeen belang die kunnen rechtvaardigen dat aan een marktdeelnemer rechtstreeks een dienstenconcessie of een exclusief recht voor het uitoefenen van deze activiteit wordt verleend met een duidelijk grensoverschrijdend belang, in afwijking van de in de artikelen 49 en 56 VWEU vervatte beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie. Hof van Cassatie 22 januari 2021, C.19.0303.N leidt uit het arrest van het Hof van Justitie af dat de verplichting om het gelijkheids- en transparantiebeginsel van art. 49 en 56 VWEU te eerbiedigen, een juridische grondslag is van de economische en morele orde van de samenleving, die zich aan de aanbestedende dienst opdringt, zodat een overeenkomst waarin een aanbestedende dienst van een lidstaat rechtstreeks en dus met miskenning van het gelijkheids- en transparantiebeginsel aan een marktdeelnemer uit dezelfde lidstaat een dienstenconcessie gunt met een duidelijk grensoverschrijdend belang, een toestand doet ontstaan die in strijd is met de openbare orde en bijgevolg volstrekt nietig is bij gebrek aan geoorloofd voorwerp, tenzij wordt vastgesteld dat er geen enkele potentieel geïnteresseerde marktspeler was. De Daarnaast kan de rechter beslissen om de overeenkomst niet nietig te verklaren wanneer dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de opdracht of de concessie voortgang vindt.
Algemene voorwaarden (oneerlijke bedingen)
Toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Ingevolge art. 6:232 BW is een wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden niet kende. Dat ligt naar Belgisch recht anders. Een nemer van hypothecair krediet sluit een verzekering tegen arbeidsongeschiktheid met verzekeraar Cardif. Tussen partijen ontstaat een geschil, waarbij de verzekerde zich beroept op de “bijzondere voorwaarden” van de verzekeringsovereenkomst. De vraag rijst of ook de “algemene verzekeringsvoorwaarden” van Cardif op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijn. Het hof van Beroep te Gent gaat daarvan uit, omdat “bovenaan de bijzondere voorwaarden uitdrukkelijk is vermeld dat de bijzondere voorwaarden samen met de algemene voorwaarden ref. HYPO 2W 06/2009 een geheel vormen”. Hof van Cassatie 27 mei 2021, C.20.0506.N vernietigt, omdat gebondenheid aan algemene contractsvoorwaarden vergt dat de wederpartij voor of bij de contractsluiting kennis had van deze voorwaarden of ten minste de mogelijkheid had om er daadwerkelijk kennis van te nemen en ermee heeft ingestemd. De loutere verwijzing naar deze contractsvoorwaarden voor of bij de contractsluiting is daarom, in beginsel, ontoereikend. Het Hof van Beroep is ten onrechte niet nagegaan of de verzekerde de mogelijkheid heeft gehad om daadwerkelijk kennis te nemen van de algemene verzekeringsvoorwaarden van Cardif.
Toepasselijkheid van algemene voorwaarden. DSM Keukens verkoopt een keuken aan een consument. Als de consument de koopovereenkomst annuleert, vordert DSM met een beroep op art. 2 van haar algemene voorwaarden, betaling van 30% van de koopsom. De algemene voorwaarden van DSM waren afgedrukt op de keerzijde van de bestelbon die de consument heeft getekend. Het Hof van Beroep te Antwerpen wijst de vordering van DSM af, overwegende dat DSM art. VI.2, onder 7, Wetboek Economisch Recht heeft geschonden, dat bepaalt dat de ondernemer de consument voor het sluiten van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze moet informeren over de verkoopvoorwaarden, rekening houdend met de door de consument uitgedrukte behoefte aan informatie en met het door de consument meegedeelde of redelijkerwijze voorzienbare gebruik. Weliswaar ka de consument in de regel worden geacht een redelijke mogelijkheid te hebben om kennis te nemen van algemene contractvoorwaarden wanneer deze op de keerzijde van een contractdocument voorkomen waarnaar wordt verwezen op de voorzijde, maar niet wanneer het gaat om contractsvoorwaarden die ongebruikelijk of buitensporig zijn. Gelet op de zwaarwichtigheid van het annuleringsbeding had DSM de consument daarop uitdrukkelijk moeten wijzen of het moeten opnemen boven de plaats voorzien voor de handtekening van de koper. Hof van Cassatie 28 juni 2021, C.20.0577.N verwerpt het cassatieberoep, met verwerping van de klacht dat het oordeel van het Hof van Beroep onbegrijpelijk is. Zie voor het Nederlandse recht in dit verband reeds HR 1 juli 1993, NJ 1993/688 (Bouma/Cavo-Latuco): indien een contractspartij de toepasselijkheid van door haar niet gekende algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard, sluit dit niet uit dat er zich onder die voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud, dat haar toestemming niet kan worden geacht op de toepasselijkheid ook dáárvan gericht te zijn geweest, ook al is het een feit van algemene bekendheid dat in algemene voorwaarden bepalingen van een dergelijke inhoud zo regelmatig voorkomen, dat men daarmee rekening dient te houden. Het is een kwestie van uitleg of de toestemming ook geacht moet worden op een bepaling van een dergelijke inhoud gericht te zijn geweest.
Ambtshalve beoordeling. Een man neemt deel aan een collectieve levensverzekeringsovereenkomst voor de duur van tien jaar, die vanaf 1 januari 2014 lijfrenten zal uitkeren. De verzekerde constateert dat zijn uitkering lager uitvalt dan verwacht, ten gevolge van de toepassing van een sekseneutrale-mortaliteitstabel, die de verzekeraar baseert op EG-Richtlijn 2004/113 (Gelijke behandeling). De verzekerde bestrijdt dat hem op deze grond een lagere uitkering kan worden gedaan en vordert primair nakoming, subsidiair schadevergoeding. De Cour d’appel de Paris wijst de vordering af, op de grond dat de verzekeringsovereenkomst zelf geen mortaliteitstabel bevat en geen aanknopingspunt biedt voor toepassing van de tabel waarop de verzekerde zijn standpunt baseert; de verzekeraar heeft terecht de tabel heeft toegepast die geldend was op het moment waarop de verzekerde de berekening van zijn uitkering heeft opgevraagd. Cour de cassation (2me civ.) 14 oktober 2021, no. 19-11.758 verwerpt de cassatieklacht van de verzekerde maar casseert ambtshalve op de grond dat de Cour d’appel ten onrechte niet ambtshalve heeft onderzocht of de verzekeringsvoorwaarde die voorziet in de modaliteiten van de omzetting van het kapitaal in lijfrente, duidelijk en begrijpelijk is en de verzekerde in staat stelt om op basis van nauwkeurige en begrijpelijke criteria de economische en financiële gevolgen te bepalen die de voorwaarde voor hem heeft, en of de voorwaarde niet tot doel of tot gevolg had om een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en plichten van partijen te veroorzaken ten nadele van de consument.
Het beding dat stilzwijgen gelijkstaat aan instemming met contractswijziging. In haar algemene voorwaarden bij overeenkomsten met consumenten bedingt een bank onder meer dat alle wijzigingen in de algemene voorwaarden die met de consument overeengekomen worden en wijzigingen in toekomstige algemene voorwaarden die op de overeenkomsten tussen de bank en de consument van toepassing zijn, ten minste twee maanden voor ingangsdatum bekend worden gemaakt, en dat de consument wordt geacht de wijziging te hebben aanvaard als hij niet voor ingangsdatum kenbaar maakt dat hij de wijziging niet aanvaardt. Bij elke aangekondigde wijziging wijst de bank de consument op de veronderstelling dat hij instemt als hij zwijgt, en biedt zij de consument de mogelijkheid om de overeenkomst op te zeggen als hij de wijziging niet wil aanvaarden. Krachtens een andere algemene voorwaarde kan de bank op dezelfde wijze de vergoedingen voor haar dienstverlening verhogen. Een consumentenorganisatie stelt dat deze wijzigingsbedingen nietig zijn, en vordert dat het de bank wordt verboden de bedingen nog langer in haar contracten op te nemen en zich erop te beroepen. De bank werpt tegen dat deze algemene voorwaarden geen eenzijdige wijzigingsbevoegdheid inhouden, en dat de wijzigingen in de overeenkomst op basis van consensus tot stand komten Landgericht en Oberlandesgericht Köln achten de vordering van de consumentenorganisatie ongegrond en wijzen de vordering dus af. Maar BGH 27 April 2021, XI ZR 26/20 oordeelt anders. Volgens het Bundesgerichtshof zijn de desbetreffende algemene voorwaarden inderdaad nietig als zij zonder inhoudelijke beperking de toestemming van de klant met wijziging in algemene voorwaarden fingeren. Hoewel de algemene voorwaarden in overeenstemming zijn met § 675g BGB (art. 7:517 lid 1 BW), blijkt uit HvJEU 11 november 2020, C-287/19 (DenizBank)) dat dan toch een inhoudelijke controle moet plaatsvinden De desbetreffende algemene voorwaarden betreffen niet alleen de gefingeerde toestemming met wijzigingen van details in de contractuele betrekkingen van partijen maar zien zonder enige beperking op elke contractuele wijziging. Het is in strijd met de uitgangspunten van het contractenrecht om het zwijgen van een partij te kwalificeren als de aanvaarding van een voorstel en reeds om die reden worden de algemene voorwaarden van de bank vermoed de consument onevenredig te benadelen. De wijzigingsbedingen bieden een handvat om de overeenkomst om te vormen met behulp van een toestemmingsfictie in geval van uitblijvend protest, waaraan niet afdoet dat de “overeengekomen” wijzigingen op hun beurt aan een inhoudscontrole onderhevig zijn. Voor het wijzigingsbeding met betrekking tot de vergoedingen voor de dienstverlening van de bank komt daar nog bij dat de bank het contractuele evenwicht zonder beperking in haar voordeel kan aanpassen en daarmee de financiële positie van haar wederpartij kan uithollen. Voor zulke ingrijpende wijzigingsmogelijkheden, die vergelijkbaar zijn met de totstandkoming van een nieuwe overeenkomst, is een wijzigingsovereenkomst noodzakelijk die beantwoordt aan de normale beginselen van het contractenrecht. Een toestemmingsfictie bij uitblijvende afwijzing beantwoordt niet aan de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.
HR 21 april 2017, NJ 2017/394 (Tijhuis/Dexia) revisited. In de algemene voorwaarden bij de effectenleaseovereenkomsten van Dexia (respectievelijk haar rechtsvoorgangers) staat dat Dexia de overeenkomst kan beëindigen als de klant in gebreke is met de nakoming van enige contractuele verplichting, in het bijzonder met de betaling van de maandelijkse termijnen. Dexia zal dan recht hebben op het onbetaalde restant van de overeengekomen leasesom. Omdat Dexia dat restant voor het voorziene einde van de effectenleaseovereenkomst ontvangt en Dexia het dus vervroegd kan herinvesteren, zal Dexia op het te betalen bedrag een korting verlenen van 5% per jaar. HR 21 april 2017, NJ 2017/394 (Tijhuis/Dexia) heeft beslist dat deze algemene voorwaarden oneerlijk zijn omdat ze Dexia een aanzienlijk voordeel kunnen opleveren, namelijk als Dexia aan haar herinvestering meer dan 5% per jaar kan verdienen. De Hoge Raad besliste dat de nietigheid van de algemene voorwaarden er niet aan in de weg staat dat Dexia wel, op grond van art. 6:277 BW, vergoeding van haar schade vordert. Zowel het hof Den Haag als het hof Amsterdam vinden in de uitspraak van 21 april 2017 aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie. Hof Den Haag 2 april 2019, NJ 2019/168 betwijfelt of de Hoge Raad terecht heeft beslist dat Dexia recht houdt op vergoeding van haar schade overeenkomstig art. 6:277 BW, waarbij het hof overweegt dat die schadevergoeding onder omstandigheden hoger kan zijn dan de vergoeding waarop Dexia volgens haar oneerlijke algemene voorwaarde aanspraak kon maken. En hof Amsterdam 5 maart 2019, NJ 2019/167 betwijfelt of het wel juist is dat de Dexia-voorwaarden oneerlijk zijn op de enkele grond dat de bedingen bij voortijdige beëindiging van de effectenleaseovereenkomst voor Dexia een voordeel kunnen opleveren. HvJEU 27 januari 2021, C 229/19 en C289/19 (Dexia) overweegt dat een beding in een risicodragende overeenkomst tussen een verkoper en een consument als oneerlijk moet worden beschouwd als dat beding, gelet op de omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst en uitgaande van de datum van die sluiting, gedurende de uitvoering van die overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk kan verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs voor de consument een voordeel kunnen opleveren. De nationale rechter moet nagaan of het beding dat bij voorbaat het voordeel fixeert dat de verkoper bij vervroegde beëindiging van de overeenkomst geniet, gelet op de omstandigheden rond de sluiting van die overeenkomst, vanaf die sluiting een dergelijke verstoring van het evenwicht kon veroorzaken. Als dat beding oneerlijk is en de overeenkomst zonder dat beding kan voortbestaan, kan de verkoper geen aanspraak maken op de in een bepaling van aanvullend nationaal recht vastgestelde wettelijke schadevergoeding die zonder dat beding van toepassing zou zijn geweest.
Onmiddellijke opeisbaarheid van krediet. Een consumentenovereenkomst van hypothecair krediet bevat de algemene voorwaarde dat het krediet onmiddellijk opeisbaar is als blijkt dat de kredietnemer voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst verkeerde informatie heeft verstrekt die voor de kredietverstrekking door de kredietgever van doorslaggevend belang was. Met een beroep op deze bepaling zegt een bank een kredietovereenkomst op. De kredietnemer stelt in rechte dat de algemene voorwaarde in strijd is met de wet, in casu art. R. 212-2 lid 4 Code de la consommation, bepalend dat de kredietgever de kredietovereenkomst slechts mag opzeggen met inachtneming van een redelijke termijn, en daarom geen rechtvaardiging voor de onmiddellijke opzegging van de overeenkomst kan zijn. Maar Cour de cassation 20 januari 2021, no. 18-24.297 bekrachtigt de beslissing van de Cour d’appel de Paris, dat de algemene voorwaarde niet oneerlijk is. De kredietnemer behoudt de vrijheid om in rechte de toepassing van de bepaling te betwisten. De algemene voorwaarde is duidelijk en begrijpelijk en geeft de kredietverstrekker onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid om de overeenkomst die de kredietnemer niet te goeder trouw is aangegaan, te beëindigen, en creëert geen aanzienlijke onevenwichtigheid tussen de rechten en verplichten van partijen.
Vreemde valuta. Het Franse BNP Paribas Personal Finance verhandelde tussen maart 2008 en december 2009 de zogenaamde Helvet Immo-lening, waarbij een hypothecair krediet in Zwitserse franken werd uitgedrukt maar in euro’s moest worden terugbetaald. Duizenden klanten zijn in financiële problemen gekomen doordat de eurocrisis die volgde op de economische crisis van 2008, heeft geleid tot een vlucht van beleggers in de Zwitserse frank, die daardoor met tientallen procenten in waarde steeg en de schuld van de kredietnemers soms zelfs verdubbelde. Het heeft geleid tot collectieve procedures tegen de bank, die ook strafrechtelijk is veroordeeld wegens bedrieglijke handelspraktijken (Tribunal correctionnel Paris 26 februari 2020, n° 12290076010). HvJEU 10 juni 2021, C‑609/19 (BNP Paribas Personal Finance) oordeelt over prejudiciële vragen van de tribunal d’instance de Lagny-sur-Marne, in een geding waarin BNP Paribas, na de executie van de woning van een kredietnemer, verlof vraagt om beslag te leggen op het salaris van de kredietnemer voor de restschuld van € 185.695,26, en de kredietnemer tegenwerpt dat de bedingen in de overeenkomst die deel uitmaken van het mechanisme voor het omrekenen van valuta en tot gevolg hebben dat het wisselkoersrisico in de door de consument verrichte maandelijkse betalingen wordt opgenomen, oneerlijk zijn. Volgens het Europese hof zijn de bedingen die bepalen dat de vaste termijnbetalingen met voorrang worden aangewend voor de betaling van de rente en dat, ter betaling van de schuld, de looptijd van de kredietovereenkomst wordt verlengd en het bedrag van de maandelijkse aflossing wordt verhoogd, alleen kernbedingen als zij een wezenlijk kenmerk van die overeenkomst vastleggen. Bedingen die geen rechtstreeks verband houden met het geleende bedrag of met de over de lening terug te betalen rente, noch met de vaststelling van de rekenmunt en de betaalmunt, maar de gevolgen regelen van een veranderende wisselkoers door de op basis van de schommelingen in de wisselkoers toepasselijke terugbetalingsregels te specificeren, moeten worden beschouwd als aanvullende betalingsmodaliteiten die geen deel uitmaken van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst. Bij een in vreemde valuta luidende kredietovereenkomst is voldaan aan het vereiste van transparantie van de bedingen waarin is bepaald dat de vaste termijnbetalingen met voorrang worden aangewend voor de betaling van de rente en dat, ter betaling van de schuld (die aanzienlijk kan stijgen als gevolg van schommelingen in de wisselkoers tussen de rekenmunt en de betaalmunt), de looptijd van deze overeenkomst wordt verlengd en het bedrag van de maandelijkse aflossing wordt verhoogd, wanneer de kredietverstrekker de consument toereikende en juiste gegevens heeft verstrekt die een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument in staat stellen te begrijpen hoe het financiële mechanisme in kwestie concreet werkt en aldus het risico van – mogelijk aanzienlijke – negatieve economische gevolgen van die bedingen voor zijn financiële verplichtingen tijdens de hele looptijd van die overeenkomst te beoordelen. Deze bedingen verstoren het evenwicht tussen de uit die overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen aanzienlijk ten nadele van de consument, wanneer de kredietverstrekker met inachtneming van het vereiste van transparantie jegens de consument niet redelijkerwijs ervan uit kon gaan dat de consument een – uit dergelijke bedingen voortvloeiend – onevenredig groot wisselkoersrisico zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld.
Dezelfde beslissing wordt gegeven in HvJEU 10 juni 2021, C‑776/19 tot en met C‑782/19 (BNP Paribas Personal Finance), waarin verder wordt beslist dat art. 6 lid 1 en art. 7 lid 1 van richtlijn 93/13 zich verzetten tegen een verjaringstermijn voor een vordering van een consument tot vaststelling van het oneerlijke karakter van een beding in een tussen een verkoper en die consument gesloten overeenkomst, en tegen een verjaringstermijn van vijf jaar voor de vordering tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde bedragen als die termijn begint te lopen vanaf de dag waarop de kredietofferte is aanvaard, een tijdstip waarop de consument mogelijkerwijs niet op de hoogte was van al zijn rechten uit hoofde van de richtlijn. Volgens het hof rust de bewijslast voor de duidelijke en begrijpelijke formulering van een beding van de overeenkomst op de ondernemer en kunnen bedingen in een kredietovereenkomst die bepalen dat de vreemde valuta de rekenmunt en de euro de betaalmunt is, en die tot gevolg hebben dat het niet aan een bovengrens gebonden wisselkoersrisico bij de kredietnemer komt te liggen, het evenwicht tussen de uit die overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen aanzienlijk verstoren ten nadele van de consument, aangezien de kredietverstrekker er met inachtneming van het transparantievereiste ten aanzien van de consument niet redelijkerwijs van kon uitgaan dat de consument een uit dergelijke bedingen voortvloeiend onevenredig wisselkoersrisico zou aanvaarden nadat daarover afzonderlijk was onderhandeld.
Vertragingsschade van de kredietverstrekker. HvJEU 10 juni 2021, C-192/20 (Prima banka Slovensko) verduidelijkt HvJEU 7 augustus 2018, C‑96/16 en C‑94/17 (Banco Santander). Volgens het Europese hof volgt uit dat arrest niet dat richtlijn 93/13 in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die de kredietverstrekker die een leningsovereenkomst met een consument heeft gesloten, niet toestaat om, in geval van vervroegde beëindiging van deze lening en op grond van de bepalingen ervan, boven op de vertragingsrente betaling te eisen van gewone rente over de periode vanaf de aanzegging van die beëindiging tot de volledige terugbetaling van de geleende hoofdsom. De richtlijn is niet van toepassing op nationale bepalingen op grond waarvan de consument die met een kredietverstrekker een kredietovereenkomst heeft gesloten, krachtens de bepalingen van die overeenkomst niet gehouden kan zijn om in geval van vervroegde beëindiging van de lening aan de kredietverstrekker gewone rente te betalen over de periode vanaf de aanzegging van deze beëindiging tot de daadwerkelijke aflossing van de geleende hoofdsom, wanneer de kredietverstrekker middels de betaling van de vertragingsrente en van de andere uit hoofde van de overeenkomst verschuldigde contractuele boeten, schadeloos kan worden gesteld voor de daadwerkelijk door hem geleden schade.
Oneerlijkheid en gedeeltelijke nietigheid. De Caisse de crédit mutuel de Santes-Wavrin heeft hypothecair krediet verstrekt aan een echtpaar. Art. 14 van de kredietvoorwaarden somt de gevallen op waarin de uitstaande hoofdsom automatisch en onmiddellijk opeisbaar is, waaronder het geval van vertraging van meer dan dertig dagen van de betaling van aflossing en rente. Nadat de bank vanwege vertraagde betalingen door het echtpaar de executoriale verkoop van hun woning heeft aangezegd, start het echtpaar een procedure, waarin het aanvoert dat art. 14 van de kredietvoorwaarden oneerlijk en dus ongeldig is, omdat de bepaling ook beëindigingsgronden noemt die niets met de onregelmatige uitvoering van de kredietovereenkomst te maken hebben. Daarom zou de bank de executie niet op art. 14 van de kredietvoorwaarden kunnen baseren. Cour de cassation (1re civ.) 2 juni 2021, no. 19-22.455 verwerpt dit standpunt, onder verwijzing naar HvJEU 26 maart 2019, C-70/17 (Abanca), beslissend dat een oneerlijk beding niet in stand kan worden gehouden door daaruit de elementen te verwijderen die het beding oneerlijk maken als dat zou neerkomen op een herziening van de inhoud van dat beding. De Cour de cassation leidt eruit af dat in casu de beëindigingsgronden die art. 14 van de kredietvoorwaarden oneerlijk maken, kunnen worden geschrapt en dat de bepaling met haar aanvaardbare beëindigingsgronden kan voortbestaan, omdat zulks de kern van de bepaling niet raakt.
Een beding dat een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling herhaalt. Ingevolge art. 1 lid 2 EG-Richtlijn 93/13 (Oneerlijke bedingen) vallen contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn overgenomen, buiten het bereid van de richtlijn. HvJEU 21 maart 2013, C-92/11 (RWE) overwoog (rov. 25-26) dat uit de considerans, onder 13, van de richtlijn voortvloeit dat de uitsluiting zich uitstrekt tot bedingen waarin bepalingen zijn overgenomen van aanvullend nationaal recht, die dus van toepassing zijn wanneer de partijen geen andere regeling zijn overeengekomen. HvJEU 21 december 2021, C-243/20 (Peiraios Bank) herhaalt deze beslissing (dictum, onder 1) maar voegt eraan toe dat art. 8 van de richtlijn – dat de lidstaten de mogelijkheid biedt om ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument strengere bepalingen aan te nemen – zich niet verzet tegen bepalingen van nationaal recht die de bescherming van de richtlijn uitbreiden tot zulke bedingen.
Geen consumentenbescherming voor een gemeente. De gemeente Nimes heeft in 2010 vier kredietovereenkomsten gesloten met Dexia crédit local. Zij vordert dat bedingen in de kredietovereenkomsten, waaronder eenzijdige indexeringsclausules, voor niet geschreven worden gehouden omdat ze oneerlijk zijn. De Cour d’appel de Versailles wijst de vordering af. In cassatie voert de gemeente aan dat een gemeente een niet-ondernemer is en dat zij daarom dezelfde bescherming tegen oneerlijke bedingen moet genieten als een consument. Maar Cour de cassation (com.) 4 november 2021, no. 20-11.099 verwerpt dat standpunt. Dat betekent, aldus de Cour de cassation, dat de gemeente en Dexia indexeringsclausules hebben kunnen overeenkomen die uitsluitend het belang van Dexia dienen.
Uitleg van de overeenkomst
Richtlijnconforme uitleg. Op grond van art. 7:61 lid 2, onder i, BW moet de consumentenkredietovereenkomst het bedrag, het aantal en de frequentie van de door de consument te verrichten betalingen noemen. Deze bepaling is ontleend aan art. 10 lid 2, onder h, EG-Richtlijn 2008/48 (Consumentenkrediet), die uitgaat van maximumharmonisatie (zie de considerans, onder 9, bij de richtlijn). HvJEU 9 november 2016, C-42/15, NJ 2017/404 (Home Credit Slovakia) en HvJEU 5 september 2019, C-331/18 (Pohotovost) besliste dat art. 10 lid 2, onder h, niet inhoudt dat de kredietgever in de vorm van een aflossingstabel moet preciseren met welk deel van elke betaling het kapitaal zal worden afgelost, en met welk deel rente en andere kosten worden betaald, en dat lidstaten een dergelijke verplichting ook niet in hun nationale wetgeving mogen opnemen. Omdat de Slowaakse wetgeving die verplichting wel aan kredietgevers oplegde, heeft de Slowaakse wetgever zijn wetgeving aangepast, maar het hof van beroep in Prešov, Slowakijke, worstelt met de vraag wat hij moet doen met consumentenkredietovereenkomsten die zijn aangegaan vóór HvJEU 9 november 2016, C-42/15, NJ 2017/404 (Home Credit Slovakia) en voordat het Slowaakse recht met dat arrest in overeenstemming is gebracht, en die in strijd met de destijds geldende Slowaakse wet geen aflossingstabel bevatten waarin is gepreciseerd welk deel van elke betaling aan het kapitaal, de rente en de kosten wordt toegerekend. HvJEU 22 april 2021, C-485/19 (Profi Credit Slovakia) overweegt dat de nationale rechter een voorschrift van Unierecht moet uitleggen overeenkomstig de betekenis en de strekking zoals die door het HvJEU is verklaard en gepreciseerd, ook in het kader van rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan voordat het HvJEU uitspraak heeft gedaan. De nationale rechter mag niet oordelen dat hij de nationale bepalingen niet in overeenstemming met het Unierecht kan uitleggen op de enkele grond dat deze bepalingen eerder door andere rechters zijn uitgelegd op een wijze die onverenigbaar is met dat recht. Weliswaar vindt deze verplichting haar beperking in de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel, en zij kan dus niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht, maar de nationale rechterlijke instanties, met inbegrip van die welke in laatste aanleg uitspraak doen, zijn wel verplicht om, in voorkomend geval, nationale vaste rechtspraak te wijzigen, wanneer deze berust op een met de doelstellingen van een richtlijn onverenigbare uitlegging van het nationale recht.
Systematische uitleg. Het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 december 1996 verplicht “degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen”, deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds van Bpf Reisbranche (“verplichtstellingsbesluit”). Het Bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche vordert dat wordt verklaard voor recht dat Booking.com verplicht is deel te nemen aan zijn pensioenfonds, maar Booking.com ontkent dat zij bemiddelt in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Kantonrechter en hof volgen het standpunt van Booking.com. HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527 (Bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche/Booking.com) overweegt dat op de uitleg van het verplichtstellingsbesluit de cao-norm van toepassing is. Gelet op de structuur van de omschrijving in het verplichtstellingsbesluit moet aangenomen worden dat het zinsdeel “in de ruimste zin des woords” ziet op “overeenkomsten op het gebied van reizen”, nu daarna een opsomming volgt van voorbeelden van verschillende soorten overeenkomsten die worden begrepen onder “overeenkomsten op het gebied van reizen”. In het verplichtstellingsbesluit wordt geen omschrijving van het begrip “bemiddelen” gegeven. Het ligt voor de hand om bij het naar objectieve maatstaven vaststellen van de betekenis van bemiddelen in het verplichtstellingsbesluit, acht te slaan op de betekenis van ‘bemiddeling’ in de art. 7:425 e.v. BW. Ingevolge art. 7:425 BW is voor het kunnen aannemen van bemiddeling vereist dat de tussenpersoon “werkzaam [is] bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden”. Dat houdt in dat de tussenpersoon werkzaamheden verricht die dienstbaar zijn aan het tot stand komen van de overeenkomst(en). Niet vereist is dat de tussenpersoon zelf de overeenkomst(en) ten behoeve van de opdrachtgever sluit; voldoende is dat zijn werkzaamheden eraan bijdragen dat opdrachtgever en derde de overeenkomst(en) kunnen sluiten. Of werkzaamheden als bemiddeling aangemerkt moeten worden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Met betrekking tot een aantal omstandigheden merkt de Hoge Raad het volgende op. Indien de tussenpersoon een vergoeding bedingt naar aanleiding van het tot stand komen van de overeenkomst tussen de derde en de wederpartij, wijst dat op bemiddeling. Ingevolge art. 7:426 lid 1 BW verkrijgt de tussenpersoon immers recht op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tot stand is gekomen. De aard, omvang en intensiteit van de door een tussenpersoon te verrichten werkzaamheden kunnen variëren; om van bemiddeling te kunnen spreken, behoeven die werkzaamheden niet veelomvattend te zijn. Zo is in beginsel al sprake van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW indien de tussenpersoon in opdracht of met goedvinden van een verhuurder een door deze te verhuren woning op zijn website plaatst, opdat via de tussenpersoon een huurovereenkomst tussen verhuurder en huurder tot stand kan komen. In de onderhavige zaak is beslissend of Booking.com (in de woorden van het verplichtstellingsbesluit) “in de uitoefening van haar bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten”, en daarom – indien ook aan de overige voorwaarden is voldaan – verplicht is deel te nemen in het bedrijfstakpensioenfonds van Bpf Reisbranche. In dat verband gaat het erom hoe het bedrijfsmodel van Booking.com is ingericht. Als het online reserveringsplatform van Booking.com erop gericht is of ertoe uitnodigt dat derden met behulp van diensten of faciliteiten van het platform overeenkomsten met accommodatiehouders aangaan en Booking.com een beloning ontvangt voor het aldus tot stand komen van die overeenkomsten, behelst het bedrijfsmodel ‘bemiddelen’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Hieraan staat niet in de weg dat de mogelijkheid bestaat dat de website van Booking.com door bezoekers daarvan in voorkomend geval ook kan worden gebruikt om het aanbod van verscheidene accommodatiehouders te bekijken teneinde vervolgens zelf (buiten de website van Booking.com om) contact op te nemen met een accommodatiehouder om een overeenkomst te sluiten.
Uitleg van een overeenkomst met een entire agreement clause. De eerste verdieping van een voormalig postkantoor wordt met ingang van 30 juli 2015 verhuurd voor € 4.593,67 per maand, te vermeerderen met servicekosten à € 1.803,77. De huurovereeenkomst bevat een “entire agreement clause” (Vollständigkeitsklausel): “Mündliche Nebenabreden zu diesem Vertrag bestehen nicht.” Vanaf het begin houdt de huurder een deel van de huur in, stellende dat er gebreken aan de bedrijfsruimte kleven. Voor het Landgericht Chemnitz vordert de verhuurder betaling van de achterstallige huur. Het Landgericht wijst de vordering toe. Volgens het Oberlandesgericht Dresden zijn de meeste gestelde gebreken afwezig, niet bewezen of niet relevant. Over sommige gebreken oordeelt het Oberlandesgericht dat ze niet tot de huurovereenkomst kunnen worden herleid. Het aanbod van de huurder om te bewijzen dat de verhuurder heeft toegezegd dat hij voor aanvang huurovereenkomst dubbel glas zou laten aanbrengen en de bedrijfsruimte zou renoveren, wordt vanwege de Vollständigkeitsklausel gepasseerd. In de huurovereenkomst staat niets over dubbel glas of renovatie. Het Oberlandesgericht staat een huurprijsvermindering van 5% toe, en veroordeelt de huurder voor het overige tot betaling van de huur. BGH 3 maart 2021, XII ZR 92/19 vernietigt, omdat de door de huurder gestelde afspraak, indien bewezen, kan dwingen tot de conclusie dat de verhuurder, niettegenstaande de Vollständigkeitsklausel, zijn overeengekomen zoals de huurder stelt. Een Vollständigkeitsklausel, als algemene voorwaarde of als uitonderhandeld beding, schept weliswaar een vermoeden van volledigheid en juistheid van het schriftelijke contract, maar kan niet eraan in de weg staan dat een partij die zich erop beroept dat zij daarnaast een mondelinge afspraak met haar wederpartij heeft gemaakt, tot het bewijs van die afspraak wordt toegelaten.
Uitleg van een franchiseovereenkomst. HR 18 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:957 (Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers/Albert Heijn Franchising) gaat over de financiële afrekening tussen Albert Heijn en het merendeel van haar franchisenemers over 2008 en de jaren daarna. Daarbij speelt de uitleg van de (standaard-)franchiseovereenkomst tussen partijen een centrale rol. De franchisenemers hebben de gemeenschappelijke bedoeling van de contractspartijen onder meer verklaard door verklaringen van twee betrokkenen. Het hof is aan die verklaringen voorbijgegaan op de grond dat de franchisenemers onvoldoende concreet hebben aangevoerd dat er ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van de zijde van Albert Heijn mededelingen aan de franchisenemers zijn gedaan of gedragingen zijn geweest met de door de twee betrokkenen bedoelde strekking, die door de franchisenemers in die zin zijn opgevat en mochten worden opgevat. De Hoge Raad oordeelt evenwel dat voor het kunnen aannemen van een gemeenschappelijke partijbedoeling niet vereist is dat deze voor of ten tijde van het aangaan van de overeenkomst door middel van verklaringen of gedragingen aan de franchisenemers is overgebracht. Voldoende is dat komt vast te staan dat zowel de franchisenemers als Albert Heijn die bedoeling hadden. Het hof had de franchisenemers dan ook in staat moeten stellen die gemeenschappelijke partijbedoeling te bewijzen door het doen horen van getuigen.
Verbintenissen voortvloeiend uit het gebruik. Twee autohandelaren ruziën over de vraag of de kopende handelaar facturen van de verkopende handelaar contant heeft betaald. Het Hof van Beroep te Gent veroordeelt de koper tot betaling van de facturen op de grond dat hij niet heeft aangetoond dat hij ze à contant heeft voldaan. In cassatie klaagt de koper dat het Hof van Beroep heeft miskend dat i de sector van tweedehands voertuigen het gebruik bestaat cash te betalen op het ogenblik van de levering van het voertuig. De omstandigheid dat de voertuigen zijn geleverd, zou daarom hun betaling bewijzen. Maar Hof van Cassatie 2 september 2021, C.20.0539.N verwerpt het cassatieberoep. Het is aan de feitenrechter om het bestaan van het gestelde rechtsgebruik vast te stellen. In dit geval heeft het hof van Beroep geoordeeld dat dat er slechts sprake is van “een courant gebruik” van contante betaling in de sector van de tweedehandsvoertuigen en dat tussen de partijen die beiden in de sector actief zijn en geregelde relaties onderhouden, in het verleden transacties plaatsvonden zowel door middel van contante betaling als door middel van overschrijving. Op grond hiervan heeft het Hof van Beroep het bestaan kunnen uitsluiten van een gebruik waarvan de partijen geacht worden niet te hebben afgeweken en kunnen oordelen dat de bewijslast van de betaling op de koper berust.
De Haviltex-maatstaf toegepast door de Belgische rechter. In Hof van Cassatie 23 september 2021, C.20.0162.N is de vraag aan de orde of het Hof van Beroep te Antwerpen een verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden van een Nederlands echtpaar juist heeft uitgelegd. Het Hof van Cassatie past het Nederlandse recht toe, en in het bijzonder de Haviltex-maatstaf: “Naar Nederlands recht wordt de uitleg van overeenkomsten mede beheerst door het Haviltex-arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 13 maart 1981 (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Krachtens dit precedent moet de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van de contractspartijen is geregeld niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de contractsbepalingen, maar veeleer op grond van de zin die de contractspartijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de contractsbepalingen mochten toekennen en op grond van wat de contractspartijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De Haviltex-rechtspraak geldt ook voor huwelijksovereenkomsten, zoals mede blijkt uit arresten van de Hoge Raad der Nederlanden van 28 november 2003, (ECLI:NL:HR:2003:AK3697, r.o. 3.3) en 6 oktober 2006, (ECLI:NL:HR:2006:AX8847, r.o. 3.4) (…).” Volgens het Hof van Cassatie is de uitleg van het Hof van Beroep in cassatie niet aantastbaar.
Uitvoering van de overeenkomst
Klachtplicht. Een advocaat wordt door een voormalige klant aansprakelijk gesteld voor de schade die deze klant heeft geleden doordat de advocaat een vordering op een schuldenaar van de klant heeft laten verjaren: na een brief aan de schuldenaar waarin hij om informatie vroeg, heeft de advocaat niets meer ondernomen. De advocaat werpt tegen dat zijn ex-klant diens klachtplicht (art. 6:89 BW) heeft geschonden. Het hof volgt de advocaat hierin en wijst de schadevergoedingsvordering daarom af. In cassatie voert de voormalige klant met succes aan dat het hof heeft miskend dat art. 6:89 BW niet van toepassing is als in het geheel geen prestatie is verricht. HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536 overweegt dat art. 6:89 BW ertoe strekt de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat de schuldeiser, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dit eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Het oordeel van het hof dat art. 6:89 BW ook van toepassing is op een geval als het onderhavige, waarin de advocaat geen prestatie heeft verricht, berust dan ook op een onjuiste rechtsopvatting.
Derdenbeding. Hof van Cassatie 27 mei 2021, C.20.0374.N overweegt dat een derdenbeding rechtstreeks uit de overeenkomst tussen bedinger en belover ontstaat, en niet de toestemming van de derde-begunstigde behoeft. De overeenkomst tussen bedinger en belover is de bron en de maat van de rechten van de derde-begunstigde, zodat deze rechten zijn onderworpen aan de in de overeenkomst bepaalde modaliteiten en beperkingen. Het standpunt van de eiser tot cassatie dat de derde-begunstigde bij het uitoefenen van de door de overeenkomst verleende rechten niet zonder zijn toestemming onderworpen kan zijn aan een de voorwaarde in een verzekeringsovereenkomst dat hij bij meningsverschil over de vraag of er dekking is, verplicht is een medische expertise te ondergaan, is dan ook onjuist. Deze voorwaarde tast noch het zelfbeschikkingsrecht noch het recht op lichamelijke integriteit van de derde-begunstigde aan. Het standpunt dat de desbetreffende voorwaarde in strijd is met de openbare orde, is dan ook eveneens onjuist.
Onterechte kosten van een internetplatform. Een internet-platform voor vliegreizen brengt haar klanten bij boeking van een vlucht een “service fee” in rekening. Als de klant kiest voor betaling met een creditcard van het platform – die op de website van het platform als standaard-betaalmethode is ingesteld – krijgt de klant een korting op de fee. Kiest de klant voor betaling met een ander betaalmiddel, dan krijgt hij de korting niet en betaalt hij dus een hogere prijs. Een ander punt is dat het platform de extra kosten van bagage alleen toont als bij gelegenheid van de boeking ook bagage kan worden geboekt. Als de luchtvaartmaatschappij die gelegenheid niet – want pas later – biedt, geeft het platform zelfs geen indicatie van de bagagekosten. Een consumentenorganisatie vordert een gebod aan het platform om bij de boeking van vluchten altijd de bagagekosten te vermelden en een verbod om voor andere betaalmethoden dan zijn eigen creditcard een vergoeding in rekening te brengen. Het Landgericht Leipzig wijst alleen de vordering met betrekking tot de bagage toe, het Oberlandesgericht Dresden wijst ook de vordering met betrekking tot de service fee toe. Het platform wendt zich vervolgens tot het Bundesgerichtshof, maar vangt bot. Wat de service fee betreft, acht Bundesgerichtshof 24 augustus 2021, X ZR 23/20 de handelwijze van het platform in strijd met § 312a lid 4, onder 1, BGB, dat bedingen verbiedt die de consument een vergoeding opleggen voor het gebruik van bepaalde betaalmiddelen als de consument niet tegelijkertijd een gangbare kosteloze betaalmogelijkheid ter beschikking heeft. Deze bepaling – die feitelijk inmiddels is “geabsorbeerd” door het zogenaamde “surcharging”-verbod van § 270a BGB (= art. 7:520 lid 4 BW) – codificeert BGH 20 mei 2010, Xa ZR 68/09. Volgens het Bundesgerichtshof heeft de consument geen gebruikelijke en redelijke gratis betalingsmogelijkheid als de enige aangeboden betaalmogelijkheid een creditcard is waarover een groot aantal klanten niet beschikt. Wat de kosten voor bagage betreft, overweegt het Bundesgerichtshof dat uit art. 23 lid 1, vierde zin, van EG-Verordening 1008/2008 (Luchtvaartdiensten) voortvloeit dat ze bij gelegenheid van de boeking moeten worden vermeld, ook als pas op een later tijdstip voor de desbetreffende dienst kan worden gekozen.
Derogerende werking. Terughoudendheid. De huurder van een bedrijfspand stelt zijn verhuurder aansprakelijk voor de schade die hij lijdt doordat in het pand asbest is aangetroffen. De verhuurder beroept zich op een exoneratiebeding in de schriftelijke huurovereenkomst. Volgens het hof is het beroep op dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, maar de verhuurder klaagt in cassatie met succes over dat oordeel. HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:153 (Bart’s Retail/verweerders) beslist dat het hof diverse relevante omstandigheden niet, althans niet voldoende kenbaar, bij zijn afweging heeft betrokken. Daardoor heeft het hof de terughoudendheid miskend waarmee de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW moet worden toegepast, althans is het oordeel onbegrijpelijk.
Bankgarantie. HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1803 (ABN AMRO/Woningborg) oordeelt dat een bank bij het stellen van een bankgarantie in beginsel geen acht behoeft te slaan op de onderliggende rechtsverhouding tussen haar opdrachtgever en de begunstigde. Maar onder bijzondere omstandigheden is het niet uitgesloten dat een bank zich de voor haar kenbare belangen van de begunstigde moet aantrekken. Het hof heeft geoordeeld dat het in dit geval voor ABN AMRO duidelijk was of had moeten zijn dat het door het aannemingsbedrijf voorgestelde vervalbeding in de bankgarantie niet strookte met de onderliggende rechtsverhouding tussen het aannemingsbedrijf en de appartementseigenaars, en dat onder die specifieke, door het hof genoemde omstandigheden ABN AMRO bij het stellen van de bankgarantie de kenbare belangen van de appartementseigenaars onvoldoende in het oog heeft gehouden en daarmee onzorgvuldig jegens hen heeft gehandeld. De Hoge Raad laat deze beslissing in stand.
Rechtsverhouding die tot rekening en verantwoording dwingt. Het is vaste rechtspraak (HR 2 december 1994, NJ 1995/548; HR 8 december 1995, NJ 1996/274; HR 9 mei 2014, NJ 2014/251 (X/Blaauw q.q.) dat een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording kan worden aangenomen indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan krachtens welke de een jegens de ander (de rechthebbende) verplicht is om zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden. Zo’n rechtsverhouding kan voortvloeien uit de wet, een rechtshandeling of ongeschreven recht. Aan het oordeel dat op grond van ongeschreven recht een verplichting bestaat om zich te verantwoorden over de behoorlijkheid van het gevoerde beheer, kan bijdragen dat sprake is van een rechtsverhouding die verwantschap vertoont met een of meer in de wet geregelde gevallen waarin een dergelijke verplichting is neergelegd, zoals gemeenschap, opdracht of zaakwaarneming. Voor het overige is het antwoord op de vraag of een zodanige verantwoording geboden is, sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals (i) de redenen waarom het beheer is gevoerd, (ii) de verhouding die bestond tussen degene die het beheer voerde en de rechthebbende, (iii) hetgeen in de relatie tussen partijen of in soortgelijke gevallen gebruikelijk is of was, (iv) de mate waarin degene die het beheer voerde, zelfstandig kon en mocht handelen, en (v) de mate waarin de rechthebbende in staat is geweest de handelingen van degene die het beheer voerde te overzien en voor zijn belangen op te komen. In HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1848 (ADP/Chuminisan) heeft het hof aangenomen dat Chuminisan niet verplicht was om over haar vermogensbeleid rekening en verantwoording af te leggen aan ADP. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Het hof heeft niet geoordeeld dat de door ADP aangevoerde omstandigheden geen rol kunnen spelen; het hof heeft geoordeeld dat ze in dit geval onvoldoende zijn voor de gevolgtrekking dat Chuminisan rekening en verantwoording moet afleggen. Dat oordeel is volgens de Hoge Raad voldoende gemotiveerd.
Coronapandemie: huurprijsvermindering vanwege onvoorziene omstandigheden? HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974 (X/Heineken) beantwoordt prejudiciële vragen van de kantonrechter Roermond: hebben huurders van bedrijfsruimte recht op een huurprijsvermindering vanwege de gevolgen van de coronapandemie? De omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, is bij een huurovereenkomst gesloten voor 15 maart 2020, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW op grond waarvan de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen. Voor nadien gesloten overeenkomsten dient per geval te worden beoordeeld of sprake is van een dergelijke onvoorziene omstandigheid. De door de overheid naar aanleiding van de coronapandemie opgelegde sluiting van 290-bedrijfsruimte is echter niet aan te merken als een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW. De huurprijsvermindering op de voet van art. 6:258 lid 1 BW kan worden berekend volgens de “vastelastenmethode” (overeengekomen huurprijs – gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%).
Derdenwerking van contractuele bedingen
Derdenwerking van verzekeringsvoorwaarden jegens tussenpersoon? Tussen brandverzekeraar Nationale-Nederlandsen en haar verzekerde ontstaat een geschil over de afwikkeling van drie brandschades, omdat de verzekerde het steeds niet eens is met de becijfering van zijn schade, hoewel deze overeenkomstig de verzekeringsvoorwaarden is bepaald, dat wil zeggen: mede door een expert die door de verzekerde is benoemd. Partijen komen overeen dat een bindend adviseur de schade zal becijferen. Deze bindend adviseur constateert dat er sprake is geweest van onderverzekering en berekent de schade met inachtneming daarvan. Nationale-Nederlanden vergoedt de schade conform het bindend advies. De verzekerde stelt vervolgens zijn tussenpersoon aansprakelijk, op de grond dat door het bindend advies is gebleken dat de tussenpersoon haar zorgplicht heeft geschonden door de verzekerde niet voor de onderverzekering te waarschuwen. De tussenpersoon beroept zich op de schadevaststellingen conform de verzekeringsvoorwaarden, waaruit niet van onderverzekering blijkt. Rechtbank en hof volgen het standpunt van de tussenpersoon. Het hof oordeelt dat de verzekerde ook jegens de tussenpersoon gebonden is aan de schadevaststelling conform de verzekeringsvoorwaarden, nu die door de door hem benoemde expert is geaccordeerd. HR 15 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:44 honoreert de klacht daarover: de verzekeringsvoorwaarden binden de verzekerde in beginsel uitsluitend jegens Nationale-Nederlanden. Het hof heeft nagelaten te motiveren op welke grond de verzekerde in zijn relatie tot de tussenpersoon aan die taxatie gebonden is. Zijn oordeel kan niet worden gebaseerd op de argumenten dat de tussenpersoon intensief betrokken is geweest bij schadeafwikkeling, dat de verzekerde toen geen specifieke bezwaren heeft geuit tegen de begroting van de schade, en dat toen de vraag of er sprake was van onderverzekering niet speelde.
Ontbinding van de overeenkomst
Verzuurde verhoudingen geen grond voor ontbinding. Een vrouw verhuurt met ingang van 1 januari 2019 haar woning aan de onderneming van haar zoon, voor € 700 per maand. De vrouw blijft zelf ook in de woning wonen. Als de moeder zich er in juli 2019 over beklaagt dat haar zoon de huur niet betaalt, verslechtert de relatie tussen partijen snel. Op 26 september 2019 dient moeder een verzoek in tot ontbinding van de huurovereenkomst, dat ze motiveert door huurachterstand. Haar zoon bestrijdt het verzoek, en beroept zich daartoe op een aantal verrekenposten. In hoger beroep beslist de rechtbank Luik dat door de stellingen van partijen blijkt dat hun samenwoning onmogelijk is geworden, en dat die enkele constatering rechtvaardigt dat de huurovereenkomst wordt ontbonden. Onderzoek naar de vraag of de door de zoon gestelde verrekenposten de niet-betaling van de huur kunnen rechtvaardigen, acht de rechtbank niet nodig. Op het cassatieberoep van de zoon vernietigt Hof van Cassatie 7 januari 2021, C.20.0253.F de beslissing van de rechtbank, die art. 1134 van het oude Belgische BW (thans art. 73-73 BW) heeft geschonden: de overeenkomst die rechtsgeldig is aangegaan, strekt partijen tot wet en kan niet worden gewijzigd of opgezegd dan met de wederzijdse toestemming van partijen of op de door de wet erkende gronden.
Exoneratiebeding overleeft ontbinding. Ten behoeve van een verbouwing van zijn woning gaat iemand op 26 maart 2012 een architectenovereenkomst aan met Rove Architecten in Mechelen en op 4 februari 2013 een aannemingsovereenkomst met Patrimoine Renovation. Van Craen & Partners Studiebureau is op grond van een overeenkomst van 27 juni 2012 verantwoordelijk voor de stabiliteitsstudie, verslaggeving en veiligheidscoördinatie. Als tijdens de verbouwing problemen ontstaan, stelt de opdrachtgever achtereenvolgens het studiebureau, de aannemer en de architect in gebreke. De rechtbank te Mechelen benoemt een deskundige, wiens rapport voor de opdrachtgever aanleiding is om in rechte te vorderen dat de architectenovereenkomst en de aannemingsovereenkomst worden ontbonden en dat de architect en de (inmiddels gefailleerde) aannemer hoofdelijk worden veroordeeld om € 107.006,96 schadevergoeding te betalen. Bij arrest van 15 mei 2019 wijst het hof van beroep te Antwerpen de ontbindingsvordering toe, en de schadevergoedingsvordering van de opdrachtgever tegen de architect slechts gedeeltelijk, omdat de architect zich met succes beroept op de exoneratieclausule in zijn algemene voorwaarden, die inhoudt dat hij niet instaat voor de geldelijke gevolgen van fouten en vergissingen van bouwpartners en bij samenlopende fouten van de uitvoerders tot het ontstaan van de schade alleen gehouden is de schade te vergoeden die door zijn fout is ontstaan, in verhouding tot de foutaandelen van de andere aansprakelijken. In cassatie klaagt de opdrachtgever dat het hof heeft miskend dat de architectenovereenkomst, dus met inbegrip van de exoneratieclausule, is ontbonden. Hof van Cassatie 15 januari 2021, nr. C.20.0163.N, verwerpt het cassatieberoep. Volgens het Hof van Cassatie sluit de ontbinding van een overeenkomst niet uit dat contractuele bedingen die tot voorwerp hebben de gevolgen van de ontbinding tussen de partijen te regelen, in stand blijven. Het exoneratiebeding van de architect strekt zich volgens het Hof van Cassatie uit tot de schade die hij moet vergoeden als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst.
Bijzondere overeenkomsten
Koopovereenkomst
Aansprakelijkheid van de verkoper voor schade wegens non-conformiteit. De professionele verkoper die een gebrekkige zaak verkoopt, wordt in Frankrijk rechtens geacht het gebrek te hebben gekend, ook als hij kan aantonen dat hij die kennis feitelijk niet had. Daarom is de non-conformiteit van de verkochte zaak per definitie een toerekenbare tekortkoming van de professionele verkoper, die tot zijn aansprakelijkheid leidt. Zie bijvoorbeeld Malaurie/Aynès/Gautier, Droit des contrats spéciaux, 10e dr., Paris : LGDJ, 2018, nr. 415. De Hoge Raad lijkt zo ver niet te willen gaan (zie, in een iets andere setting, HR 27 november 2015, NJ 2017/35 (Inbev/Van der Valk)). Het Belgische recht knoopt niet aan bij de professionaliteit maar bij het specialisme van de verkoper. Hof van Cassatie 15 januari 2021, C.20.0241.N overweegt dat de resultaatsverbintenis om de verkochte zaak zonder gebrek te leveren bij gebreke waarvan de schade van de koper moet worden vergoed, niet op elke professionele verkoper rust, maar alleen op de fabrikant en op de gespecialiseerde verkoper ongeacht of deze laatste een professionele verkoper is – wat de feitenrechter moet beoordelen. In casu leidt het tot vernietiging van het bestreden arrest, omdat het hof van beroep Antwerpen wel heeft vastgesteld dat de verkoper een professionele verkoper is, maar niet is nagegaan en vastgesteld dat de verkoper kan worden beschouwd als gespecialiseerde verkoper.
Overgang van het risico bij koop op afstand. Een consument vordert schadevergoeding van een professionele verkoper, op de grond dat hij de zaken die hij op 2 december 2017 via het internet heeft gekocht en die de verkoper hem per post heeft toegestuurd, niet heeft ontvangen. De post heeft de koper daarvoor een vergoeding van € 16 aangeboden. De tribunal d’instance de Villeurbanne wijst de vordering bij vonnis van 12 juni 2019 af. De rechtbank overweegt dat de post door haar aanbod om een vergoeding te betalen, impliciet heeft een gebrek in haar dienstverlening heeft erkend. Daarvoor is de verkoper niet verantwoordelijk, en ook overigens heeft de koper niet bewezen dat de verkoper is tekortgeschoten in de nakoming van enige contractuele verbintenis. In cassatie klaagt de consument dat de rechtbank aldus heeft miskend dat het risico van verlies of beschadiging pas op de consument overgaat zodra hij of een door hem aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de zaken heeft ontvangen, en dat het feit dat de door de verkoper aangewezen vervoerder de zaken niet aan de consument heeft overhandigd, voor rekening moet blijven van de verkoper. Cour de cassation (1re civ.) 3 februari 2021, no. 19-21.046 honoreert de klacht van de consument. Volgens art. L. 216-4 Code de la consommation (vgl. art. 7:11 lid 1 BW) gaat het risico van de gekochte zaak pas over op de consument wanneer hij de zaak heeft ontvangen. Omdat vaststaat dat de koper de zaken nooit heeft ontvangen, heeft de rechtbank door haar beslissing blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
De vruchten van de verkochte zaak. Een koopster van twee appartementen vordert ontbinding van de koopovereenkomst op de grond dat een van de twee appartementen verborgen gebreken heeft. Bij zijn verweer tegen de vordering voert de verkoper onder andere aan dat de koopster niet kan vorderen dat de koopovereenkomst wordt ontbonden en de verkoper wordt veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom, als zij tegelijkertijd de door haar geïnde huur en genoten belastingvoordelen wil behouden. De Cour d’appel de Douai wijst de vordering van de koopster bij arrest van 14 november 2019 toe, en veroordeelt de verkoper tot terugbetaling van de koopsom. In cassatie klaagt de verkoper dat het hof niet heeft beslist dat de koopster, behalve de appartementen, ook de vruchten daarvan, te weten de huurinkomsten en fiscale voordelen, moet teruggeven. Cour de cassation (3e civ.) 11 februari 2021, no. 20-11.037 verwerpt de klacht. Weliswaar leidt de ontbinding van de overeenkomst tot een recht op teruggave van de vruchten, maar de rechter kan de eiser niet ambtshalve tot teruggave van de vruchten veroordelen. Het verweer van de verkoper kan niet als een vordering tot afgifte van de vruchten worden uitgelegd, zodat het hof terecht de restitutie had beperkt tot de appartementen zelf.
Ongevraagd toegezonden goederen. Een consument betrekt in september 2012 een woning in Amsterdam. De woning is aangesloten op het drinkwaterleidingnetwerk van Stichting Waternet , die in Amsterdam het drinkwater levert. De consument neemt water af, maar meldt zich niet bij Stichting Waternet. Pas op 18 november 2014 gaat hij met Stichting Waternet een overeenkomst tot levering van drinkwater aan. Facturen van Stichting Waternet voor de levering van drinkwater vanaf 1 januari 2014 weigert de consument te betalen. Kantonrechter en hof wijzen de vordering tot betaling van die facturen (à € 283,79) af, op de grond dat de levering van drinkwater een „ongevraagde levering” was in de zin van artikel 7:7 lid 2 BW. De omstandigheid dat de consument het drinkwater heeft verbruikt, kan volgens het hof niet tot een ander oordeel leiden. De Hoge Raad vraagt het HvJEU of de levering van drinkwater door Stichting Waternet tegen de achtergrond van de Nederlandse wetgeving kan gelden als een „ongevraagde levering” van drinkwater die verboden is krachtens art. 5 lid 5 EG-richtlijn 2005/29 en art. 29 EU-richtlijn 2011/83, en of deze laatste richtlijn eraan in de weg staat dat wordt aangenomen dat tussen de consument en Stichting Waternet een overeenkomst tot levering van drinkwater tot stand is gekomen doordat de consument, in de wetenschap dat aan de levering van drinkwater kosten zijn verbonden, niettemin gedurende een lange periode structureel drinkwater heeft verbruikt en is blijven verbruiken nadat hij van het drinkwaterbedrijf een welkombrief, facturen en aanmaningen heeft ontvangen, en nadat een rechterlijke machtiging is verleend om de drinkwateraansluiting van de woning af te sluiten, laat weten dat hij wel degelijk een overeenkomst met het drinkwaterbedrijf wenst. HvJEU 3 februari 2021, C‑922/19 beslist dat art. 27 EU-richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten) in samenhang met art. 5 lid 5 EG-richtlijn 2005/29(Oneerlijke handelspraktijken) niet van toepassing is op de totstandkoming van overeenkomsten, zodat het aan de nationale rechter is om te beoordelen of ervan kan worden uitgegaan dat een overeenkomst is gesloten tussen een drinkwaterbedrijf en een consument, wanneer deze consument daarmee niet expliciet heeft ingestemd, en dat het begrip „ongevraagde levering” in de zin EG-richtlijn 2005/29 zich niet uitstrekt tot een handelspraktijk van een drinkwaterbedrijf die erin bestaat dat de aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening in stand wordt gehouden wanneer een consument een eerder bewoonde woning betrekt, ingeval deze consument geen keuzevrijheid heeft wat betreft het drinkwaterbedrijf, dat bedrijf kostendekkende, transparante en niet-discriminerende tarieven hanteert die gebaseerd zijn op het drinkwaterverbruik, en de consument weet dat die woning aangesloten is op de openbare drinkwatervoorziening en dat de levering van drinkwater niet gratis is.
Recht op uitbetaling van de koopsom op de kwaliteitsrekening. Aan art. 7:26 lid 3 BW wordt in de praktijk veelal uitvoering gegeven doordat de koper voorafgaand aan de levering de koopsom stort op de door de notaris aangehouden kwaliteitsrekening als bedoeld in art. 25 lid 1 Wna, en de notaris pas tot uitbetaling aan de verkoper overgaat wanneer uit zijn onderzoek in de openbare registers na het passeren en inschrijven van de leveringsakte is gebleken dat er geen eerdere inschrijvingen als bedoeld in art. 7:3 lid 1 BW of beslagen, hypotheken of leveringen aan de (vrije en onbezwaarde) overdracht in de weg staan. Betalingen ten laste van de kwaliteitsrekening mag de notaris slechts in opdracht van een rechthebbende doen (art. 25 lid 2 Wna). Voor zover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit, heeft een rechthebbende te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening (art. 25 lid 4 Wna). Rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op de rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Of een partij kan worden aangemerkt als rechthebbende in de zin van art. 25 leden 2 en 4 Wna hangt bij een koopovereenkomst af van de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen. Die rechtsverhouding wordt bij koop en verkoop van een registergoed in beginsel bepaald door het stelsel van art. 7:26 lid 3 BW. Dit stelsel brengt mee dat na storting van de koopsom op de kwaliteitsrekening van de notaris, de verkoper tot het beloop van het bedrag van de koopsom tot het saldo op de kwaliteitsrekening gerechtigd is onder de opschortende voorwaarde van een vrije en onbezwaarde levering (in de veronderstelling dat daarmee ook de overdracht is bewerkstelligd), en de koper onder dezelfde maar dan ontbindende voorwaarde. De taak van de notaris brengt mee dat de koopsom pas wordt uitbetaald aan de verkoper als de voorwaarde is vervuld waaronder de verkoper gerechtigd is tot het bedrag van de koopsom op de kwaliteitsrekening. Wegens de uit zijn taak voortvloeiende zorgplicht mag de notaris daarom bij een koopovereenkomst met betrekking tot registergoederen niet eerder tot uitbetaling aan de verkoper overgaan dan wanneer zekerheid bestaat dat sprake is van een vrije en onbezwaarde levering. Indien bij de narecherche is vastgesteld dat de levering vrij en onbezwaard heeft plaatsgevonden, en op dat moment evenmin blijkt van andere beletselen, kan worden aangenomen dat de overdracht is bewerkstelligd. Vanaf dat moment kan de verkoper uitbetaling van de koopsom verlangen. De notaris mag echter niet tot uitbetaling aan de verkoper overgaan indien tegen het moment van uitbetaling de veronderstelling dat de vrije en onbezwaarde levering tot eigendomsoverdracht heeft geleid, onjuist is gebleken. Dit strookt met de aan art. 7:26 lid 3 BW ten grondslag liggende gedachte dat met de levering in beginsel ook de overdracht is bewerkstelligd. Dit strookt voorts met de functie die de kwaliteitsrekening, ter beperking van de wederzijdse risico’s van koper en verkoper, vervult bij transacties met betrekking tot registergoederen, en met de taak van de notaris in het rechtsverkeer. Opmerking verdient dat de notaris, nadat bij de narecherche is vastgesteld dat de levering vrij en onbezwaard heeft plaatsgevonden, in beginsel mag blijven uitgaan van de veronderstelling dat de overdracht is bewerkstelligd en niet met het oog op een voorgenomen uitbetaling eigener beweging behoeft te onderzoeken of op dat moment die veronderstelling nog steeds juist is. Voor zover vanaf de kwaliteitsrekening aan de verkoper is uitbetaald voordat aan de notaris is gebleken dat de levering niet tot eigendomsoverdracht heeft geleid, is die betaling in de rechtsverhouding tussen koper en verkoper zonder rechtsgrond verricht. De koper zal het daarmee gemoeide bedrag dan in de regel als onverschuldigd betaald van de verkoper kunnen terugvorderen. In HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:588 (Notaris X/Centavos) is uitgangspunt dat een veroordeling van Centavos door hof Leeuwarden 8 november 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3635, de titel was voor de met de levering van 8 februari 2012 beoogde overdracht aan de koper, en dat door de vernietiging (met terugwerkende kracht) van dat arrest door HR 14 juni 2013, NJ 2013/391 geen sprake is geweest van overdracht van het bedrijvencomplex omdat een geldige titel daarvoor ontbrak. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder verkoper Centavos gerechtigd was tot de restantkoopsom op de kwaliteitsrekening (namelijk: een levering die overdracht heeft bewerkstelligd), achteraf bezien toch niet in vervulling is gegaan. Op het moment dat de koper de notaris om uitbetaling van die restantkoopsom verzocht, had verkoper Centavos dan ook geen recht op uitbetaling uit hoofde van art. 25 lid 4 Wna. Gelet op het voorgaande berust op een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het hof dat Centavos, nadat de notaris had vastgesteld dat er geen inschrijvingen, beslagen, hypotheken of leveringen aan levering in de weg stonden, onvoorwaardelijk gerechtigd was tot de restantkoopsom op de kwaliteitsrekening en dat dit niet anders wordt door de vernietiging van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 8 november 2011. Na de vernietiging en verwijzing door HR 14 juni 2013, NJ 2013/391 heeft het hof Amsterdam onherroepelijk geoordeeld dat het recht van de koper was komen te vervallen. Dat laat geen andere conclusie toe dan dat de voorwaarde waaronder Centavos gerechtigd was tot de restantkoopsom op de kwaliteitsrekening, achteraf bezien niet in vervulling is gegaan. Dit betekent dat de vordering van Centavos, die ertoe strekt dat de notaris op grond van art. 25 lid 4 Wna de restantkoopsom alsnog aan Centavos moet uitbetalen, grondslag mist
Consumentenkoop – non-conformiteit. Corte di Cassazione (sez. II Civile) no. 14106/21, dep. 24 mei 2021 beslist dat de consument de vervanging van zijn non-conforme smartphone door eenzelfde smartphone van een andere kleur moet aanvaarden omdat de kleur van de iPhone een irrelevant detail is. De consument heeft dan geen recht op ontbinding van de overeenkomst, prijsvermindering of schadevergoeding.
Exoneratie voor non-conformiteit. In een koopovereenkomst met betrekking tot een onroerende zaak sluit de verkoper zijn aansprakelijkheid voor schade wegens gebreken aan de zaak uit. Na de overdracht verbouwt de koper de woning en ontdekt hij dat een slechte aansluiting van de kelder op de fundering van de woning vochtproblemen veroorzaakt. De verkoper blijkt de aannemer die de woning en kelder heeft gebouwd, “zwart” te hebben betaald. Op die grond vordert de koper dat de verkoper wordt veroordeeld tot vergoeding van de minderwaarde van de onroerende zaak. De vordering wordt toegewezen door het Kammergericht, dat de verkoper veroordeeld tot betaling van € 34.679. De omstandigheid dat de onroerende zaak is gebouwd met overtreding van de Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung, rechtvaardigt volgens het Kammergericht dat toepassing wordt gegeven aan § 444 BGB, bepalend dat de verkoper zich niet op een aansprakelijkheidsbeperking in de koopovereenkomst mag beroepen als hij hem bekende gebreken heeft verzwegen. Die beslissing vindt echter geen genade in de ogen van het Bundesgerichtshof. BGH 28 mei 2021 V ZR 24/20 overweegt dat § 444 BGB vergt dat de verkoper het concrete gebrek kent of ten minste voor mogelijk houdt en op de koop toeneemt. Die kennis kan niet worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat de verkoper de onroerende zaak met schending van de wettelijke regels ter bestrijding van zwart werk heeft doen oprichten. Dat wordt niet anders door het feit dat overtreding van die regels de nietigheid van de aannemingsovereenkomst tot gevolg heeft.
Het vermoeden van art 7:18 lid 2 BW. Een consument stelt dat het paard dat hij heeft gekocht niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Op grond van art. 7:18 lid 2 BW wordt bij een consumentenkoop de non-conformiteit vermoed indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Het hof beslist dat de verkoper het tegendeelbewijs moet leveren dat de non-conformiteit het gevolg is van dan wel zijn oorsprong vindt in een omstandigheid die zich na de aflevering van de zaak heeft voorgedaan. Het leveren van enkel tegenbewijs (ontzenuwen) zou dus niet voldoende zijn. HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1666 bekrachtigt. Art. 7:18 lid 2 BW vormt de implementatie van art. 5 lid 3 Richtlijn consumentenkoop en moet dan ook richtlijnconform worden uitgelegd. Art. 5 lid 3 Richtlijn consumentenkoop bepaalt dat het vermoeden geldt “tot bewijs van het tegendeel”. Voor de toepassing van art. 7:18 lid 2 BW betekent dit de verkoper tegendeelbewijs moet leveren. Hij kan niet volstaan met het ontzenuwen van het bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW.
Nakoming door de verkoper: herstel of vervanging? Iemand koopt in juni 2015 een nieuwe Volkswagen Caddy III voor € 19.910. De Volkswagen is uitgerust met software die tijdens tests de stikstofuitstoot van de auto manipuleert. In december 2016 laat Volkswagen de eigenaar weten dat zijn auto van een software-update kan worden voorzien. De eigenaar wijst het voorstel af en vordert in mei 2017 de vervangende levering van een auto die het bewuste gebrek niet heeft, dat is het opvolgende model Volkswagen Caddy IV, die een nieuwwaarde heeft van € 27.536,60. Volkswagen weigert de vervangende levering, op de grond dat het waardeverschil in verhouding tot de kosten van de aangeboden software-update (€ 100) buitenproportioneel zijn. De eigenaar start een procedure, maar krijgt in feitelijke instanties nul op het rekest. Bij het Bundesgerichtshof boekt hij een overwinning. BGH 8 december 2021, VIII ZR 190/19 beslist de verkoper een vervangende levering alleen wegens disproportionaliteit kan afwijzen als het aangeboden herstel het gebrek helemaal wegneemt. Maar als een minderwaarde resteert, moet de verkoper in beginsel aan de vervangingseis van de koper voldoen. De bewijslast ter zake van onaanvaardbare disproportionaliteit rust op de verkoper. Een door de koper van een gebrekkige nieuwe auto gevorderde vervanging is niet reeds onmogelijk en dus uitgesloten als inmiddels een nieuw model op de markt is gebracht. In zo’n geval heeft de verkoper de plicht het nieuwe model te leveren, en als dit model een door de verkoper te bewijzen aanmerkelijke meerwaarde heeft, moet worden beoordeeld of de gerechtvaardigde belangen van beide partijen vergen dat de koper een bijbetaling doet. De bijbetalingsplicht mag echter het recht op contractconforme levering van de koper niet uithollen, noch de verkoper bevrijden van de economische belasting van de nalevering. Daarom kan van de koper in de regel slechts een derde tot de helft van de meerwaarde worden gevraagd. Als de koper tot die bijbetaling niet bereid is, vervalt zijn recht op vervangende levering. Andere vorderingsrechten blijven dan uitoefenbaar.
Ongevraagd toegezonden goederen. HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1889 (Waternet/X) is een vervolg op HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1972 – waarin prejudiciële vragen werden gesteld aan het HvJEU – en HvJEU 3 februari 2021, C‑922/19. Het oordeel van het hof dat tussen Waternet en consument geen overeenkomst tot waterlevering tot stand is gekomen, acht de Hoge Raad onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het berust erop dat de consument betrekkelijk korte tijd nadat Waternet zich schriftelijk tot hem had gewend, zowel telefonisch als schriftelijk kenbaar heeft gemaakt dat er geen overeenkomst was en dat hij die ook niet wilde. Maar het oordeel behoefde nadere motivering in het licht van de door Waternet aangevoerde omstandigheden (i) dat de consument, evenals iedere andere consument, wist dat de levering van drinkwater niet gratis is, (ii) dat de consument niettemin bijna vier jaar lang structureel drinkwater heeft verbruikt, (iii) dat de consument, ook nadat hij de welkombrief van Waternet en de daaropvolgende facturen en aanmaningen had ontvangen, zijn waterverbruik heeft voortgezet, en (iv) dat de consument, nadat een rechterlijke machtiging was verleend om de drinkwateraansluiting van de woning af te sluiten, heeft laten weten dat hij toch een overeenkomst met Waternet wenste. Het leveren van drinkwater in Nederland valt buiten bereik van de Richtlijn consumentenrechten en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Indien een waterbedrijf water levert aan een consument op grond van de wettelijke verplichting tot aansluiting en leveren, kan geen sprake zijn van ‘ongevraagde levering’ en in dergelijke gevallen is de contractuele remedie die consumenten wordt geboden in art. 27 Richtlijn consumentenrechten (art. 7:7 BW) niet van toepassing.
Kredietovereenkomst
Verjaring van de consumentenvordering tot terugbetaling. Profi Credit Slovakia verstrekt bij consumentenkredietovereenkomst van 30 mei 2011 aan een consument € 1 500 krediet, tegen een rentevoet van 70 %. Het jaarlijkse kostenpercentage (art. 7:61 lid 2, onder h jo. art. 7:71 BW) is 66,31 %. De consument betaalt in totaal een bedrag van € 3 698,40, in 48 maandelijkse termijnen van € 77,05. Het feit dat het jaarlijkse kostenpercentage lager is dan de rente is verklaarbaar door het feit dat het is berekend naar het bedrag van € 1.500, terwijl op de rekening van de consument slechts € 1 132,51 wordt bijgeschreven – het verschil van € 367,49 is een vergoeding voor de mogelijkheid om op enig moment uitstel van betaling van de aflossingen te krijgen, hoewel niet vaststaat of die consument wel van die mogelijkheid gebruik gaat maken. Naar Slowaaks recht wordt de onjuiste vermelding van het jaarlijkse kostenpercentage bestraft met het verlies van het recht van de kredietgever op betaling van de rente en de met het krediet samenhangende kosten. Enkele jaren nadat de consument het krediet heeft afgelost, komt hij erachter dat de kredietovereenkomst nietige bedingen heeft bevat. Op 2 mei 2017 vordert de consument terugbetaling van de kosten die ten onrechte van hem zijn geïnd, maar Profi Credit Slovakia beroept zich op verjaring; volgens § 107 van het Slowaakse BW gaat de verjaringstermijn van drie jaar lopen op de dag waarop de ongerechtvaardigde verrijking is ontstaan, tenzij de vorderingsgerechtigde bewijst dat zijn wederpartij heeft gehandeld met het opzet zich ongerechtvaardigd ten nadele van de vorderingsgerechtigde te verrijken. De rechtbank honoreert het verweer van Profi Credit Slovakia en wijst de vordering van de consument af. Het hof wendt zich tot het HvJEU. HvJEU 22 april 2021, C-485/19 (Profi Credit Slovakia) oordeelt dat kredietovereenkomsten in het algemeen een lange looptijd hebben en dat niet kan worden uitgesloten dat de verjaring voor de beëindiging van de kredietovereenkomst intreedt als de gebeurtenis die de verjaringstermijn doet aanvangen, bestaat in elke door de kredietnemer verrichte betaling, wat de consument systematisch de mogelijkheid kan ontnemen om terugbetaling te vorderen van betalingen die zijn verricht op basis van bedingen die onverenigbaar zijn met de Richtlijn Oneerlijke bedingen of de Richtlijn Consumentenkrediet. Zo’n verjaringsregel kan het voor de consument buitensporig moeilijk maken om de rechten uit te oefenen die deze richtlijnen hem verlenen, en bijgevolg inbreuk maken op het doeltreffendheidsbeginsel, dat zich dan ook verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat voor een vordering van een consument tot terugbetaling van bedragen die krachtens een kredietovereenkomst onverschuldigd zijn betaald op grond van bedingen die onverenigbaar zijn met de Richtlijn Oneerlijke bedingen of de Richtlijn Consumentenkrediet, een verjaringstermijn van drie jaar geldt die aanvangt op de dag waarop de ongerechtvaardigde verrijking is ontstaan.
De inhoud van de kredietovereenkomst. Naar aanleiding van een aantal vragen van het Landgericht Ravensburg in geschillen over consumenten-goederenkredietovereenkomsten tegen Volkswagen Bank en BMW Bank verduidelijkt HvJ EU 9 september 2021, C-33/20 een aantal eisen die voortvloeien uit de Richtlijn consumentenkrediet (2008/48 EG). 1. In de kredietovereenkomst moet de omstandigheid dat zij een „gelieerde kredietovereenkomst” is in de zin van art. 3 onder n, van de Richtlijn consumentenkrediet (art. 7:57 lid 1, onder n, BW) en dat de overeenkomst voor een bepaalde looptijd wordt gesloten, op duidelijke en beknopte wijze worden vermeld (vgl. art. 10 lid 2, onder a, c en e, Richtlijn consumentenkrediet/art. 7:61 lid 2, onder a, c en e BW). 2. Niet is vereist dat in de gelieerde kredietovereenkomst wordt vermeld dat de consument ten belope van het uitbetaalde bedrag wordt bevrijd van zijn verplichting tot betaling van de verkoopprijs en dat de verkoper hem het gekochte goed, voor zover de verkoopprijs volledig betaald is, moet overdragen. 3. De op het tijdstip van het sluiten van de kredietovereenkomst geldende rentevoet in geval van betalingsachterstand daarvan (art. 10 lid 2, onder l, van de richtlijn/art. 7:61 lid 2, onder m, BW), moet in de vorm van een concreet percentage in die overeenkomst worden vermeld, en het mechanisme voor de aanpassing van die rentevoet in die overeenkomst moet concreet moet worden beschreven. Wanneer de partijen bij de kredietovereenkomst in kwestie overeengekomen zijn dat de in geval van betalingsachterstand geldende rentevoet zal worden gewijzigd op basis van de wijziging van de door de centrale bank van een lidstaat vastgestelde en in een gemakkelijk te raadplegen staatsblad bekendgemaakte basisrentevoet, is een verwijzing in die overeenkomst naar die basisrentevoet voldoende op voorwaarde dat de wijze waarop de in geval van betalingsachterstand geldende rentevoet uitgaande van de basisrentevoet wordt berekend in die overeenkomst wordt weergegeven. De weergave van die berekeningswijze moet gemakkelijk te begrijpen zijn voor een gemiddelde consument die op financieel gebied niet over gespecialiseerde kennis beschikt en hem in staat stellen de in geval van betalingsachterstand geldende rentevoet te berekenen op basis van de in die overeenkomst verstrekte informatie. De frequentie waarmee die basisrentevoet wordt gewijzigd, welke frequentie is vastgesteld in nationale bepalingen, moet eveneens in de kredietovereenkomst worden weergegeven. 4. In de kredietovereenkomst moet op een concrete en voor een gemiddelde consument gemakkelijk te begrijpen wijze worden vermeld hoe de vergoeding wordt berekend die verschuldigd is in geval van vervroegde aflossing van het krediet (art. 10, lid 2, onder r jo. art. 16 Richtlijn consumentenkrediet (art. 7:67 lid 2 onder s jo. art. 7:68 BW), opdat de consument het bedrag van de vergoeding kan berekenen op basis van de in die overeenkomst verstrekte informatie. 5. Art. 10 lid 2 Richtlijn consumentenkrediet vergt niet dat in de kredietovereenkomst melding wordt gemaakt van alle situaties waarin aan de partijen bij de kredietovereenkomst een recht van beëindiging wordt toegekend. Een lidstaat kan wel in zijn nationale regelgeving voorzien in de mogelijkheid om kredietovereenkomsten die voor een bepaalde looptijd zijn gesloten te beëindigen. Maar de met de richtlijn beoogde volledige, dwingende harmonisatie verzet zich ertegen dat de lidstaat de verplichting oplegt om in de kredietovereenkomst melding te maken van informatie over een recht van beëindiging waarin de Richtlijn consumentenkrediet zelf niet voorziet. Wel kunnen de partijen in hun kredietovereenkomst een beëindigingsrecht vermelden dat zij buiten de in artikel 13 Richtlijn consumentenkrediet (art. 7:65 BW) bedoelde gevallen zijn overeengekomen. 6. Art. 14 lid 1 Richtlijn consumentenkrediet (art. 7:66 BW) staat eraan in de weg dat de kredietgever zich beroept op verval van recht als de consument zijn ontbindingsrecht overeenkomstig die bepaling uitoefent in het geval dat een van de verplichte vermeldingen als bedoeld in art. 10, lid 2 van de richtlijn (art. 7:61 lid 2 BW) niet in de kredietovereenkomst was opgenomen en evenmin achteraf naar behoren is meegedeeld. Daarbij is niet van belang of die consument niet op de hoogte was van het bestaan van zijn ontbindingsrecht zonder dat hij voor die onwetendheid verantwoordelijk was. De kredietgever kan dan niet aanvoeren dat de consument misbruik van zijn ontbindingsrecht maakt. 7. In de kredietovereenkomst moet de essentiële informatie worden vermeld die betrekking heeft op alle buitengerechtelijke klachten- of beroepsprocedures die de consument ter beschikking staan (art. 10 lid 2, onder t, Richtlijn consumentenkrediet/art. 7:61 lid 2 onder u BW) alsook, in voorkomend geval, de met elk van die procedures gepaard gaande kosten, het feit of het voorleggen van de klacht of het aantekenen van het beroep per post dan wel elektronisch dient plaats te vinden, het fysieke of elektronische adres waarnaar die klacht of dat beroep moet worden verzonden en de andere vormvereisten die voor die klacht of dat beroep van toepassing zijn. Een loutere verwijzing in de kredietovereenkomst naar een procedurereglement dat kan worden geraadpleegd op het internet of naar een ander stuk of document dat betrekking heeft op de voorwaarden en regels voor buitengerechtelijke klachten- en beroepsprocedures is niet voldoende.
Opnieuw: het lombardische jaar. Cour de cassation (1re civ.) 4 juli 2019, no. 17-27.621 besliste dat voor vernietiging van het beding op grond waarvan de rente wordt berekend volgens het zogenaamde “lombardische jaar” (360 dagen, 12 maanden van 30 dagen) geen aanleiding bestaat als het geen relevant nadeel aan de kredietnemer veroorzaakt. In dezelfde zin besliste Cour de cassation (1re civ.) 11 maart 2020, no. 19-1.0875, Cour de cassation 10 juni 2020, no. 20-70.001. Cour de cassation 6 januari 2021, no. 18-25.865 bevestigt deze rechtspraak. In het onderhavige geval gaat het om een overeenkomst van hypothecair krediet voor een bedrag van € 320.000 De kredietnemer heeft de nietigheid ingeroepen van het rentebeding en gevorderd dat de bank wordt veroordeeld tot terugbetaling van de door hem onverschuldigd betaalde rente. De Cour d’appel de Paris heeft de bank veroordeeld om € 21,77 terug te betalen, dat is het nadeel dat de kredietnemer van de renteberekening op basis van het lombardische jaar heeft geleden. De Cour de cassation verwerpt het cassatieberoep van de kredietnemer.
Het is naar onze mening twijfelachtig of de rechtspraak van de Cour de cassation de toets aan de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie kan doorstaan. Zie het hierboven besproken arrest HvJEU 27 januari 2021, C 229/19 en C289/19 (Dexia).
De totale kredietkosten. De totale kosten van een hypothecair consumentenkrediet (art. 7:118 lid 1, onder i BW) en het daarvan afgeleide jaarlijkse kostenpercentage (art. 7:118 lid 1, onder k BW) omvatten alle kosten en vergoedingen die de consument moet betalen in verband met de kredietovereenkomst. Zij geven de consumentkredietnemer inzicht in de kosten van het krediet en stellen hem in staat aanbiedingen van kredietgevers te vergelijken. De kredietgever die de kredietnemer niet of niet goed over de totale kredietkosten of het jaarlijkse kostenpercentage informeert, verricht een oneerlijke handelspraktijk (art. 7:59 en 7:60 BW) en is dus schadeplichtig uit onrechtmatige daad (art. 6:193b jo. art. 6:162 BW). Cour de cassation (1re civ.) 20 januari 2021, no. 19-15.849 beslist dat de Cour d’appel de Grenoble in cassatie onaantastbaar heeft beslist dat de premie van een brandverzekering, die in de algemene voorwaarden verplicht werd gesteld, geen voorwaarde was ter verkrijging van het krediet en daarom geen deel hoefde uit te maken van het jaarlijkse kostenpercentage, maar dat de Cour d’appel ten onrechte heeft beslist dat hetzelfde geldt voor de premie van een levensverzekering.
Leasing als kredietovereenkomst. De overeenkomst van leasing is een kredietovereenkomst als de overeenkomst ertoe strekt dat de lessee tegenover zijn betaling in termijnen eigenaar wordt van de geleaste zaak. In dat geval neemt een ander dan de lessee de kosten van verwerving van de zaak voorshands voor zijn rekening. Als de lessee geen eigenaar wordt maar slechts voor het gebruik van de zaak betaalt, strekt de overeenkomst niet tot het creëren van een financiële faciliteit voor de lessee. BGH 24 februari 2021, VIII ZR 36/20 beslist dat een kilometerleaseovereenkomst, waarbij de lessee een auto least en over de gereden kilometers met de lessor afrekent, geen kredietovereenkomst is en dus geen consumentenkredietovereenkomst is als de lessee een consument is. Op deze leaseovereenkomst zijn § 491 e.v. BGB (art. 7:57 e.v. BW) dus niet van toepassing. Dat betekent dat de consument geen herroepingsrecht heeft, ook niet bij wijze van overeenkomstige toepassing, aldus het Bundesgerichtshof.
Inhoud van de consumentenkredietovereenkomst. Bank Cofidis eist van een echtpaar terugbetaling van een opgezegde lening die zij uit hoofde van een consumentenkredietovereenkomst in 2013 aan het echtpaar heeft verstrekt. De vordering van de bank wordt toegewezen, maar het recht van de bank op de contractuele rente wordt vervallen verklaard (art. L. 341-4 Code de la consommation) wegens de schending door de bank van haar verplichting ingevolge art. R. 312-10 Code de la consommation (art. 7:61 BW) om in de termijnen die het echtpaar aan de bank verschuldigd is, de kosten van een verzekering bij de kredietovereenkomst te verdisconteren. De bank komt in cassatie. Cour de cassation (1re civ.) 8 april 2021, no. 19-25.236 overweegt dat uit art. R. 312-10 Code de la consommation wel volgt dat bij het sluiten van de consumentenkredietovereenkomst opgave wordt gedaan van de verzekeringen die de consument bij gelegenheid van de overeenkomst sluit, maar niet dat in de termijnen de kosten van die verzekeringen moeten worden verdisconteerd. Zie ook art. 7 :61 lid 2 onder h, i en onder p BW. Het is een subtiel onderscheid: de kredietovereenkomst moet wel de totale kosten van het krediet noemen (art. 7:61 lid 2 onder h BW), en daarin zijn premies van verplichte verzekeringen begrepen, maar in de termijnen bedoeld in art. 7:61 lid 2 onder i BW zouden de verzekeringskosten niet verdisconteerd hoeven worden. De Cour de cassation vernietigt het bestreden arrest.
Krediet en zekerheid. Bank Caisse de crédit mutuel Bartholdi verstrekt aan vennootschap Le Caprice op 29 juni 2007 twee kredieten, die moeten worden ingelost op 30 juni 2011. Tot zekerheid wordt een levensverzekering voor gelijke duur aangegaan bij Assurances du crédit mutuel vie, waarbij de bank als begunstigde wordt aangewezen. Op 9 december 2009 wordt aan de kredietnemer surseance van betaling verleend, op 26 maart 2013 failleert ze. De levensverzekeringnemer stelt zich op het standpunt dat de levensverzekeringsovereenkomst op 30 juni 2011 is geëindigd, en verzoekt de levensverzekeraar op 26 september 2012 om de uitkering aan hem te doen. De kredietgever verzet zich daartegen en verzoekt om uitbetaling van de afkoopsom aan haar. De levensverzekeraar keert op 20 juni 2014 uit aan de bank, maar de Cour d’appel de Colmar veroordeelt de bank om de afkoopsom aan de verzekeringnemer te betalen op de grond dat uit de kredietovereenkomst niet blijkt dat de kredietnemer de looptijd van de levensverzekering moet verlengen totdat de leningen volledig zijn afgelost. Uitleg in het voordeel van de kredietnemer leidt ertoe dat de garantie op 30 juni 2011 is geëindigd. Maar Cour de cassation (1re civ.) 10 maart 2021, no, 20-11.917 vernietigt. Een kredietovereenkomst eindigt als het krediet wordt gedelgd. De schuldeiser is niet gehouden om het onderpand voordien uit te winnen. De kredietgever heeft dus recht op de afkoopsom voor zover de uitstaande schuld niet is vereffend. Het hof heeft vastgesteld dat het krediet op 30 juni 2011 niet was afgelost, en dat niet is gebleken van de gemeenschappelijke bedoeling om het pandrecht vóór de nakoming van de terugbetalingsverplichting te beëindigen.
Een onduidelijk rentebeding. In 2007 verstrekt Dexia drie geldleningen aan de Franse vennootschap SACVL. Eén kredietovereenkomst bepaalt de verschuldigde rente op 3,68% per jaar zolang de wisselkoers van de euro en de Zwitserse frank hoger is dan de wisselkoers van de euro en de dollar, bij gebreke waarvan de rente wordt verhoogd met 30% van het verschil tussen beide wisselkoersen. Volgens de andere twee kredietovereenkomsten is de rente 3,20% per jaar zolang de wisselkoers van de euro en de Zwitserse frank hoger is dan de wisselkoers van de euro en de dollar, bij gebreke waarvan de rente wordt verhoogd met 26% van het verschil. Op 1 maart 2013 vordert SACVL dat de rentebedingen worden vernietigd omdat ze de verschuldigde rente niet voldoende precies bepalen. De Cour d’appel volgt Cour de cassation (1re civ.) 24 juni 1981, n° 80-12.903, Cour de cassation (com.) 29 november 2017, n° 16-17.802 en Cour de cassaton (1re civ.) 5 junu 2019, n° 18-16.360, en beslist dat Dexia slechts recht heeft op de wettelijke rente en het meerdere dat SACVL heeft betaald, moet terugbetalen. Dexia gaat in cassatie, en Cour de cassation (com.) 24 maart 2021, no. 19-14.307 en 19-14.404 gaat gemotiveerd om. De strenge rechtspraak van de Cour de cassation sluit uit dat wordt onderzocht welk nadeel de kredietnemer door het onduidelijke rentebeding heeft geleden en is ook van toepassing als de kredietnemer in werkelijkheid minder rente heeft betaald dan de rente die de kredietgever heeft willen bedingen (Cour de cassation (1re civ.) 12 oktober 2016, n° 15-25.034, Cour de cassation (com.) 22 november 2017, n° 16-15.756) of daarvan minder dan een tiende procent afwijkt (Cour de cassation (1re civ.) 26 november 2014, n° 13-23.033 ; Cour de cassation (com.) 18 mei 2017, n° 16-11.147). In 2014, 2018 en 2019 heeft de Franse wetgever deze rechtspraak stapsgewijs gemitigeerd. Sinds juli 2019 geldt de regel dat de rechter kan beslissen dat de kredietverstrekker geen recht heeft op een deel van de bedongen rente, waarbij hij met name moet letten op het nadeel dat de kredietnemer door het onduidelijke rentebeding heeft geleden. Cour de cassation ziet aanleiding de regel toe te passen op kredietovereenkomsten die voor juli 2019 zijn gesloten. Het arrest van de Cour d’appel wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen voor hernieuwd onderzoek.
Bewijslastverdeling ter zake van de naleving van precontractuele verplichtingen. HvJEU 18 december 2014, C-449/13, NJ 2015/262 (CA Consumer Finance/Bakkaus), besliste dat EG-Richtlijn 2008/48 (Consumentenkrediet) zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling volgens welke de bewijslast betreffende de niet-nakoming van de bij de art. 5 (art. 7:60 BW) en 8 (art. 4:34 Wft) van deze richtlijn opgelegde verplichtingen rust op de consument. Vgl. Lock, De verdeling van stelplicht en bewijslast tussen de consument en de tekortschietende kredietverstrekker; een Nederlands en Europees perspectief, NTBR 2016/16, p. 114 e.v. Zie voor een toepassing Cour de cassation (1re civ.) 8 april 2021, no. 19-20.890, die beslist dat het aan de kredietgever is om het bewijs te leveren dat hij aan zijn precontractuele verplichtingen heeft voldaan. De ondertekening door de kredietnemer van een toelichting en het kredietaanbod, waarin een clausule staat waarin de kredietnemer erkent dat de kredietgever hem het precontractuele standaardinformatieblad (ESIS) en de verzekeringsverklaring heeft overhandigd, zijn slechts een indicatie, die de kredietgever moet door aanvullend bewijs moet versterken. De Cour de cassation vernietigt het bestreden arrest van de Cour d’appel de Versailles die in de voorgedrukte erkenningen van de kredietnemer voldoende bewijs van de terhandstelling had gezien.
Misbruik van kredietverstrekking. Corte di Cassazione, sez. I Civile, 10 juni 2021, n. 18610/21; depositata il 30 giugno 2021 formuleert een algemene regel van misbruik van kredietverstrekking. Daarvan is sprake als opzettelijk of uit nalatigheid krediet wordt verstrekt aan een onderneming die zich in financiële moeilijkheden bevindt en geen concrete vooruitzichten heeft om die moeilijkheden te overwinnen. Zij is onrechtmatig jegens de kredietnemer omdat zij een schending is van de zorgplicht die de kredietgever jegens de kredietnemer in acht moet nemen. Van misbruik is géén sprake als de kredietverstrekking een niet onredelijk risico is en het krediet wordt verstrekt ten behoeve van de herstructurering van een bedrijf dat volgens een ex ante evaluatie haar financiële moeilijkheden kan overwinnen of in elk geval een winstgevende positie op de markt ka verwerven, mits ook is gebleken van de wil en de mogelijkheid van de kredietnemer om het krediet daarvoor in te zetten. Als een onderneming aan wie onrechtmatig krediet is verstrekt failleert, kan de curator vorderen dat de kredietgever de schade vergoedt, zowel in geval van onrechtmatige nieuwe kredietverstrekking als in geval van of onrechtmatige instandhouding van lopende kredietovereenkomsten. Die schade kan het nadeel omvatten dat de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden.
Schenking
Herroeping wegens ondankbaarheid. In veel landen kan een schenking ongedaan worden gemaakt als de begiftigde zich in ernstige mate ondankbaar jegens de schenker toont. In Nederland is een opzettelijk misdrijf jegens de schenker of diens naaste betrekkingen vereist (art. 7:184 BW). Zie Asser/Perrick 4 2017/293. Duitsland eist een “schwere Verfehlung” (§ 530 BGB), België (art. 955 BW) en Frankrijk (955 Cc) een aanslag op het leven, mishandelingen, misdrijven of grove beledigingen, dan wel een weigering om levensonderhoud te verschaffen. De vordering tot herroeping of vernietiging is meestal maar beperkt vererfbaar. Volgens art. 957 Cc kan de schenker zijn schenking niet herroepen jegens de erfgenamen van de begiftigde en hebben de erfgenamen van de schenker geen herroepingsrecht jegens de begiftigde, maar dan met uitzondering van het geval waarin de schenker de vordering al wilde instellen of is overleden in het jaar waarin de begiftigde het misdrijf jegens hem pleegde.
Een recente Franse zaak leert dat de schenker zo door zijn schenking jarenlang invloed op de begiftigde houdt. Een vrouw had haar dochter op 10 oktober 1981 een schenking gedaan. Op 1 juli 2016 werd deze dochter strafrechtelijk veroordeeld wegens geweldpleging tegen haar moeder op 23 juli 2014. De vrouw overleed, met als legitimarissen haar dochter en haar kleinzoon. Bij testament had ze een derde benoemd tot haar “universeel legataris” (art. 1003 Cc), die uit dien hoofde van de legitimarissen afgifte van de nalatenschap kon verlangen (art. 1004 Cc). In deze kwaliteit herriep de universeel legataris, met een beroep op art. 957 Cc, de schenking die de erflaatster in 1981 aan haar dochter had gedaan. De Cour d’appel d’Aix-en-Provence wees de vordering af op de grond dat de universeel legataris geen erfgenaam is. Maar Cour de cassation (1re civ.) 27 januari 2021, no. 19-18.278, vernietigde, op de grond dat de universeel legataris moet worden aangemerkt als een erfgenaam in de zin van art. 957 Cc.
Huurovereenkomst
Airbnb en woonruimte. HvJEU 22 september 2020, C-724a/18 en C-727/18 heeft beslist dat EG-Richtlijn 2006/123 (Dienstenrichtlijn) zich niet verzet tegen een vergunningstelsel waaraan de plaatselijke autoriteiten de bevoegdheid ontlenen om de voorwaarden te bepalen waaronder de vergunningen kunnen worden verleend in het licht van een doelstelling van sociale diversiteit en rekening houdend met de kenmerken van de woningmarkten alsook gelet op de noodzaak om te voorkomen dat de woningnood nog nijpender wordt. Zie voor het vervolg Cour de cassation (3me civ.) 18 februari 2021, no. 17-26.156, Cour de cassation (3me civ.) 18 februari 2021, no. 19-11.462 en Cour de cassation (3me civ.) 18 februari 2021, no. 19-13.191, beslissend dat het vergunningenstelsel van de stad Parijs daadwerkelijk beantwoordt aan de eisen van EG-Richtlijn 2006/123.
Beperking van de huurprijs en art. 1 EP EVRM. Catherine Cauchi is eigenaar van een woning in Ghaxaq, Malta, die ze op 24 februari 1967 in tijdelijke erfpacht heeft gegeven. De erfpachter heeft de woning in tijdelijke ondererfpacht gegeven, en de ondererfpachter heeft hetzelfde gedaan. De feitelijke gebruiker van de woning verbetert haar in de loop der jaren substantieel. Op enig moment beroept de feitelijke gebruiker zich op een wet uit 1979 die hem de status van huurder van de woning verschaft. In 1999 betaalt hij ongeveer € 50 per jaar aan huur voor de woning, oplopend naar € 197,31 per jaar in 2013 tot € 200 per jaar in 2017. De vastgestelde huurwaarde van de woning in 2017 is € 5.775 per jaar. Bij de bevoegde Maltese rechtbank klaagt ze met succes dat jegens haar art. 1 EP EVRM is geschonden, doordat haar tegen haar zin een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd is opgedrongen, en ze vordert vergoeding van de schade die ze sinds 1984 heeft geleden en een veroordeling van de huurders tot ontruiming van haar woning, subsidiair tot betaling van een marktconforme huur. De rechtbank kent Gauchi € 20.000 schadevergoeding toe, maar wijst haar vorderingen tot ontruiming dan wel huurverhoging af. De beslissing blijft in hoger beroep in stand. Bij het EHRM klaagt Cauchi dat art. 1 EP EVRM en ar.t 13 EVRM geschonden zijn, omdat de schadevergoeding van € 20.000 geen afdoende remedie is. EHRM 25 maart 2021, no. 14013/19 (Gauchi/Malta) geeft Gauchi gelijk en kent haar een vergoeding toe van € 20.000 wegens materiële schade en € 10.000 wegens immateriële schade. Zie voor uitspraken die voor eigenaar-verhuurders ongunstig afliepen HR 26 januari 2018, RvdW 2018/189 (Fair Huur/Staat) en Cour de cassation (3me civ.) 24 september 2020, no. 19.17068.
Beslissingen van de huurcommissie. Als de huurcommissie op een verzoek van de huurder of verhuurder uitspraak heeft gedaan in een geschil over huurprijzen (§ 7.2.5.2.1 BW) of andere vergoedingen (§ 7.2.5.2.1 BW), worden partijen geacht te zijn overeengekomen wat in de uitspraak van de huurcommissie is vastgesteld, tenzij een van hen binnen acht weken de uitspraak van de huurcommissie voor de kantonrechter ter discussie stelt (art. 7 :262 lid 1 BW). De binding aan de uitspraak van de huurcommissie vervalt dan geheel. HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:657 beslist dat partijen in zo’n geval de vrijheid hebben om in die procedure ook andere bij de huurcommissie aan de orde gestelde geschilpunten te betrekken dan die welke de eiser binnen de termijn van acht weken in zijn dagvaarding heeft opgevoerd, dat voor die andere geschilpunten niet de termijn van acht weken geldt, en dat de gedaagde daarvoor geen eis in reconventie hoeft in te stellen. Voor zover de kantonrechter ten aanzien van bepaalde geschilpunten niet van bezwaren van partijen tegen de beslissing van de huurcommissie blijkt, kan hij de uitspraak van de huurcommissie zonder nadere motivering overnemen en voor zover beide partijen ondubbelzinnig te kennen geven dat zij ten aanzien van bepaalde geschilpunten geen beslissing van de kantonrechter verlangen, dient de kantonrechter de beslissing van de huurcommissie over die geschilpunten te eerbiedigen. De huurder die zich voor de kantonrechter op het standpunt stelt dat hij te veel huur heeft betaald, kan ook als gedaagde en zelfs – op voorwaarde dat het niet in strijd komt met de eisen van een goede procesorde – nog na de conclusie van antwoord, vorderen dat de verhuurder wordt veroordeeld tot terugbetaling van het te veel betaalde.
Huurder is ook na overdracht gehouden om huurschade te vergoeden. Krachtens art. 1732 Belgisch BW is de huurder aansprakelijk voor de beschadiging aan of het verlies van het gehuurde die gedurende de huurtijd is ontstaan, tenzij hij bewijst dat de beschadiging of het verlies buiten zijn schuld heeft plaatsgehad. Uit deze bepaling volgt dat de huurder gehouden is tot vergoeding van de huurschade waarvoor hij aansprakelijk is, en dat de eigenaar die zelf de huurschade herstelt, recht heeft op vergoeding van zijn herstelkosten. Hieruit leidt Hof van Cassatie van 8 maart 2021, C.20.0212.N af dat de eigenaar die zelf de huurschade herstelt en vervolgens de zaak verkoopt, de koopsom ontvangt als tegenprestatie voor de eigendomsoverdracht en niet mede tot vergoeding van de huurschade. De koopsom kan bijgevolg niet worden toegerekend aan de vergoeding die de huurder verschuldigd is omwille de huurschade.
De werking van de “scheidingsregeling” jegens de verhuurder. Volgens HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1964 is de “scheidingsregeling” van art. 7:267 lid 7 BW van overeenkomstige toepassing op een huurovereenkomst tussen twee of meer “gezamenlijke” huurders enerzijds en de verhuurder anderzijds. Als gezamenlijke huurders uit elkaar gaan, kan de rechter het huurrecht op grond van de overeenkomstige toepassing van art. 7:267 lid 7 BW aan een of meer van hen toewijzen. Een rechterlijke toewijzing van het huurrecht aan een echtgenoot of geregistreerde partner doet het medehuurderschap van de andere echtgenoot of geregistreerde partner van rechtswege eindigen, met werking tegenover de verhuurder. In het geval van gezamenlijke huur geldt hetzelfde.
Derving van huurgenot door hinder van derden. Huurders van een appartement in Berlijn vorderen dat hen wordt toegestaan om met ingang van november 2017 30% van de huur in te houden, op de grond dat hun woongenot ernstig wordt verstoord door geluids- en stofoverlast van bouwwerkzaamheden aan de overkant van de straat. Het Landgericht Berlin vindt 15% huurvermindering aanvaardbaar. De verhuurder wendt zich tot het Bundesgerichtshof. BGH 24 november 2021, VIII ZR 258/19 beslist dat de hinder die na het sluiten van de huurovereenkomst wordt veroorzaakt vanaf een naburig terrein, niet de stelling rechtvaardigt dat het gehuurde gebrekkig is en de huur overeenkomstig moet worden verminderd. Evenmin kan worden aangenomen dat huurovereenkomsten in de regel het impliciete beding bevatten dat het gehuurde niet blootstaat aan overmatige hinder van bouwwerkzaamheden.
Overeenkomst van opdracht
Kwaliteitsrekening en vordering van het kadaster. HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1720 (Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers/X) antwoordt bevestigend op de prejudiciële vraag of het Kadaster voor zijn vorderingen wegens inschrijvingskosten en recherchekosten rechthebbende is op een aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening van de notaris. Het strookt met de bestaansgrond van de notariële kwaliteitsrekening om te aanvaarden dat niet alleen de cliënten van de notaris, maar ook derden kunnen worden aangemerkt als rechthebbenden op een met inachtneming van art. 25 lid 3 Wna te berekenen aandeel in het saldo van de notariële kwaliteitsrekening. Daarvoor is in het bijzonder grond indien een partij bij de rechtshandeling waarvoor de notaris is ingeschakeld, ten behoeve van een derde een geldbedrag op de notariële kwaliteitsrekening bijschrijft of laat bijschrijven in direct verband met die rechtshandeling. In een dergelijk geval moet die partij erop kunnen vertrouwen dat dit geldbedrag terechtkomt bij de derde voor wie het is bestemd, ongeacht of de derde een schuldeiser is van die partij of van de notaris. Dit betekent dat bij de overdracht dan wel de vestiging van een beperkt recht op een registergoed, de verkrijger dan wel de vervreemder het geldbedrag dat in verband met deze overdracht of vestiging door betrokkenen aan het Kadaster is verschuldigd, kan bijschrijven of laten bijschrijven op de kwaliteitsrekening van de door betrokkenen ingeschakelde notaris. Het ten behoeve van het Kadaster op de notariële kwaliteitsrekening bij te schrijven geldbedrag kan zien op de kosten van de inschrijving van de in art. 3:89 lid 1 BW bedoelde notariële akte in de daartoe bestemde openbare registers (de zogeheten inschrijvingskosten) en op de kosten van de recherche die de notaris in verband met de overdracht of de bezwaring van een registergoed in opdracht van betrokkenen pleegt te verrichten (de zogeheten recherchekosten). Het Kadaster wordt daardoor rechthebbende op een aandeel in het saldo van de notariële kwaliteitsrekening, welk aandeel moet worden berekend met inachtneming van art. 25 lid 3 Wna.
Bemiddelingsovereenkomst
Huwelijksbemiddeling. Een vrouw schrijft zich in bij een online datingbureau, en betaalt € 265,68 voor een premium-lidmaatschap. Ze wordt geïnformeerd over haar herroepingsrecht. Partijen komen overeen dat het bureau zijn werkzaamheden onmiddellijk start. De vrouw ontvangt daarop een aan de hand van algoritmen opgemaakt advies, er worden haar mogelijke partners voorgesteld, en ze kan onbeperkt gebruikmaken van het platform van het bemiddelingsbureau. Een dag later herroept de vrouw haar toestemming tot de overeenkomst. Het bemiddelingsbureau bevestigt de herroeping en kondigt aan € 199,26 te zullen verrekenen wegens de prestaties die inmiddels zijn verricht. De vrouw bestrijdt haar betalingsplicht. Ze stelt dat § 656 Abs. 1 BGB – die een recht op vergoeding wegens huwelijksbemiddeling uitsluit – van overeenkomstige toepassing is op haar overeenkomst met het datingbureau. BGH 17 juni 2021, III ZR 125/19 verwerpt dat standpunt. Anders dan in geval van huwelijksbemiddeling bestaan er bij online dating geen aanknopingspunten dat door een juridisch geschil over de vergoeding van de bemiddelaar, een inbreuk op de intieme sfeer van de opdrachtgever wordt gemaakt die vergelijkbaar is met de situatie bij huwelijksbemiddeling. Het bemiddelingsbureau heeft dus recht op een vergoeding van zijn werkzaamheden. Het BGH berekent vervolgens de aan het bureau toekomende vergoeding naar het aandeel in de tijd, en komt dan uit op (€ 265,68/365 x 2 =) € 1,46.
Tweezijdige provisie. Door middel van een platform als dat van Airbnb worden overeenkomsten tot stand gebracht tussen gebruikers van het platform, en ontvangt de exploitant van het platform een vergoeding bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen gebruikers. Gebruikers kunnen uitsluitend met elkaar in contact treden via het platform. Volgens HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1725: (X/Airbnb) verricht de exploitant van zo’n platform als tussenpersoon werkzaamheden die als bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW zijn aan te merken. Het feit dat Airbnb aan de huurder van accommodatie die via haar platform wordt aangeboden bemiddelingskosten in rekening brengt, is niet in strijd met art. 7:417 lid 4 BW (verbod van dubbele courtage), omdat deze bepaling niet van toepassing is op kortetermijnverhuur van vakantieaccommodaties. Dit geldt ook als de verhuurder de accommodatie zelf wel gebruikt ter bewoning, omdat de aard van het gebruik door de huurder tijdens de huurperiode beslissend is.
Geneeskundige behandelingsovereenkomst
Deelname aan een medisch experiment. Een vrouw met borstkanker wordt in 2004 behandeld in ziekenhuis Federico II in Napels. Ze wordt uitgenodigd om deel te nemen aan een experimentele therapie van de famaceutische onderneming Roche, maar daarbij niet voorgelicht over de cardiologische risico’s van de therapie. Al na twee maanden ontstaan er bij de vrouw hartproblemen, waarna het experiment wordt beëindigd. In maart 2008 treden nieuwe hartklachten op ten gevolge van een cardiovasculaire pathologie. De vrouw vordert van Roche schadevergoeding ter hoogte van € 519.000. De rechtbank Napels wijst € 138.000 toe, het hof van beroep van Napels bekrachtigt. Maar Corte di cassazione (sez. III) 4 december 2020, no. 10348/21, dep. 20 april 2021, vernietigt. Het farmaceutische bedrijf dat een klinische proef heeft aangeboden, die is uitgevoerd in een zelfstandig ziekenhuis met eigen medici, kan alleen contractueel aansprakelijk zijn voor schade die is geleden door een deelnemende proefpersoon als uit de overeenkomst tussen het farmaceutisch bedrijf en het ziekenhuis blijkt dat het ziekenhuis en zijn artsen optreden als hulppersoon van het farmaceutisch bedrijf. Bij gebreke daarvan kan alleen sprake zijn van buitencontractuele aansprakelijkheid en moet worden aangetoond dat aan de desbetreffende aansprakelijkheidseisen is voldaan.
Pakketreizen
Een uit bed gevallen reiziger. Op 29 oktober 2014 boekt een man met zijn moeder bij Organization Voyages Planche een Rijn-cruise die wordt verzorgd door Alsace Croisières. Tijdens de eerste nacht aan boord van het schip valt moeder in haar slaap uit bed, ze valt met haar hoofd tegen de hoek van een nachtkastje en raakt daardoor gewond aan haar oog. Moeder stelt zowel Organization Voyages Planche als Alsace Croisières aansprakelijk voor haar schade. Cour d’appel d’Aix-en-Provence beslist op 4 april 2019 dat beide ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van de vrouw. Het hof baseert zijn beslissing op art. L. 211-16 Code du tourisme, onder meer bepalend dat iedere partij die zich bezighoudt met of assisteert bij activiteiten bestaande uit de organisatie of verkoop van reizen of verblijven volledig verantwoordelijk is voor de uitvoering van de verplichtingen die voortvloeien uit het contract dat met de reisorganisator is gesloten, tenzij de desbetreffende partij bewijst dat de niet-uitvoering of slechte uitvoering van de overeenkomst is te wijten aan de reiziger dan wel het onvoorziene en onoverkomelijke feit van een derde partij bij de verlening van de geleverde diensten in het contract, dan wel aan overmacht. Alsace Croisières komt in cassatie en Cour de cassation (1re civ.) 17 februari 2021, no. 19-18.819 vernietigt daarop het arrest. De Cour de cassation overweegt dat het hof in zijn arrest ten onrechte niet heeft geconcretiseerd waarom een val zoals die in concreto heeft plaatsgevonden, voor Alsace Croisière voorzienbaar was en door haar vermeden had kunnen worden.
Een mishandelde reiziger. Een echtpaar sluit met reisorganisatie Kuoni een pakketreisovereenkomst voor een vakantie in Sri Lanka, met all-in-verblijf in een hotel. In de overeenkomst staat dat Kuoni ervoor zorgt dat de verschillende diensten die deel uitmaken van de vakantie aan het echtpaar worden verstrekt, en dat Kuoni haar aansprakelijkheid aanvaardt indien door haar schuld of door die van een van haar vertegenwoordigers of verstrekkers van diensten enig onderdeel van het reisarrangementen niet beantwoordt aan de beschrijving in de brochure of niet van een redelijk niveau is, of indien een van beide echtgenoten overlijdt of gewond raakt als gevolg van een activiteit die deel uitmaakt van het reisarrangementen. Tegelijk sluit Kuoni aansprakelijkheid uit voor gebreken of schade die niet door de schuld van haarzelf of haar vertegenwoordigers of verstrekkers van diensten is veroorzaakt, maar door de wederpartij zelf of een gevolg is van onvoorziene omstandigheden die Kuoni, haar vertegenwoordigers of verstrekkers van diensten, zelfs met inachtneming van alle mogelijke zorgvuldigheid, niet konden voorzien of voorkomen. Tijdens de vakantie komt de vrouw van het echtpaar, als ze op weg is naar de receptie van het hotel waar het echtpaar verblijft, een elektricien van het hotel tegen, die dienst heeft en bedrijfskleding draagt. De vrouw gaat in op het aanbod van deze om haar langs een kortere weg naar de receptie te leiden, waarna hij haar een technische ruimte binnenlokt en haar verkracht en mishandeld. De vrouw vordert schadevergoeding van Kuoni, op grond dat de verkrachting en mishandeling een slechte uitvoering van de betrokken overeenkomst opleveren. Kuoni beroept zich op de aansprakelijkheidsuitsluiting. In eerste aanleg wordt de vordering afgewezen op twee gronden: het reisarrangementen heeft niet ingehouden dat een elektricien een hotelgast moest begeleiden naar de receptie en Kuoni kan zich op de uitsluiting van aansprakelijkheid beroepen. Ook de appelrechter oordeelt dat de gebeurtenis buiten de werkingssfeer van de overeenkomst valt. Het gedrag van de elektricien maakt geen deel uit van de taken waarvoor hij is aangenomen en op de reisorganisator rust geen risicoaansprakelijkheid op grond van het nationale consumentenrecht of het op die dienstverstrekker toepasselijke buitenlandse recht. De Supreme Court legt de zaak voor aan het Europese Hof van Justitie, met de precisering dat ervan moet worden uitgegaan dat de begeleiding naar de receptie door een hotelmedewerker een dienst is in het kader van het reisarrangement dat Kuoni het echtpaar zou verstrekken, en dat de verkrachting en de mishandeling van de vrouw neerkomen op een slechte uitvoering van een van de verbintenissen die ingevolge de overeenkomst op Kuoni rusten. HvJEU 18 maart 2021, C‑578/19 (Kuoni Travel) beslist dat de aansprakelijkheidsuitsluitingsgrond in de EG-Richtlijn pakketreizen niet toelaat dat de niet of slechte uitvoering van contractuele verplichtingen als gevolg van de handelingen van een werknemer van een verstrekker van diensten die de overeenkomst uitvoert, de werknemer zelf voor de toepassing van die bepaling niet kan worden beschouwd als een verstrekker van diensten, en de organisator zich niet kan onttrekken aan zijn aansprakelijkheid voor die niet‑ of slechte uitvoering.
Betalingstransacties
Verboden surcharging. Evenals art. 7:520 lid 4 BW verbiedt § 270a BGB leveranciers van goederen en verstrekkers van diensten om een vergoeding te vragen voor het gebruik van betaalpassen, creditcards en Europese SEPA-overschrijvingen en incasso’s. Niettemin vraagt een Duitse busreisonderneming haar klanten om een vergoeding als zij met een overschrijving of paypal betalen. Een organisatie die opkomt tegen oneerlijke concurrentie vordert voor het Landgericht München dat het de reisonderneming wordt verboden deze vergoedingen te rekenen. Het Landgericht München wijst de vordering toe, maar het Oberlandesgericht München wijst haar af. BGH 25 maart 2021, I ZR 203/19 bekrachtigt de afwijzing. De reisonderneming heeft § 270a BGB niet geschonden, omdat de vergoedingen volgens de bevindingen van het Oberlandesgericht niet worden gevraagd voor het gebruik van het betaalmiddel als zodanig, maar voor aanvullende diensten van de betalingsinitiatiedienst, zoals de controle van de kredietwaardigheid van de betaler. Een vergoeding voor aanvullende diensten is niet in strijd met het verbod van § 270a BGB.
Schending controleplicht rekeningafschriften. ING schrijft tussen 12 november 2010 en 22 februari 2011 in totaal € 25.988,27 af van de betaalrekening van een klant, die op dat moment in Spanje verblijft en stelt geen toestemming voor de transacties te hebben gegeven. Onverwijld nadat hij na thuiskomst uit Spanje zich ervan bewust is geworden dat iemand misbruik van zijn bankrekening heeft gemaakt, stelt de klant ING daarvan op de hoogte. ING verwijt haar klant echter grove nalatigheid, doordat hij het misbruik van zijn bankrekening niet onmiddellijk nadat hij dat misbruik had behóren te ontdekken, aan ING heeft gemeld. Ze weigert restitutie. Het hof verwerpt de stelling dat de klant grove nalatigheid valt te verwijten wijst de vordering van de klant toe. In cassatie voert ING aan dat een betaaldienstgebruiker direct zijn bankafschriften dient te controleren en dat er sprake is van grove nalatigheid als de betaaldienstgebruiker gedurende een lange periode zijn bankafschriften niet controleert. HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:749 (ING/X) overweegt dat noch de Richtlijn betaaldiensten 2007/64/EG (PSD1) noch Titel 7.7B BW de betaaldienstgebruiker de verplichting oplegt om zijn bankafschriften direct na ontvangst te controleren. Aanvaarding van een dergelijke contractuele verplichting, althans van het aan de niet naleving van die verplichting te koppelen gevolg dat dan zonder meer sprake is van grove nalatigheid als bedoeld in art. 7:529 lid 2 BW, zou met zich brengen dat de betaaldienstgebruiker zijn recht op rectificatie van een niet-toegestane betalingstransactie zou kunnen verliezen ingeval hij deze transactie niet onverwijld na ontvangst van de bankafschriften zou melden, maar pas na het (in voorkomend geval latere) ontstaan van subjectieve bekendheid met die transactie. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat de algemene voorwaarden van ING op grond van art. 7:550 BW buiten toepassing dienen te blijven voor zover ze inhouden dat (reeds) sprake is van grove nalatigheid wanneer de betaaldienstgebruiker niet direct nadat hij dat “had behoren te ontdekken” melding heeft gemaakt van verlies, diefstal of misbruik van een betaalinstrument. Het hof heeft Het hof heeft vastgesteld dat de klant dat de verweerder de melding van het onrechtmatig gebruik van zijn bankrekening overeenkomstig het bepaalde in de art. 7:524 en 7:526 BW “onverwijld” heeft gedaan en geoordeeld dat het feit dat de verweerder pas na terugkomst uit Spanje zijn afschriften heeft gecontroleerd, in de omstandigheden van het geval niet als grove nalatigheid moet worden aangemerkt. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
Betaling à contant. Dietrich en Häring zijn ieder eigenaar van een woning in het geografische gebied van de openbare omroep van de deelstaat Hessen. Ingevolge § 2 Abs. 1 Rundfunkbeitragsstaatsvertrag (RBStV) zijn zij een omroepbijdrage verschuldigd. Zij willen deze bijdrage contant betalen, maar de openbare omroep aanvaardt die contante betaling niet omdat § 10 Abs. 2 RBStV bepaalt dat de omroepbijdrage per automatische incasso, individuele overschrijving of periodieke overschrijving moet worden betaald. De openbare omroep legt Dietrich en Häring betalingsbevelen op waarbij hun achterstallige omroepbijdragen wordt verhoogd met een toeslag wegens te late betaling. Dietrich en Häring verzoeken het Verwaltungsgericht Frankfurt am Main en in hoger beroep het Verwaltungsgerichtshof Hessen tevergeefs om de betalingsbevelen nietig te verklaren. Voor het Bundesverwaltungsgericht voeren Dietrich en Häring aan dat § 14 Abs. 1 BundesbankGesetz (BBankG) en art. 128 lid 1 VWEU absoluut en onbeperkt bepalen dat financiële schulden met eurobankbiljetten kunnen worden vereffend. Een overeenkomst of een krachtens federaal recht of Unierecht verleende machtiging kunnen een uitzondering rechtvaardigen, maar praktische redenen, zoals het grote aantal bijdrageplichtigen, niet. Het Bundesverwaltungsgericht constateert dat het beroep van Dietrich en Häring op grond van § 14 Abs. 1 BBankG moet worden gehonoreerd, maar het vraagt zich af of deze bepaling strookt met de exclusieve bevoegdheid waarover de Unie krachtens artikel 3 lid 1, onder c VWEU op het gebied van het – niet gedefinieerde – “monetaire beleid” beschikt ten aanzien van de lidstaten die de euro als munt hebben, gelet op het feit dat volgens artikel 2, lid 1, VWEU alleen de Unie op dat gebied wetgevend kan optreden en juridisch bindende handelingen kan vaststellen. Het Bundesverwaltungsgericht legt daarom prejudiciële vragen voor aan het Europese Hof van Justitie. HvJEU 26 januari 2021, C 422/19 en C 423/19 (Dietrich & Häring/Hessischer Rundfunk) overweegt dat het begrip „monetair beleid” niet beperkt is tot de operationele tenuitvoerlegging van dit beleid maar eveneens een normatieve dimensie bevat die erop gericht is de status van de euro als eenheidsmunt te waarborgen. Het begrip „hoedanigheid van wettig betaalmiddel” (art. 128 lid 1 VWEU) is een Unierechtelijk begrip dat in de gehele Unie autonoom en uniform moet worden uitgelegd, en in de gebruikelijke betekenis ervan inhoudt dat in het algemeen niet kan worden belet dat dit betaalmiddel wordt gebruikt om een in dezelfde munteenheid luidende schuld tegen de nominale waarde van deze schuld en met bevrijdende werking te vereffenen. Op grond van art. 133 VWEU is alleen de Uniewetgever gemachtigd om te bepalen op welke wijze de hoedanigheid van eurobankbiljetten en euromunten als wettig betaalmiddel juridisch wordt vormgegeven. De hoedanigheid van wettig betaalmiddel vergt geen absolute, maar enkel een principiële aanvaarding van eurobankbiljetten als betaalmiddel. Ook voor het gebruik van de euro als enige munteenheid en meer bepaald voor het behoud van de doeltreffendheid van de hoedanigheid van de chartale euro als wettig betaalmiddel, is niet vereist dat de Uniewetgever op uitputtende en uniforme wijze de uitzonderingen op die principiële verplichting vaststelt, voor zover gewaarborgd is dat iedere schuldenaar in de regel een betalingsverplichting kan nakomen in dergelijke contanten. De exclusieve bevoegdheid van de Unie op het gebied van het monetaire beleid, impliceert dan ook niet dat Art. 128 lid 1 VWEU, art. 16, eerste alinea, derde volzin, Protocol betreffende het ESCB en de ECB en art. 10 EG-Vo 974/98 zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan het niet mogelijk is om door de overheid opgelegde betalingsverplichtingen na te komen in eurobankbiljetten, mits ten eerste deze regeling niet tot doel of tot gevolg heeft vast te stellen op welke wijze de hoedanigheid van die biljetten als wettig betaalmiddel juridisch wordt vormgegeven, ten tweede die regeling niet rechtens of feitelijk leidt tot de afschaffing van die biljetten, met name doordat zij afbreuk doet aan de in de regel bestaande mogelijkheid om betalingsverplichtingen na te komen in dergelijke contanten, ten derde de desbetreffende regeling is vastgesteld om redenen van openbaar belang, ten vierde de met deze regeling gepaard gaande beperking van betalingen in contanten geschikt is om de nagestreefde doelstelling van openbaar belang te verwezenlijken, en ten vijfde die regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is om die doelstelling te verwezenlijken, in die zin dat er andere rechtsgeldige middelen beschikbaar moeten zijn om de betalingsverplichting na te komen. Het is daarom aan de Duitse rechter om na te gaan of § 14 lid 1 BBankG, gelet op het doel en de inhoud ervan, moet worden uitgelegd als een in het vorige punt beschreven maatregel die is vastgesteld in het kader van de eigen bevoegdheden van de lidstaten.
Bewaarneming
Sequestratie bij overeenkomst. Bij de zogenoemde ‘sequestratie bij overeenkomst’ geven twee of meer partijen die onderling een geschil hebben, een zaak aan een derde in bewaring, met de bepaling dat de bewaarnemer de zaak slechts mag afgeven aan degene die het recht op de zaak blijkt te hebben. Deze vorm van bewaarneming werd vroeger geregeld in art. 1767 e.v. BW (oud), maar de NBW-wetgever vond de wettelijke regeling (uiteindelijk) overbodig omdat de partijen tussen wie het geschil bestaat, gezamenlijk een gewone bewaarnemingsovereenkomst kunnen sluiten (MvA art. 7.1.9.8, Parl. Gesch. Boek 7, p. 415), uiteraard met behoud van de bepaling dat de bewaarnemer de zaak slechts mag afgeven aan degene die het recht op de zaak blijkt te hebben. Art. 1772 BW (oud) bepaalde dat de bewaarnemer niet van de bewaring van de zaak kan worden ontslagen voordat het geschil is beslecht, tenzij “de belanghebbende partijen” iets anders overeenkomen of er een andere wettige reden voor voortijdige teruggave van de zaak mocht bestaan. Volgens Asser/Kleijn 5-IV 1988/45 was het, als gevolg van de “zeer verwarde discussies bij de totstandkoming van het Code-artikel” (art. 1960 Cc) een twistpunt wie de belanghebbende partijen in art. 1772 BW (oud) zijn. Kleijn schreef dat de bepaling alleen het oog kan hebben op de partijen bij de bewaarnemingsovereenkomst. Maar uit Cour de cassation (1re civ.) 20 januari 2021, no. 19-18.567 blijkt dat “de belanghebbende partijen” niet identiek zijn aan de “contractspartijen” – althans niet onder vigeur van art. 1960 Cc. Bij gelegenheid van de verkoop van een verontreinigd perceel waren de koper en verkoper met de notaris overeengekomen dat hij ten titel van bewaarneming € 200.000 van de koopprijs zou inhouden, uit welk bedrag de notaris de factuur zou voldoen van de saneerder van het perceel. Toen verkoper en koper de notaris op 7 april 2011 gezamenlijk opdracht gaven om het bedrag van € 200.000 over te maken naar een door hen genoemde rekening, gaf de notaris aan die opdracht gevolg. En toen de saneerder in 2015 aan de notaris een factuur van € 95.000 voorlegde met het verzoek om dat bedrag aan hem te betalen, weigerde de notaris dus, omdat hij geen gelden van verkoper en koper meer onder zich had. Daarop stelde de saneerder de notaris met succes aansprakelijk. De Cour d’appel de Paris vond dat de notaris niet had mogen overgaan tot uitbetaling aan verkoper en koper, die immers geen factuur van de saneerder hadden overgelegd. In cassatie voerde de notaris aan dat hij op grond van art. 1960 Cc aan het verzoek van de bewaargevers gevolg had moeten geven. Maar de Cour de cassation verwierp het cassatieberoep omdat art. 1960 Cc niet alleen het oog heeft op de contractspartijen bij de bewaarnemingsovereenkomst, maar op alle partijen die belang hebben bij de zaak die in bewaring is gegeven. Nu de bewaarnemingsovereenkomst met de notaris was aangegaan onder de bepaling dat het bedrag van € 200.000 kon worden vrijgegeven op vertoon van een factuur betreffende de saneringswerkzaamheden, was de notaris onzorgvuldig geweest door het geld op het enkele verzoek van verkoper en koper vrij te geven.
De vruchten van de bewaarde zaak. Een vrouw heeft twee merries in bewaring gegeven bij een paardenfokker. Gedurende de bewaring bevallen de merries van verschillende veulens. De vrouw vordert dat de bewaarnemer wordt veroordeeld de merries aan haar terug te geven, alsook de veulens die uit de merries zijn geboren. De bewaarnemer stelt dat hij eigenaar is van de veulens en dat hij alleen de merries hoeft terug te geven. De Cour d’appel de Caen 7 mei 2019 volgt dat standpunt omdat de vrouw zichzelf nooit als fokker en eigenaar van de veulens zou hebben gedragen. Cour de cassation (1re civ.) 24 maart 2021, no. 19-20.962 vernietigt het arrest op dit punt, omdat de bewaargever als eigenaar van de merries eigenaar is van hun vruchten en de Cour d’appel niet heeft vastgesteld dat de bewaargever de eigendom van de veulens heeft overgedragen aan de bewaarnemer. De uitspraak doet denken aan HR 17 oktober 1986, NJ 1987/985 (Van Olmen/Van Olmen), eveneens beslissend dat de eigenaar van een merrie in beginsel de eigenaar is van haar veulens.
Arbeidsovereenkomst
Gelijke beloning man/vrouw voor gelijke of gelijkwaardige arbeid. Tesco Stores is een detailhandelaar die zijn producten online en in 3200 winkels in het Verenigd Koninkrijk verkoopt. Ruim 6.000 werknemers vinden dat zij ongelijk worden beloond op grond van artikel 157 VWEU, bepalend dat iedere lidstaat er zorg voor draagt dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast. HvJEU 3 juni 2021, C-624/19 (Tesco) oordeelt dat artikel 157 VWEU duidelijk en nauwkeurig een resultaatsverplichting oplegt en dwingend recht is ten aanzien van zowel ‘gelijke arbeid’ als ‘gelijkwaardige arbeid’. De bepaling heeft ook als het om gelijkwaardige arbeid gaat, rechtstreekse werking tussen particulieren.
Vaststellingsovereenkomst en gelijkheidsbeginsel. De vennootschap La Halle verkoopt haar onderneming. Ze komt met werknemersorganisaties een sociaal plan overeen, waarin onder meer is voorzien in een vergoeding voor werknemers die de onderneming vrijwillig verlaten, werknemers die een andere functie in de onderneming aanvaarden en werknemers die ontslagen worden. Voor werknemers in een nachtploeg wordt een bijzondere regeling getroffen. Aan hen wordt een functie in dagdienst aangeboden, en een royale compensatie wegens het verlies van nachtpremies. Een aantal nachtploegmedewerkers stemt niet met het sociale plan in en dreigt met een procedure. La Halle sluit vaststellingsovereenkomsten met hen, op grond waarvan deze medewerkers een extra vergoeding ontvangen. Vijf collega’s vorderen vervolgens schadevergoeding van La Halle, op de grond dat ze het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door hen niet dezelfde vergoeding te betalen. De Cour d’appel de Bourges wijst deze vordering toe. Maar Cour de cassation (Soc.) 12 mei 2021, n° 20-10.796 wijst de vorderingen af. Bij een vaststellingsovereenkomst beëindigen of voorkomen de partijen door middel van wederzijdse toegevingen een geschil. Het is met de aard van een vaststellingsovereenkomst onverenigbaar dat een werknemer met een beroep op het beginsel van gelijke behandeling aanspraak zou maken op de rechten en voordelen uit een door de werkgever met andere werknemers gesloten vaststellingsovereenkomst.
Beschikbaarheidsdiensten en arbeidstijd. Een technicus die werkzaamheden aan zendmasten verricht, werkt in 24-uursdiensten, waarin hij twaalf uur actief is. De werknemer vordert dat zijn werkgever zijn wachtdienst van 12 uur ook als arbeidstijd vergoedt omdat hij de wachtdienst niet vrijelijk kan invullen. HvJEU 9 maart 2021, C-344/19 (Radiotelevizija Slovenija) verduidelijkt het begrip “arbeidstijd” in de zin van art. 2 Arbeidstijdenrichtlijn bij beschikbaarheidsdiensten. Een wachtdienst met permanente bereikbaarheid waarbij van een werknemer alleen wordt verlangd dat hij telefonisch bereikbaar is en zo nodig binnen een uur op zijn werkplek arriveert, en waarbij hij in een dienstwoning kan verblijven die zijn werkgever hem op die plek ter beschikking stelt, is alleen integraal “arbeidstijd” in de zin van art. 2 Arbeidstijdenrichtlijn indien uit een totaalbeoordeling van alle omstandigheden – en met name van de gevolgen van een dergelijk tijdsbestek en in voorkomend geval van het gemiddeld aantal interventies tijdens die dienst – blijkt dat gedurende de betrokken dienst aan de werknemer zodanige verplichtingen worden opgelegd dat hij objectief en aanzienlijk wordt beperkt in zijn mogelijkheden om tijdens die dienst de tijd waarin geen beroepswerkzaamheden van hem worden verlangd, vrij in te vullen en aan zijn eigen interesses te besteden. Irrelevant is dat de onmiddellijke omgeving van zijn werkplek weinig recreatiemogelijkheden biedt. De werkgever heeft ook een zorgplicht als sprake is van rusttijd; de psychosociale belasting van werknemers kan met zich brengen dat de arbeidsdiensten niet permanent mogen plaatsvinden.
Beschikbaarheidsdiensten en arbeidstijd. De werkgever van een brandweerman-bevelvoerder eist dat de brandweerman tijdens zijn beschikbaarheidsdienst permanent beschikbaar is. Hij moet binnen 20 minuten in volledige uitrusting op locatie zijn. Volgens de brandweerman is dit arbeidstijd. HvJEU 9 maart 2021, C-580/19 (Stadt Offenbach am Main) beslist dat een wachtdienst waarbij een werknemer permanent bereikbaar moet zijn en waarbij hij in interventiekleding en met het door zijn werkgever ter beschikking gestelde dienstvoertuig binnen het tijdsbestek van twintig minuten de stadsgrenzen van zijn standplaats moet kunnen bereiken met gebruikmaking van de speciale voorrangs- en doorgangsrechten die voor dit voertuig gelden, alleen integraal “arbeidstijd” in de zin van art. 2 Arbeidstijdenrichtlijn is indien uit een totaalbeoordeling van alle omstandigheden van de zaak – en met name van de gevolgen van een dergelijk tijdsbestek en in voorkomend geval van het gemiddeld aantal interventies tijdens die dienst – blijkt dat gedurende de betrokken dienst aan de werknemer zodanige verplichtingen worden opgelegd dat hij objectief en aanzienlijk wordt beperkt in zijn mogelijkheden om tijdens die dienst de tijd waarin geen beroepswerkzaamheden van hem worden verlangd, vrij in te vullen en aan zijn eigen interesses te besteden. De werkgever heeft ook een zorgplicht als sprake is van rusttijd; de psychosociale belasting van werknemers kan met zich brengen dat de arbeidsdiensten niet permanent mogen plaatsvinden.
De vordering van een werknemersorganisatie jegens een werkgever. Aan een vordering van een werknemersorganisatie tot nakoming van cao-verplichtingen mag volgens HR 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:413 (X/FNV) niet de eis worden gesteld dat er bij de gedaagde werkgever werknemers in dienst zijn die zich hebben verzet of bezwaar hebben gemaakt tegen de handelwijze van hun werkgever. Een werknemersorganisatie heeft als contractspartij een eigen belang bij en recht op nakoming van cao-verplichtingen. De overweging in HR 19 december 1997, NJ 1998/403 (CNV/Pennwalt) dat de toewijzing van de nakomingsvordering van de werknemersorganisatie alleen betrekking kan hebben op de nakoming van een verplichting jegens werknemers die daarop aanspraak wensen te maken, ziet op een vordering ter zake van een recht waarvoor werknemers onder de toepasselijke cao konden kiezen. Dan kan niet door de toewijzing van de vordering van de werknemersorganisatie een prestatie aan de werknemer worden opgedrongen. Maar HR 19 december 1997, NJ 1998/403 (CNV/Pennwalt) houdt niet in dat elke toewijzing van een vordering van een werknemersorganisatie tot nakoming van cao-verplichtingen van een werkgever jegens werknemers, afhankelijk dient te worden gesteld van de wens van de werknemers tot het verrichten van de gevorderde prestatie. Dat zou onverenigbaar zijn met het eigen belang van de werknemersorganisatie bij naleving van de cao door de werkgever. FNV kan dus in ook haar vordering worden ontvangen als er (nog) geen concrete individuele werknemers zijn die aanspraak kunnen of willen maken op de prestatie.
Representativiteitseis Wet AVV. Op grond van art. 2 lid 1 Wet AVV kan de minister bepalingen van een cao die gelden voor een belangrijke meerderheid van de in een bedrijfstak werkzame personen, algemeen verbindend verklaren. Laat art. 2 lid 1 Wet AVV het hanteren van een “schatting in fte volgens het CBS” toe, ook als het UWV over concrete cijfers over het aantal uitzendkrachten beschikt? HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:537 (Inforcontracting/Stichting Naleving Cao voor Uitzendkrachten) oordeelt dat de minister bij de beantwoording van de vraag welke bronnen aan de gegevensverstrekking voor de vaststelling van de representativiteit ten grondslag gelegd mogen worden, een ruime mate van beleids- en beoordelingsruimte heeft (ABRvS 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6877).
Transitievergoeding. Termijn. HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:188 (ABN AMRO/X) verduidelijkt wanneer een arbeidsovereenkomst eindigt als deze is opgezegd “per” de eerste dag van de maand. Dat is onder andere relevant voor het antwoord op de vraag wanneer de termijn verstrijkt voor het aanvragen van de transitievergoeding. In het onderhavige geval had de werkgever een arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 maart 2018. Volgens de werkneemster betekende het dat de termijn voor de aanvraag van de transitievergoeding ging lopen op 1 maart 2018, terwijl de termijn volgens de werkgever ging lopen op 28 februari 2018. De Hoge Raad overwoog dat de arbeidsovereenkomst in een voor de hand liggende en in de praktijk gangbare en goed hanteerbare uitleg van de wettelijke regeling betreffende het eindigen van die overeenkomst, dan eindigt aan het einde van de laatste dag van de looptijd daarvan. Met ingang van de eerste daaropvolgende dag bestaat de arbeidsovereenkomst niet meer. Voor de toepassing van art. 7:672 lid 1 BW betekent dit dat de arbeidsovereenkomst aan het einde van de laatste dag van die maand eindigt, indien niet bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik van een andere dag daarvoor is aangewezen en de opzegging dus geschiedt tegen het einde van de maand. Dit geldt eveneens voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst “per” de eerste dag van een maand, indien niet uit een schriftelijke overeenkomst of het gebruik volgt dat opzegging de arbeidsovereenkomst pas op de eerste dag van die maand doet eindigen. Voor de toepassing van art. 7:686a lid 4, onder b, BW betekent het voorgaande dat de termijn waarbinnen het verzoekschrift tot toekenning van een transitievergoeding moet worden ingediend, begint op de eerste dag na de laatste werkdag en afloopt aan het einde van de met die laatste werkdag overeenstemmende dag drie maanden later. De termijn eindigt daarmee in beginsel steeds aan het einde van de dag met hetzelfde nummer als dat van de laatste werkdag, afgezien van de werking van de Algemene Termijnenwet. De enige uitzondering hierop is het geval dat de maand waarin de termijn afloopt, niet een dag met hetzelfde nummer kent omdat zij korter is, in welk geval de termijn eindigt aan het einde van de laatste dag van die maand. Aldus staan de werknemer voor het indienen van het bedoelde verzoekschrift steeds drie volle kalendermaanden ter beschikking. De Hoge Raad overweegt ten overvloede dat voor de toepassing van art. 7:673b lid 1 (oud) BW niet vereist is dat de voorziening is getroffen voor het geval dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, noch dat deze pas na beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt verstrekt of haar werking heeft. De wijze waarop de werkgever de voorziening financiert, is niet van belang.
Ontslag op staande voet. Een werknemer vraagt verlof voor vakantie van 6 tot en met 30 augustus 2018. De werkgever weigert en instrueert de werknemer om op 20 augustus 2018 weer op het werk te verschijnen. De werknemer verschijnt op 20 augustus 2018 niet op het werk en wordt op staande voet ontslagen. De werknemer verzoekt herstel van de arbeidsovereenkomst en schadevergoeding. Hij stelt dat de werkgever zijn aanvraag voor verlof tot en met 30 augustus 2018 niet had mogen weigeren, en in cassatie klaagt hij dat het hof deze omstandigheid ten onrechte niet bij zijn beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet heeft betrokken. HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:596 geeft de werknemer op dit punt gelijk: het antwoord op de vraag of de werkgever het verlof tot 30 augustus 2018 had mogen weigeren, is relevant is voor de beoordeling van de aard en de ernst van de afwezigheid van de werknemer op 20 augustus 2018, en het hof had deze omstandigheid daarom moeten betrekken in zijn beantwoording van de vraag of er sprake was van een dringende reden.
Aanvang en einde vervaltermijn vernietiging ontslag op staande voet. Op 26 oktober 2018 ontslaat Pontmeyer een werknemer op staande voet. Bij een fax die in de nacht van 24 op 25 december 2018 door de rechtbank wordt ontvangen, verzoekt de werknemer om het ontslag op staande voet te vernietigen. Het hof verklaart de werknemer niet-ontvankelijk in zijn verzoek, omdat het is ingediend buiten de termijn van art. 7:686a lid 3 jo. lid 4, aanhef en onder a, BW, waaruit volgt dat het verzoekschrift moet worden ingediend binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en partijen het erover eens zijn dat de termijn in casu eindigde op 24 december 2018 om 24.00 uur. Uit het bij de Rechtspraak binnengekomen faxbericht blijkt dat het verzoekschrift pas op 25 december 2018 om 00:05:33 uur, dus niet tijdig, door de rechtbank is ontvangen. In cassatie klaagt de werknemer dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om ambtshalve te onderzoeken wanneer de termijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW in dit geval eindigt en of het verzoekschrift tijdig is ingediend. Werknemer meent dat de termijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW niet eindigde op 24 december 2018 om 24.00 uur, maar op 26 december 2018 om 24.00 uur (twee maanden na 26 oktober 2018, de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het gegeven ontslag op staande voet). Nu het verzoekschrift is ingediend voor 26 december 2018 om 24.00 uur, had het hof de werknemer ontvankelijk moeten verklaren, aldus het onderdeel. HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:747 (X/PontMeyer) oordeelt dat de bevoegdheid om bij de kantonrechter een verzoekschrift tot vernietiging van een ontslag op staande voet in te dienen, vervalt twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De termijn waarbinnen het verzoekschrift ingevolge art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW moet worden ingediend, begint op de eerste dag na de laatste werkdag en loopt af aan het einde van de met de laatste werkdag overeenstemmende dag twee maanden later. De termijn eindigt daarmee in beginsel steeds aan het einde van de dag met hetzelfde nummer als dat van de laatste werkdag, tenzij de maand waarin de termijn afloopt niet een dag met hetzelfde nummer kent omdat zij korter is, in welk geval de termijn eindigt aan het einde van de laatste dag van die maand, een en ander afgezien van de werking van de Algemene termijnenwet. Ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in de onderhavige zaak was, ingevolge het bepaalde in art. 7A:2031 (oud) BW, de Algemene termijnenwet niet van toepassing op de termijnen genoemd in titel 10 van Boek 7 BW, en dus ook niet op de termijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW. Indien de Algemene termijnenwet niet van toepassing is op een termijn, dan wordt deze termijn niet verlengd indien de laatste dag daarvan op een zaterdag, zondag of een algemeen erkende feestdag valt. Dit heeft evenwel niet tot gevolg dat indien de termijn op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag eindigt, de termijn wordt verkort tot de daaraan voorafgaande dag die niet zo’n dag is. Omdat de arbeidsovereenkomst op 26 oktober 2018 is geëindigd, liep de termijn voor het indienen van het verzoekschrift af op 26 december 2018 aan het einde van de dag. Nu vaststaat dat de rechtbank het verzoekschrift voor 26 december 2018 heeft ontvangen, is onjuist het oordeel van het hof dat de werknemer het verzoekschrift buiten de daarvoor geldende termijn heeft ingediend, en dat hij daarom in zijn verzoek niet-ontvankelijk is.
Ontslag wegens verwijtbaar handelen van de werknemer. Volgens HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:781 (X/Investinfuture Holding) is voor een ontslag op de voet van art. 7:669 lid 3 onder e BW niet vereist dat het ontslag een laatste redmiddel is, in die zin dat een ontslag alleen mogelijk zou zijn als de werkgever met minder ingrijpende middelen niet kan volstaan. Voor een dergelijke opvatting biedt noch de tekst van de wet, noch de wetsgeschiedenis een aanknopingspunt. Het standpunt van de werknemer dat voor een rechtsgeldig ontslag op de e-grond sprake moet zijn van overschrijding van gedragsregels die voor de werknemer kenbaar zijn, faalt omdat het eraan voorbijziet dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat er bij de werknemer in redelijkheid geen twijfel over kon bestaan dat zijn gedrag niet toelaatbaar was.
Borgtocht
De gewaarborgde verbintenis strekt niet tot betaling van een geldsom. In HR 8 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:38 (X/Gem. Eindhoven c.s.) had een vennootschap zich borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van haar dochtervennootschap uit hoofde van een overeenkomst met zes gemeenten, die strekte tot het verzorgen van vervoer in die gemeenten van ouderen en mensen met een beperking. Nadat de dochtervennootschap was gefailleerd, spraken de gemeenten de borg aan op haar verplichtingen uit hoofde van de borgtochtovereenkomst. Op grond van art. 7:854 BW geldt de borgtocht in zo’n geval voor de secundaire verbintenis van de hoofdschuldenaar om de schade te vergoeden die hij verschuldigd is vanwege zijn toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn primaire verbintenis. Het hof wees de vordering van de gemeenten tegen de borg toe, en verwees partijen naar de schadestaatprocedure. In cassatie voerde de borg aan dat een verwijzing naar de schadestaatprocedure alleen mogelijk is als de schadevergoedingsverbintenis een secundaire, wettelijke verplichting tot schadevergoeding is (art. 6:95-110 BW) – wat hier niet het geval was: de schadevergoedingsverbintenis vloeide voort uit de overeenkomst van borgtocht en was dus een primaire, contractuele verbintenis. Zie aldus HR 9 december 1988, NJ 1989/397; HR 7 juni 1996, NJ 1996/583 en HR 23 december 2005, NJ 2006/32. Maar de Hoge Raad verwierp het cassatieberoep: een redelijke en op de praktijk afgestemde wetstoepassing brengt mee dat hier een uitzondering wordt aanvaard op de regel dat een verwijzing naar de schadestaatprocedure alleen mogelijk is bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, zoals die uit wanprestatie en onrechtmatige daad, en niet indien uit een rechtshandeling een primaire verplichting tot schadevergoeding voortvloeit en deze verplichting niet wordt nagekomen.
Contractsoverneming. De directeuren van een onderneming die een bedrijfspand huurt, stellen zich in privé borg voor de betaling van de huur. De verhuurder van het bedrijfspand draagt de eigendom van het bedrijfspand over. De huurder failleert en biedt geen verhaal voor de openstaande huurpenningen. Kan de nieuwe eigenaar nu de borgen op betaling van de achterstallige huur aanspreken? In Nederland volgt uit art. 6:142 BW en (het dwingendrechtelijke) art. 3:82 BW dat de rechten uit de borgtochtovereenkomst overgaan op de nieuwe verhuurder. In Frankrijk heeft Cour de cassation (ass. plén.) 6 december 2004, no. 03-10.713 beslist dat behoudens andersluidend beding de rechten uit de borgtochtovereenkomst van rechtswege overgaan op de nieuwe schuldeiser ter zake van de verbintenis tot betaling van de huurpenningen. Zie Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/100. Corte di cassazione (sez. III) 16 december 2020, no. 2711/21, dep. 4 februari 2021, beslist in dezelfde zin, op voorwaarde dat de garantieverbintenis onlosmakelijk met de huurovereenkomst verbonden is en naar de bedoeling van de oorspronkelijke partijen niet is bedoeld om uitsluitend tussen hen te gelden.
Verweermiddelen van de hoofdschuldenaar. Bank Crédit du Nord verstrekt op 27 augustus 2008 een krediet, waarvan de aflossing wordt verzekerd door een borgtocht van Crédit logement. Nadat de kredietnemer is achtergeraakt met zijn betalingen, zegt de bank het krediet op en maakt ze aanspraak op betaling van de uitstaande schuld à € 237.710,34. Als de kredietnemer niet betaalt, spreekt de bank de borg aan, die de schuld voldoet en regres neemt op de kredietnemer. De kredietnemer voert aan dat hij tot verweer tegen de vordering van de bank had willen aanvoeren dat zij haar zorgvuldigheidsverplichtingen jegens hem heeft geschonden. Dat zou eraan in de weg staan dat de borg regres op hem neemt (art. 2308 lid 2 Cc; vgl. art. 7:868 BW). Maar de Cour d’appel de Rennes overweegt dat het gestelde verweer van de hoofdschuldenaar slechts aanleiding kan geven tot een schadevergoedingsvordering, en niet ook tot verval het van de betalingsverplichting van de kredietnemer, zodat die betalingsverplichting ook rustte op de borg, die haar dus terecht is nagekomen. De regresvordering wordt toegewezen. Cour de cassation (1re civ.) 24 maart 2021, no. 19-24.484 verwerpt het cassatieberoep, omdat de overwegingen van de Cour d’appel juist zijn. Nadat de Cour d’appel had vastgesteld dat niet was voldaan aan de voorwaarden van art. 2308 lid 2 Cc, was ze niet verplicht om nog na te gaan of de kredietnemer inderdaad de mogelijkheid had om tegen de bank een schending van haar zorgplicht in te roepen.
Verjaring van de verhaalsvordering van de borg. Een bank verstrekt op 5 augustus 2003 een door een borgtocht verzekerd krediet van € 107.000. Nadat de kredietnemer in verzuim is geraakt, spreekt de bank op 22 juni 2010 de borg aan, die de restantschuld van € 63.233,06 op 13 december 20100 voldoet. Nadat de borg de kredietnemer tevergeefs heeft gevraagd om dit bedrag aan hem te betalen, dagvaardt hij de kredietnemer op 5 december 2015. De kredietnemer beroep zich op verjaring. De Cour d’appel de Nîmes verwerpt dat beroep, met de overweging dat de verjaringstermijn van vijf jaar ingevolge art. 2224 Cc pas gaat lopen op het moment waarop de schuldeiser kennis heeft gekregen van de feiten die hem in staat stellen om zijn vordering uit te oefenen dan wel waarop hij onder de borgtochtovereenkomst heeft betaald, in casu dus op 13 december 2010. De kredietnemer wordt veroordeeld tot betaling aan de borg. Maar in cassatie heeft ze succes. Cour de cassation (com.) 5 mei 2021, no. 19-14.486 overweegt dat de borg door zijn betaling wordt gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser, zodat zijn vordering is onderworpen aan de verjaring die op de vordering van de schuldeiser van toepassing is. De verjaringstermijn begon dus te lopen zodra de bank kennis kreeg van het verzuim van de kredietnemer, dat is in casu uiterlijk op 22 juni 2010 geweest.
Wellicht is de zaak voor de borg onnodig slecht afgelopen. Hij had ervoor kunnen kiezen om zijn vordering bij wege van regres op de kredietnemer te verhalen. Vgl. Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/118. Uit HR 6 april 2012, NJ 2012/196 (ASR/Achmea) volgt dat in Nederland de verjaringstermijn betrekkelijk de regresvordering van de borg pas begint te lopen zodra de borg onder de overeenkomst van borgtocht betaalt.
Vaststellingsovereenkomst
Dwaling ter zake van de omvang van de schade. Voor de schade van het slachtoffer van een verkeersongeval op 18 november 1979 heeft verzekeraar MAAF Assurances aansprakelijkheid erkend. Het slachtoffer heeft schadevergoedingen ontvangen op grond van verschillende vaststellingsovereenkomsten, waaronder een overeenkomst uit 2007, die voorziet in een vergoeding voor de kosten van de inschakeling van een hulpverlener. Maar op enig moment na 2007 verslechtert de gezondheid van het slachtoffer en neemt haar hulpbehoefte toe. Ze kan niet langer in haar ouderlijk huis verblijven en moet worden opgenomen in een verzorgingsinstelling. De schade blijkt daardoor veel groter dan in 2007 was voorzien. Ze vordert dat MAAF wordt veroordeeld tot vergoeding van de kosten die de instelling haar in rekening brengt en die haar niet bij de vaststellingsovereenkomst van 2007 zijn vergoed. De Cour d’appel de Pau wijst deze vordering toe, op de grond dat de kosten een substantiële wijziging opleveren ten opzichte van de situatie die bestond toen de vaststellingsovereenkomst van 2007 werd gesloten. Maar de Cour de cassation (2e civ.) 4 maart 2021, n° 19-16.859 vernietigt, omdat de Cour d’appel aldus de strekking van de vaststellingsovereenkomst van 2007 heeft miskend, die partijen ter zake van de omvang van de schade bindt. Zie voor het Nederlandse recht in vergelijkbare zin HR 15 november 1985, NJ 1986/228 (Ebele Dillema II).
Verzekeringsovereenkomst
Kennisgevingsplicht van de verzekeraar. Als een verzekeraar erachter komt dat de verzekerde niet aan zijn in art. 7:928 BW omschreven mededelingsplicht heeft voldaan, kan de verzekeraar de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking wijst op de niet-nakoming van zijn verplichting, onder vermelding van de mogelijke gevolgen. In HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:178 (Aegon Levensverzekering/X) heeft de verzekeraar de mededeling gedaan aan de curator van de failliete praktijkvennootschap van de verzekeringnemer, omdat de verzekeringnemer zelf vermist was. Nadat het stoffelijk overschot van de verzekeringnemer was gevonden, betrokken zijn erfgenamen de verzekeraar in rechte en maakten zij aanspraak op uitkering van de verzekerde som. In cassatie was de vraag aan de orde of de verzekeraar de mededeling had moeten doen aan de erfgenamen. De Hoge Raad bespreekt doel en strekking van art. 7:929 lid 1 BW en leidt daaruit af dat de verzekeraar de kennisgeving dat niet aan de in art. 7:928 BW omschreven mededelingsplicht is voldaan, slechts aan doen aan de verzekeringnemer zelf, dan wel diens rechtsopvolger(s). De verzekeraar kan zich daarbij, gezien art. 7:933 lid 1, tweede volzin, BW, houden aan het laatste hem bekende adres van de verzekeringnemer dan wel diens rechtsopvolger(s). De desbetreffende schriftelijke verklaring van de verzekeraar heeft haar werking op het moment dat zij op dat adres is afgeleverd (art. 3:37 lid 3 BW), ook indien de verzekeringnemer niet van de inhoud van die verklaring kan kennisnemen, bijvoorbeeld als gevolg van afwezigheid of vermissing. De mededeling die de verzekeraar aan de curator heeft gedaan, volstond dus niet. De Hoge Raad voegt daar ten overvloede aan toe dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van de vraag of de verzekeraar aan de kennisgevingsplicht heeft voldaan, rusten op de verzekeraar.
Dekking ondanks niet-betaling van de premie. Art. L. 124-5 Code des assurances bepaalt dat de verzekerde gedurende de verzekerde periode voor zijn schade kan terugvallen op zijn verzekeraar. Art. L. 113-3 Code des assurances regelt wanneer de verzekeraar de dekking kan opschorten en de overeenkomst kan opzeggen wegens niet-betaling van premie (vgl. art. 7:934 BW). Een aannemer heeft een aansprakelijkheidsverzekering gesloten met Axa France. Axa maant hem op 11 maart 2011 aan om achterstallige premie te betalen, onder aankondiging dat de dekking met ingang van 11 april 2011 zal zijn opgeschort als betaling uitblijft. De aannemer betaalt de achterstallige premie niet, en Axa zegt daarom de verzekeringsovereenkomst bij brief van 22 november 2011 op tegen 1 januari 2012. Op 22 augustus 2012 spreekt een opdrachtgever de aannemer aan wegens gebreken in een werk dat hij in het najaar van 2010 heeft uitgevoerd. Maar Axa weigert dekking voor deze schade te verlenen. Dat doet zij volgens de Cour d’appel de Paris terecht, omdat pas in de periode maart-augustus 2011 de schade is gebleken en door deskundigen tot een tekortkoming van de aannemer is herleid, dus toen Axa de dekking al had opgeschort, en de claim pas werd ingediend toen Axa de verzekeringsovereenkomst al wegens wanbetaling had beëindigd. Cour de cassaton (civ. 3e) 4 maart 2021, n° 19-26.333 oordeelt anders. Omdat de schade vóór maart 2011 is veroorzaakt en de vordering dus in de verzekerde periode is ontstaan, heeft het hof art. L. 124-5 Code des assurances geschonden.
Regres van de verzekeraar op de verzekerde. Het komt regelmatig voor dat een aansprakelijkheidsverzekeraar aan een derde schade vergoedt die door de verzekerde is veroorzaakt, maar die de aansprakelijkheidsverzekeraar in zijn relatie tot de verzekerde niet voor zijn rekening behoeft te nemen, bijvoorbeeld omdat de verzekerde de schade opzettelijk heeft veroorzaakt. Als de verzekeraar in zo’n geval voor de schade die hij aan de derde heeft uitgekeerd, regres wil nemen op de verzekerde, behoeft dat regres een juridische grondslag. Vgl. Rb. Noord-Holland 30 september 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:8226. Art. 152 van de Belgische “Wet betreffende de verzekeringen” bepaalt dat de verzekeraar zich in de verzekeringsvoorwaarden een recht van verhaal tegen de verzekeringnemer en verzekerde kan voorbehouden voor zover hij volgens de wet of de verzekeringsovereenkomst de prestaties had kunnen weigeren of verminderen, een recht van verhaal voorbehouden tegen de verzekeringnemer, maar dat hij in voorkomend geval wel, op straffe van verval van zijn recht van verhaal, aan de verzekeringnemer of verzekerde kennis moet geven van zijn voornemen om verhaal in te stellen zodra hij op de hoogte is van de feiten waarop dat besluit gegrond is. Hof van Cassatie van 16 april 2021, C.20.0151.N overweegt dat de kennisgeving ook ziet op de grond van het verhaal, en dat het verval van het recht van de verzekeraar dus ook intreedt wanneer de verzekeraar zijn verhaal uitoefent op een andere grond dan de grond waarvan hij de verzekeringsnemer in kennis heeft gesteld. Gelet hierop heeft de rechtbank Brussel ten onrechte geoordeeld dat een op een later tijdstip ontdekte bijkomende grond van verhaal niet aan de verzekeringnemer had hoeven worden meegedeeld.
Verzekering van gemeenschappelijke eigendom. Een gebouw dat bestaat uit vier appartementen stort op 21 oktober 2010 gedeeltelijk in. Twee appartementseigenaars hebben deze calamiteit verzekerd. Daarbij hebben zij gehandeld in hun hoedanigheid van eigenaars van het gebouw, de volledige waarde van het gebouw verzekerd en de daarmee corresponderende premie betaald. Maar zij hebben aan de verzekeraar niet gemeld dat zij niet de enige eigenaars van de opstal zijn. De verzekeraar keert daarom slechts de schade uit voor zover die correspondeert met de aandelen van de verzekerde appartementseigenaars. De twee appartementseigenaars die geen uitkering ontvangen, starten een procedure. Het Hof van Beroep te Gent stelt vast dat de verzekeringnemers wisten dat zij ingevolge de toepassing van artikel 39 Wet Landverzekeringsovereenkomst geen grotere vergoeding konden verkrijgen dan de waarde van hun aandeel in de onroerende zaak en dat er geen andere zinnige uitleg voor de wijze waarop ze gecontracteerd hebben, valt te bedenken dan dat zij door het volledige gebouw te verzekeren hebben bedoeld de andere mede-eigenaars, de eisers, van het voordeel van de verzekering te laten genieten. Maar omdat die bedoeling niet alleen duidelijk en ondubbelzinnig moet bestaan aan de zijde van de verzekeringnemers maar ook aan de zijde van de verzekeraar en deze daartoe ten minste kennis moet hebben gehad van het feit dat de verzekeringnemers niet de enige eigenaars waren van het te verzekeren gebouw, wat niet blijkt, wijst het hof de vordering van de eisers tot uitkering ook aan hen af. Hof van Cassatie 12 april 2021, C.20.0201.N vernietigt. Weliswaar dekt de brandverzekering die een mede-eigenaar van een gemeenschappelijke zaak in eigen naam heeft gesloten, in de regel slechts zijn aandeel in de eigendom en strekt zij niet tot voordeel van de andere deelgenoten, maar uit de verzekering kan blijken dat de verzekeringnemer mede voor hun rekening heeft gehandeld. Onder verwijzing naar art. 1135 Belgisch BW (art. 6:248 lid 1 BW) beslist het Hof van Cassatie dat uit de omstandigheid dat een mede-eigenaar van een gemeenschappelijke onroerende zaak in het kader van een in zijn eigen naam afgesloten brandverzekeringsovereenkomst met betrekking tot de gehele zaak, premies betaalt die berekend zijn op de volledige waarde van dit goed, volgt dat de partijen niet alleen dekking voor deze mede-eigenaar hebben bedongen maar ook voor de andere mede-eigenaars.
Wettelijke aansprakelijkheid motorrijtuigen en discriminatie. Op 30 oktober 2014 raken bij een aanrijding in Letland de auto en aanhanger van een Pool beschadigd. Auto en aanhanger worden naar Polen versleept. De kosten daarvan bedragen ruim € 7.000. De aansprakelijkheidsverzekeraar van de Let die de aanrijding heeft veroorzaakt, vergoedt slechts € 964, te weten de sleepkosten in Letland. De benadeelde vordert voor de rechtbank in Łódź, Polen, betaling van het meerdere, maar de verzekeraar werpt tegen dat hij naar het (op grond van het Verdrag van ’s-Gravenhage inzake de wet welke van toepassing is op verkeersongevallen op de weg) toepasselijke Letse recht uitsluitend verplicht is tot vergoeding van sleepkosten op het Letse grondgebied. De rechtbank vraagt het Europese Hof van Justitie of deze beperking verenigbaar is met art. 3 van richtlijn 2009/103/EG betreffende de verzekering tegen de wettelijke aansprakelijkheid waartoe de deelneming aan het verkeer van motorrijtuigen aanleiding kan geven, dat de lidstaten de algemene verplichting oplegt om ervoor te zorgen dat de wettelijke aansprakelijkheid waartoe deelneming aan het verkeer van motorrijtuigen aanleiding kan geven, door een verzekering wordt gedekt. HvJEU 20 mei 2021, C-707/19 overweegt dat de omvang van de schadeloosstelling hoofdzakelijk door het nationale recht wordt bepaald, en dat de richtlijn niet de wettelijke aansprakelijkheidsregelingen van de lidstaten beoogt te harmoniseren (HvJEU 23 oktober 2012, C 300/10 (Marques Almeida); HvJEU 24 oktober 2013, C-277/12 (Drozdovs)). Maar een regeling als die van Letland kan leiden tot een situatie waarin een persoon wiens voertuig dat gewoonlijk in de ene lidstaat is gestald, in een andere lidstaat beschadigd is geraakt als gevolg van een ongeval dat zich op het grondgebied van die andere lidstaat heeft voorgedaan en waarvoor de wettelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de deelneming aan het verkeer van een gewoonlijk in de ene lidstaat gestald voertuig wordt aangesproken, van de verzekeraar van deze wettelijke aansprakelijkheid slechts een gedeelte van de vergoeding voor materiële schade ontvangt waarin is voorzien voor schade aan voertuigen die gewoonlijk op het grondgebied van de andere lidstaat zijn gestald. Een persoon die slachtoffer is van een soortgelijk ongeval dat zich heeft voorgedaan in de lidstaat waar hij zijn woonplaats heeft, zal door die verzekeraar daarentegen volledig worden vergoed voor de kosten voor het wegslepen van het voertuig naar zijn woonplaats of naar de plaats in deze lidstaat waar het voertuig zal worden hersteld. Een voorschrift van nationaal recht dat een onderscheid maakt op basis van woonplaats kan hoofdzakelijk ten nadele van burgers van andere lidstaten werken, aangezien niet-ingezetenen meestal niet-staatsburgers zijn. Bijgevolg leidt een regeling als die van Letland tot discriminatie tussen benadeelden op basis van hun woonstaat. Dat doet echter geen afbreuk aan het recht van iedere lidstaat om, zonder gebruik te maken van criteria die verband houden met zijn grondgebied, de vergoeding voor sleepkosten met name te beperken wanneer de technische middelen voor de herstelling beschikbaar zijn op een plaats die aanzienlijk dichterbij is gelegen dan die waarnaar wordt gevraagd het voertuig te slepen en de sleepkosten in een andere lidstaat derhalve buitensporig lijken.
Opzet van de verzekerde. Een man steekt het appartement van zijn vriendin in brand. De brand leidt niet alleen tot schade aan het appartement van de vriendin maar ook aan andere appartementen. De brandstichter wordt strafrechtelijk veroordeeld voor de beschadiging van goederen van anderen. De brandverzekeraar van een van de appartementseigenaars vergoedt diens schade van € 163.887 en verhaalt deze op de aansprakelijkheidsverzekeraar van de brandstichter. Maar volgens de Cour d’appel d’Agen kan deze aansprakelijkheidsverzekeraar de claim dankzij de opzetclausule in de verzekeringsvoorwaarden afweren. De brandverzekeraar komt met succes tegen dat oordeel in cassatie. Cour de cassation (2me civ.) 16 september 2021, no. 19-25.678 overweegt dat ingevolge art. L. 113-1 Code des assurances « opzet » de wil inhoudt om de schade te veroorzaken zoals die is ontstaan. De bewijslast rust te dier zake op de verzekeraar. De Cour d’appel heeft overwogen dat er sprake is van opzet als de bewuste handeling van de verzekerde onvermijdelijk de schade zou veroorzaken zoals die is ingetreden. Het hof achtte niet van belang dat de brandstichter niet besefte dat hij door zijn handelen niet alleen schade zou veroorzaken aan zijn vriendin maar ook aan aangrenzende appartementen. Uit de omstandigheid dat ten aanzien van de brandstichter alleen is vastgesteld dat hij beoogde schade te veroorzaken aan zijn vriendin, volgt volgens de Cour de cassation dat hij niet de wil had om de schade te veroorzaken zoals die is ingetreden. Het beroep op de opzetclausule slaagt daarom niet.
Causaliteitsmaatstaf. Bij de beantwoording van de vraag van welke causaliteitsmaatstaf moet worden uitgegaan om te bepalen of het in een verzekeringsovereenkomst verlangde causale verband aanwezig is, komt het in de eerste plaats aan op wat partijen daaromtrent zijn overeengekomen. Indien de overeenkomst niet inhoudt van welke causaliteitsmaatstaf moet worden uitgegaan, is – anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt – de rechter niet gehouden de aanwezigheid van dat causale verband in beginsel aan de hand van de zogenoemde leer van de dominant cause te onderzoeken, aldus HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:815 (Bosporus Freight Forwarding/ASR Schadeverzekering).
Causaliteitsmaatstaf. HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1523 (X/Allianz) herhaalt (HR 4 juni 2021, NJ 2021/244 (Bosporus Freight Forwarding/ASR)) dat het bij de beantwoording van de vraag van welke causaliteitsmaatstaf moet worden uitgegaan om te bepalen of het in een verzekeringsovereenkomst geëiste causale verband aanwezig is, in de eerste plaats aankomt op wat partijen zijn overeengekomen. Indien de overeenkomst niet inhoudt van welke causaliteitsmaatstaf moet worden uitgegaan, is de rechter niet gehouden de aanwezigheid van dat causale verband in beginsel aan de hand van de zogenoemde leer van de dominant cause te onderzoeken. De Hoge Raad vernietigt daarom het bestreden arrest. Indien het oordeel van het hof aldus gelezen moet worden dat de dominant cause-leer bepalend is voor het antwoord op de vraag of de schade van eisers onder de verzekering is gedekt omdat de polisvoorwaarden geen causaliteitsmaatstaf bevatten, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof niet van die onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel dat de dominant cause-leer moet worden toegepast, onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van eisers dat een andere causaliteitsmaatstaf beter past bij de bepalingen van de polis en de omstandigheden van het geval.
De mate van subrogatie. Op 11 juni 2013 gaat een bedrijfspand van vennootschap Ubaldi in vlammen op. De schade wordt becijferd op ruim € 5 miljoen. De brandverzekeraar van Ubaldi keert in eerste instantie € 2.610.902 uit. Later sluit Ubaldi met haar brandverzekeraar een akkoord over een aanvullende vergoeding en daarna wordt de brandverzekeraar in een procedure veroordeeld tot nog een vergoeding. Op basis van het akkoord en de rechterlijke veroordeling ontvangt Ubaldi nog eens € 2.528.753,88. De brandverzekeraar verhaalt de schade ten titel van subrogatie op vennootschap Robert Bosch, de partij die voor de helft van de schade aansprakelijk is geoordeeld. De Cour d’appel d’Aix-en-Provence veroordeelt Robert Bosch tot betaling van de helft van € 2.610.902, overwegende dat de betalingen krachtens het akkoord en het rechterlijk vonnis geen betalingen zijn krachtens de verzekeringsovereenkomst, zodat in zoverre geen subrogatie ingevolge art. L. 121-12 Code des assurances heeft plaatsgevonden. Cour de cassation (2e civ.) 16 december 2021, no. 20-13.692 vernietigt. Voor de toepassing van art. L. 121-12 Code des assurances is het niet relevant of de verzekeraar op diens eigen initiatief heeft betaald, ingevolge een vaststellingsovereenkomst of ter uitvoering van een rechterlijk vonnis. De Cour d’appel had de som van alle betalingen van de brandverzekeraar tot uitgangspunt moeten nemen.
Spel en weddenschap
Geen afdwingbare vorderingen wegens speelschulden. Een vaste klant van Casino de la Pointe Croisette in Cannes heeft aan het casino veertien ongedekte cheques uitgegeven, tot een totaalbedrag van € 170.000. Op 1 augustus 2012 treft hij met het casino een regeling voor de betaling van zijn schuld. Omdat de klant de regeling niet nakomt, vordert het casino bij dagvaarding van 2 april 2014 zijn veroordeling tot betaling. De klant beroept zich op art. 1965 Code civil (= art. 7A: 1825 BW), bepalend dat de wet geen rechtsvordering toestaat voor een schuld uit spel of weddenschap. De Cour d’appel d’Aix-en-Provence honoreert dit verweer en wijst de vordering van het casino af. Het casino komt in cassatie, maar Cour de cassation (1re civ.) 8 april 2021, no. 19-20.644 verwerpt het cassatieberoep. Onder verwijzing naar Cour de cassation (1re civ.) 20 juli 1988, no. 86-18.995 en Cour de cassation (1re civ.) 30 juni 1998, no. 96-17.789 overweegt de Cour de cassation dat de klant van een legaal casino geen beroep toekomt op art. 1965 Cc, tenzij zijn schuld voortvloeit uit leningen die het casino heeft verstrekt met de bedoeling om gelegenheid tot spelen te bieden. De Cour d’appel heeft vastgesteld dat de veertien cheques niet zijn uitgegeven als betaling voor tokens maar ten behoeve van voorschotten die het casino verstrekte ter financiering van het spelen door de klant, zodat de klant zich terecht op art. 1965 Cc beroept. Het is onzeker of de zaak in Nederland dezelfde uitkomst zou hebben gekregen. Vgl. Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/292.
Vliegvertraging
De vertraagde baby. Een echtpaar boekt voor zichzelf en zijn drie minderjarige kinderen bij Transavia een vliegreis van Agadir naar Parijs. De vlucht wordt geannuleerd, waardoor het gezin meer dan 22 uur later dan voorzien aankomt in Parijs. Conform EG-Verordening 261/2004 betaalt Transavia een schadeloosstelling van € 400 per persoon, voor het echtpaar en twee van de drie kinderen. Het geschil betreft de schadeloosstelling voor het derde kind, dat tijdens de vlucht jonger was dan twee jaar, en daarom kosteloos, op de schoot van zijn ouders, meevloog. Het komt tot een procedure omdat Transavia stelt dat ze het voor dit kind geen schadeloosstelling hoeft te betalen, gelet op art. 3 lid 3 van EG-Verordening 261/2004: “Deze verordening geldt niet voor passagiers die gratis reizen of tegen een gereduceerd tarief dat niet rechtstreeks of indirect voor het publiek toegankelijk is.” Volgens het echtpaar is deze uitsluiting niet van toepassing op zijn baby, omdat de mogelijkheid om een kosteloze vlucht voor de baby te boeken wél “rechtstreeks voor het publiek toegankelijk” was. Maar volgens Cour de cassation (Civ. 1re ), 6 januari 2021, n° 19-19.940 heeft de frase “niet rechtstreeks of indirect voor het publiek toegankelijk” alleen betrekking op “een gereduceerd tarief”, waartoe ze onder meer verwijst naar een uitspraak van BGH 17 maart 2015, X ZR 35/14. Omdat over deze uitleg van art. 3 lid 3 van de Verordening geen redelijke twijfel kan bestaan, is er geen reden om een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie te stellen, aldus de Cour de cassation.
Toepassingsgebied EG-Verordening 261/04. Door een vertraging op hun vlucht van Shanghai naar Moskou op 14 december 2014 met de Russische luchtvaartmaatschappij Aeroflot, mist het echtpaar Leone zijn aansluitende vlucht van Moskou naar Rome. Met een beroep op EG-Verordening 261/04 ((Compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten) vordert het echtpaar dat Aeroflot wordt veroordeeld om een compensatie van € 600 per persoon te betalen. De kantonrechter en, in hoger beroep, de rechtbank te Catania wijzen de vordering toe. Volgens de rechtbank leent de EG-Verordening zich voor analogische toepassing. Corte di Cassazione (sez. III) 15 december 2020, no. 9474/21, dep. 9 april 2021 vernietigt. Art. 5 en 7 EG-Verordening 261/04 voorzien in een uitzonderlijke bescherming van de passagier, in de vorm van een recht op compensatie ongeacht het bewijs van het concrete bestaan van een schade en een oorzakelijk verband met een tekortkoming van de schuldenaar. Juist vanwege zijn uitzonderlijke aard is deze regeling alleen van toepassing binnen het beperkte gebied dat is beschreven in art. 3 van de verordening, of voor vluchten die vertrekken vanaf een luchthaven van een lidstaat of die een luchthaven van een lidstaat als eindbestemming hebben, indien de uitvoerende luchtvaartmaatschappij tot een land van de Unie behoort. De regeling leent zich niet voor een analoge toepassing.
Staking van eigen personeel is geen buitengewone omstandigheid. In de zomer van 2018 hebben pilotenvakbonden een collectieve overeenkomst met luchtvaartmaatschappij SAS opgezegd. In maart 2019 zijn onderhandelingen over een nieuwe cao gestart, maar deze onderhandelingen verlopen niet naar tevredenheid van de vakbonden, en zij roepen hun leden in Zweden, Denemarken en Noorwegen op te staken. De staking begint op 26 april 2019. Op 2 mei 2019 bereiken de vakbonden en SAS alsnog een akkoord en eindigt de staking. De staking dupeert ongeveer 380.000 passagiers; meer dan 4.000 SAS-vluchten worden geannuleerd. Een passagier die op 29 april 2019 van Malmö naar Stockholm had willen, draagt zijn eventuele rechten jegens SAS over aan Airhelp, die van SAS een vergoeding verlangt van € 250. SAS weigert te betalen: er is volgens haar sprake van een buitengewone omstandigheid die niet met redelijke maatregelen voorkomen had kunnen worden, omdat de eisen van de vakbonden buitensporig waren. De rechtbank te Attunda legt de zaak voor aan het Europese Hof. HvJEU 23 maart 2021, C-28/20 (Airhelp/SAS) beslist dat een stakingsactie die is begonnen na de oproep daartoe van een vakbond voor het personeel van een luchtvaartmaatschappij die een vlucht uitvoert, waarbij de voorwaarden van de nationale wettelijke regeling en in het bijzonder de daarin bepaalde aanzegtermijn worden geëerbiedigd, die ertoe dient de eisen van de werknemers van deze luchtvaartmaatschappij kracht bij te zetten en waarbij zich een personeelscategorie heeft aangesloten die nodig is voor de uitvoering van een vlucht, niet valt onder het begrip „buitengewone omstandigheid” in de zin van art. 5 lid 3 van EG-Verordening 261/2004.
Solidariteitsstaking is geen buitengewone omstandigheid. Op 20 oktober 2019 annuleert Eurowings een vlucht van Salzburg naar Berlijn vanwege een staking van haar cabinepersoneel, die wordt georganiseerd met het oog op de onderhandelingen met en de druk op moedermaatschappij Lufthansa. Een Oostenrijkse passagier maakt aanspraak op € 250 compensatie onder EU-verordening 261/2004. Maar Eurowings stelt dat er sprake is van een buitengewone omstandigheid. De staking had eerst betrekking op Lufthansa en is pas op 18 oktober 2019 uitgebreid tot Lufthansa-dochter Eurowings, en is pas op die dag spontaan verlengd tot middernacht. Eurowings heeft alles gedaan wat in haar macht lag om de negatieve gevolgen van de staking voor het geheel van op die dag geplande vluchten te beperken. Daarbij komt dat Lufthansa op 18 oktober 2019 heeft toegegeven aan de eisen en een loonsverhoging van 2% heeft afgekondigd, waarna de waarschuwingsstaking bij Lufthansa werd afgezegd, terwijl aan de staking bij Eurowings werd vastgehouden, hoewel die iedere grondslag ontbeerde. Het Bezirksgericht Salzburg wijst de vordering van de passagier af. Het Landesgericht Salzburg wendt zich tot het HvJEU. HvJEU 6 oktober 2021, C‑613/20 (Eurowings) overweegt dat er geen sprake is van een „buitengewone omstandigheid” als het gaat om een staking om eisen met betrekking tot loon of andere arbeidsvoorwaarden van werknemers kracht bij te zetten, die is begonnen na een oproep daartoe van een personeelsvakbond van de maatschappij die de vlucht uitvoert uit solidariteit met een staking tegen de moedermaatschappij waarvan eerstgenoemde maatschappij een van de dochterondernemingen is, waaraan wordt deelgenomen door een categorie personeel van de dochteronderneming waarvan de aanwezigheid noodzakelijk is om een vlucht uit te voeren, en die ondanks het bereiken van een akkoord met de moedermaatschappij langer duurt dan de organiserende vakbond aanvankelijk had aangekondigd.
Tijdige aankomst op het verkeerde vliegveld. Een passagier van Vueling heeft een ticket voor een vlucht van Milaan naar Parijs, op 11 juni 2018. Het vliegtuig moet om 21.00 uur uit Milaan vertrekken en om 22.30 uur landen op luchthaven Orly. Maar het vliegtuig vertrekt pas om 23.04 uur, en omdat Orly tussen 23.30 uur en 6.15 uur gesloten is, moet het vliegtuig uitwijken naar luchthaven Charles de Gaulle, waar het landt om 00.18 uur, dus met een vertraging van een uur en 48 minuten. Vueling weigert compensatie te betalen op basis van EG-Verordening 261/2004, omdat de passagier met minder dan drie uur vertraging in Parijs is aangekomen. De rechtbank stelt Vueling in het gelijk: de passagier toont niet aan dat hij vliegveld Orly met een vertraging van ten minste drie uur heeft bereikt en de onbereikbaarheid van vliegveld Orly vanwege de sluiting om 23.30 uur is voor Vueling een buitengewone omstandigheid. Maar Cour de cassation (1re civ.) 17 februari 2021, no. 19-21.362 kiest de zijde van de passagier. Wie met een vertraging van drie uur of meer zijn eindbestemming bereikt, heeft recht op een compensatie onder EG-Verordening 261/2004. Die eindbestemming is de bestemming die op het vliegticket staat, en bij een combinatie van vluchten de bestemming die op het ticket van de laatste vlucht staat. Het is aan de luchtvaartmaatschappij om te bewijzen dat de vertraging bij aankomst op de overeengekomen bestemming is te wijten aan buitengewone omstandigheden die niet hadden kunnen worden vermeden, zelfs als alle redelijke maatregelen waren genomen. Buitengewone omstandigheden zijn omstandigheden die door hun aard of oorsprong niet inherent zijn aan de normale uitoefening van het bedrijf van de luchtvaartmaatschappij en buiten haar macht vallen. De nachtsluiting van Orly ingevolge een ministerieel besluit van 4 april 1968 kan niet als een zodanige buitengewone omstandigheid worden aangemerkt.
Uit HvJEU 22 april 2021, C-826/19 (WZ/Austrian Airlines) blijkt dat de Cour de cassation juist heeft geoordeeld. Maar het HvJEU geeft de praktijk meer handvatten. Een passagier die op 21 mei 2018, om 18.35 met Austrian Airlines van Klagenfurt (Oostenrijk) via Wenen naar luchthaven Berlin Tegel vloog, had om 22.20 uur moeten landen. Maar in Wenen was zijn aansluitende vliegtuig ten gevolge van slecht weer met vertraging aangekomen, waardoor het ook met vertraging uit Wenen vertrok en niet meer op Berlin Tegel landen wegens het daar geldende verbod op nachtvluchten. De vlucht werd omgeleid naar luchthaven Berlin Schönefeld, waar het om 23.18 landde. De passagier maakte aanspraak op compensatie onder Verordening nr. 261/2004, op de grond dat Austrian niet had voldaan aan haar verplichting om de passagier vervoer van Berlin Schönefeld naar Berlin Tegel aan te bieden. Austrian Airlines wierp tegen dat de passagier zijn eindbestemming, Berlijn, met een vertraging van slechts 58 minuten had bereikt, dat hij zijn woning op 24 km van Berlin Schönefeld met een aanvullend vervoermiddel gemakkelijk had kunnen bereiken, en dat de vertraging het gevolg was van buitengewone omstandigheden. Het Oostenrijkse Landesgericht Korneuburg vraagt de opvatting van HvJEU. Het HvJEU beslist dat de passagier geen recht op compensatie heeft wegens annulering als een vlucht wordt omgeleid naar een luchthaven die dezelfde stad of regio bedient als de luchthaven waarvoor de passagier had geboekt. Wel heeft deze passagier in beginsel recht op compensatie als hij zijn eindbestemming minstens drie uur later bereikt dan het aankomsttijdstip dat de luchtvaartmaatschappij aanvankelijk had gepland. Om de duur van de vertraging van de passagier te bepalen, moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop de passagier na aanvullend vervoer hetzij de luchthaven waarvoor hij had geboekt daadwerkelijk heeft bereikt, hetzij de nabijgelegen bestemming die hij nader met de luchtvaartmaatschappij is overeengekomen. De luchtvaartmaatschappij moet de passagier uit eigen beweging aanbieden om de kosten te vergoeden van het vervoer naar de luchthaven waarvoor is geboekt of naar de andere met de passagier nader overeengekomen nabijgelegen bestemming. Als de luchtvaartmaatschappij deze verplichting niet nakomt heeft de passagier geen recht op compensatie in de vorm van een vast bedrag maar wel op terugbetaling van de uitgaven die, gelet op de omstandigheden van het geval, noodzakelijk, passend en redelijk blijken om het verzuim van de luchtvaartmaatschappij goed te maken. Het HvJEU beslist ook dat een luchtvaartmaatschappij die een vlucht uitvoert een beroep kan doen op een buitengewone omstandigheid die niet de vertraagde vlucht heeft getroffen maar een eerdere vlucht die met hetzelfde vliegtuig wordt uitgevoerd, mits er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze omstandigheid en de langdurige vertraging van de latere vlucht bij aankomst. De verwijzende rechter moet dit te beoordelen, waarbij hij met name rekening moet houden met de wijze waarop het vliegtuig door de luchtvaartmaatschappij wordt geëxploiteerd.
Bewijslastverdeling ter zake van de vertraging. BGH 9 september 2021, X ZR 94/20 overweegt dat de bewijslast van de stelling dat een vlucht vertraagd op de plaats van bestemming is gearriveerd, rust op de passagier. Als onzeker is of de vertraging meer dan drie uur was, moet de luchtvaartmaatschappij de relevante informatie daarover die haar ter beschikking staat, delen. Maar de maatschappij is niet verplicht om te documenteren wanneer de eerste deur van het vliegtuig werd geopend en de passagiers het vliegtuig konden verlaten.
Vervroeging is annulering. Reisregistratie kan boekingsbevestiging zijn. Luchtvaartmaatschappij Corendon Airlines vervroegt de vertrektijd van een vlucht van Düsseldorf naar Antalya op 18 mei 2018 met een uur en veertig minuten. De vlucht behoudt haar vluchtnummer. Drie passagiers missen de vervroegde vlucht omdat ze niet over de vervroeging zijn geïnformeerd. Stellende dat hun vlucht is geannuleerd in de zin van EG-Verordening 261/2004, vorderen ze voor het Amtsgericht Düsseldorf compensatie. Het Amtsgericht oordeelt dat hier geen sprake is van annulering, maar het Landgericht Düsseldorf besluit een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJEU.
Passagiers van Azurair overkomt iets soortgelijks. Hun vlucht van 15 juli 2018 van Düsseldorf naar Antalya komt zo’n dertien uur later aan dan in hun “reisregistratie” staat, hun retourvlucht vertrekt bijna zeven uur eerder dan volgens de “reisregistratie”. Een ticket in de zin van de verordening is niet afgegeven. Een passagier vordert compensatie, maar Azurair werpt tegen dat het vluchtschema overeenkomt met de gegevens die zij in de „reisbevestiging/rekening” van 22 januari 2018 aan touroperator Alltours Flugreisen GmbH heeft meegedeeld. Het Amtsgericht Düsseldorf wijst de vordering van de passagier af op de grond dat de „reisregistratie” geen boekingsbevestiging in de zin van EG-Verordening 261/2004 is, aangezien ze duidelijk vermeldt dat het slechts om voorlopige vluchttijden gaat. Ook hier besluit het Landgericht prejudiciële vragen te stellen.
In een derde zaak is een vlucht van Eurowings van Hamburg naar Palma de Mallorca met zo’n 11 uur vertraagd ten opzichte van de tijd die staat vermeld in de “reisregistratie” die aan de passagiers is uitgereikt. In deze zaak heeft het Amtsgericht Düsseldorf wél geoordeeld dat de “reisregistratie” moet worden aangemerkt als een boekingsbevestiging in de zin van EG-Verordening 261/2004. Als Eurowings appelleert, besluit het Landgericht Düsseldorf opnieuw een prejudiciële vraag te stellen.
HvJEU 21 december 2021, C‑146/20, C‑188/20 en C-196/20 (Corendon/Azurair/Eurowings) beslist dat een passagier beschikt over een „bevestigde boeking”, wanneer de contracterende touroperator in een „ander bewijs” in de zin van artikel 2, onder g, van de Verordening toezegt om deze passagier te vervoeren met een bepaalde vlucht die is aangeduid met de plaats van vertrek, de bestemming, de vertrek- en aankomsttijden en het vluchtnummer, zelfs wanneer deze touroperator van de betrokken luchtvaartmaatschappij geen bevestiging van de vertrek- en aankomsttijden van deze vlucht heeft ontvangen. Een luchtvaartmaatschappij kan ten aanzien van een passagier worden aangemerkt als „luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert” als die passagier met een touroperator een overeenkomst heeft gesloten voor een specifieke vlucht van die luchtvaartmaatschappij, zonder dat die luchtvaartmaatschappij het vluchtschema heeft bevestigd of zonder dat de touroperator voor deze passagier een stoel heeft gereserveerd bij diezelfde luchtvaartmaatschappij. De geplande aankomsttijd van een vlucht kan voor de toepassing van de krachtens art. 7 van de Verordening verschuldigde compensatie blijken uit een „ander bewijs” in de zin van art. 2, onder g, van de Verordening dat een touroperator aan een passagier heeft verstrekt. Een vlucht wordt geacht te zijn „geannuleerd” wanneer de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert deze vlucht met meer dan één uur vervroegt. Art. 7 lid 2 is niet van toepassing op de situatie waarin de aankomsttijd van een vervroegde vlucht binnen de in die bepaling gestelde grenzen valt. De aan de passagier vóór het begin van de reis over de vervroeging van de vlucht verstrekte informatie een aanbod voor een „alternatief reisplan” vormen. De luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert, is verplicht om de passagier te informeren over de exacte naam en het exacte adres van het bedrijf waarbij hij op grond van art. 7 van Verordening 261/2004 compensatie kan vorderen en over de stukken die hij in voorkomend geval bij zijn compensatieverzoek moet voegen, maar deze luchtvaartmaatschappij is niet verplicht om de luchtreiziger in kennis te stellen van het exacte compensatiebedrag dat hij eventueel kan verkrijgen.
Informatie over annulering. Ook HvJEU 21 december 2021, C-263/20 (Laudamotion) beslist dat een vlucht wordt geacht te zijn „geannuleerd” wanneer de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert, haar met meer dan één uur vervroegt. De passagier die een vlucht heeft geboekt via een tussenpersoon, wordt geacht niet te zijn geïnformeerd over de annulering van deze vlucht wanneer de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert de informatie over de annulering weliswaar ten minste twee weken vóór de geplande vertrektijd (vgl. art. 5 lid 1 onder c EG-Verordening 261/2004) heeft meegedeeld aan deze tussenpersoon, maar de tussenpersoon de passagier niet binnen de termijn van twee weken in kennis heeft gesteld van deze annulering en de passagier deze tussenpersoon niet uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven om de informatie te ontvangen die wordt meegedeeld door de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert.
Uitstel van vertrektijd is geen annulering. Negen dagen voor het vertrek van hun vlucht van Düsseldorf naar Antalya informeert Corendon haar passagiers dat de geplande vertrektijd van 13.20 is verschoven naar 16.10 uur, dat is 2 uur en 50 minuten later. Op de dag zelf, 18 mei 2019, vertrekt de vlucht ook nog eens met 50 minuten vertraging. Twee passagiers vorderen compensatie à € 400 per persoon. Het Landgericht Düsseldorf vraag het HvJEU of hier sprake is van een annulering. HvJEU 21 december 2021, C-395/20 (Corendon Airlines) beantwoordt de vraag ontkennend. Een vlucht wordt niet geacht te zijn „geannuleerd” in de zin van EG-Verordening 261/2004 wanneer de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert de vertrektijd van deze vlucht met minder dan drie uur uitstelt, zonder de vlucht anderszins te wijzigen.
Internationaal privaatrecht
Gelijke rechten van echtgenoten. Een vrouw met de Franse en Algerijnse nationaliteit en een man met de Algerijnse nationaliteit zijn in Algerije getrouwd, buiten gemeenschap van goederen. Zij wonen aanvankelijk in Algerije, maar verhuizen in 2009 naar Vénissieux (bij Lyon), waar de vrouw op eigen naam een woonhuis koopt. Op 4 juli 2017 spreekt de rechtbank te Hussein Dey (Algerije) op verzoek van de vrouw de echtscheiding uit. Vervolgens vordert de vrouw dat de man wordt veroordeeld het huis in Vénissieux te verlaten en een verblijfsvergoeding te betalen tot het moment waarop hij de woning daadwerkelijk verlaat. Tot verweer voert de man aan dat de echtscheiding in Frankrijk niet kan worden erkend omdat dit in strijd zou zijn met art. 5 van het zevende protocol bij het EVRM, dat voorziet in gelijke rechten en verantwoordelijkheden van civielrechtelijke aard voor echtgenoten, zowel onderling als in hun betrekkingen met hun kinderen, wat betreft het huwelijk, tijdens het huwelijk en bij de ontbinding ervan. De Algerijnse echtscheidingsbeschikking is gebaseerd op art. 54 van het Algerijnse Familiewetboek, dat de gehuwde vrouw de bevoegdheid verleent om zonder toestemming van haar echtgenoot van hem te scheiden door betaling van een bedrag waarvan de hoogte in geval van onenigheid daarover door de rechter wordt bepaald, tot maximaal de waarde van de bruidsschat geraamd op de datum van de uitspraak. Art. 54 wijkt af van art. 48 van het Algerijnse Familiewetboek, voorziet in een bevoegdheid van de gehuwde man om zonder meer de echtscheiding te verzoeken; behoudens in geval van misbruik van recht kan de man geen betalingsverplichting worden opgelegd. Cour de cassation (1re civ.) 17 maart 2021, no. 20-14.506 verwerpt het standpunt van de man. Wanneer een echtscheidingsbeslissing in het buitenland is uitgesproken op grond van een wet die aan een van de echtgenoten, omdat hij of zij tot het ene of het andere geslacht behoort, geen gelijke toegang tot echtscheiding toekent, is de erkenning daarvan niet in strijd met de internationale openbare orde, wanneer zij wordt ingeroepen door de echtgenoot voor wie de minst gunstige regels gelden, de procedure die tot de beslissing heeft geleid niet het gevolg is van fraude, en de andere echtgenoot zijn rechten heeft kunnen doen gelden. De man heeft voor de Algerijnse rechtbank verweer kunnen voeren en nergens blijkt uit dat de echtscheidingsbeslissing op fraude is gebaseerd. De beslissing is dus niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel van de echtgenoten bij de ontbinding van het huwelijk, en haar erkenning stuit dus niet af op de internationale openbare orde.
Rome II is van openbare orde. Ingevolge art. 6 van Verordening Rome II wordt de niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een daad van oneerlijke concurrentie, beheerst door het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen of de collectieve belangen van de consumenten worden geschaad of dreigen te worden geschaad. In een Franse cassatieprocedure constateert de Cour de cassation dat de Cour d’appel de Paris met toepassing van Frans recht een vordering van € 3 miljoen heeft toegewezen wegens oneerlijke concurrentie die is gepleegd in Egypte. Over de toepassing van het Franse recht wordt niet geklaagd, maar Cour de cassation (1re civ.) 26 mei 2021, no. 19-15.102 casseert ambtshalve: omdat art. 6 van Verordening Rome II van openbare orde is, had de Cour d’appel daaraan ambtshalve toepassing moeten geven. Deze beslissing kan naar Nederlands recht anders uitvallen. De Nederlandse appelrechter dient weliswaar recht van openbare orde buiten het door de grieven ontsloten gebied toe te passen, maar hij mag daarbij niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen treden. Zie HR 26 februari 2016, NJ 2017/214 (Ebecek/Trudo) en, met betrekking tot internationale bevoegdheid HR 17 april 2015, NJ 2015/453 (NRSL/Kompas). In het laatste arrest overwoog de Hoge Raad ook dat de appelrechter de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter ambtshalve moet onderzoeken als geen van de partijen zich over de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten. Dat betekent dat van belang is of de internationale bevoegdheid of het toepasselijke recht voorwerp van een rechterlijke beslissing in eerste aanleg is. Als dat niet het geval is, moet de appelrechter alsnog ambtshalve de bevoegdheid respectievelijk het toepasselijke recht onderzoeken en vaststellen. Maar als de rechter in eerste aanleg wel uitdrukkelijk over zijn bevoegdheid respectievelijk het toepasselijke recht heeft beslist, kan de appelrechter daarover niet ambtshalve nogmaals oordelen als niet een grief tegen die beslissing is gericht en er evenmin een grief is aangevoerd die in hoger beroep de rechtsstrijd over internationale bevoegdheid dan wel toepasselijk recht ontsluit. De appelrechter zal dan dus moeten uitgaan van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het in eerste aanleg toepasselijk geachte recht.
Huwelijkssluiting door vertegenwoordigers. Een Duitse vrouw en een Syrische man zijn getrouwd in de deelstaat Baja California in Mexico. Hun huwelijk is aldaar in hun afwezigheid tot stand gebracht door twee Mexicaanse vertegenwoordigers. De man en vrouw kennen die vertegenwoordigers niet, maar hebben hen een volmacht verstrekt, verleden ten overstaan van een Duitse notaris, om namens hen een huwelijksovereenkomst te sluiten. Daarna is aan de man en vrouw een gewaarmerkt uittreksel uit het Mexicaanse huwelijksregister verstrekt. De ambtenaar van de burgerlijke stand weigert het huwelijk te erkennen, en krijgt gelijk van het Amstsgericht Meiningen. Maar het Oberlandesgericht Jena vindt dat het huwelijk erkend kan worden omdat het naar het toepasselijke art. 47 van de Código Civil Para El Estado Libre Y Soberano de Baja California Sur rechtsgeldig tot stand is gekomen en de erkenning van het huwelijk niet in strijd komt met de Duitse openbare orde. BGH 29 september 2021, XII ZB 309/21 sluit zich bij die beslissing aan en verwerpt het beroep van de ambtenaar van de burgerlijke stand.
Vreemd recht in strijd met de Nederlandse openbare orde. Een Iraanse vrouw en man zijn in 1989 naar Iraans recht getrouwd en bij huwelijkse voorwaarden op rechtsgeldige wijze overeengekomen dat de man, als hij de echtscheiding verzoekt en deze niet een gevolg is van immoreel gedrag van of niet-nakoming van echtelijke verplichtingen door de vrouw, de helft van zijn aanwinst/bezittingen of van gelijke waarde die hij gedurende het huwelijk met haar verdiend heeft, kosteloos aan de vrouw overdraagt. De vrouw en man hebben later ook de Nederlandse nationaliteit verworven. De vrouw dient bij de rechtbank Den Haag een echtscheidingsverzoek in en stelt dat de huwelijkse voorwaarde wegens strijd met de Nederlandse openbare orde buiten toepassing moet blijven en dat zij daarom recht heeft op de helft van het huwelijkse vermogen van de man. De man stelt dat onverenigbaarheid van een huwelijkse voorwaarden met de Nederlandse openbare orde tot gevolg heeft dat de huwelijkse voorwaarden in hun geheel buiten toepassing blijven, zodat partijen terugvallen op het wettelijke stelsel van Iran van algehele scheiding van goederen. De rechtbank spreekt de echtscheiding uit, overweegt dat het Iraanse recht op het huwelijksvermogensregime van toepassing is en beslist dat er naar Iraans recht in beginsel niets tussen partijen moet worden verdeeld. De vrouw appelleert en het hof Den Haag besluit prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1721 overweegt als volgt. Art. 10:6 BW bepaalt dat het (geschreven of ongeschreven) vreemde recht dat ingevolge het Nederlandse conflictenrecht van toepassing is, niet wordt toegepast voor zover toepassing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde, dat wil zeggen met fundamentele waarden en beginselen van de Nederlandse rechtsorde, zoals wanneer het vreemde recht inbreuk maakt op een van de grondrechten die zijn verankerd in de Grondwet, het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waaronder het recht op gelijke behandeling, het recht op toegang tot de rechter en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Vreemd recht is naar zijn inhoud in strijd met de openbare orde als de grenzen van wat naar Nederlandse opvattingen voor een wetgever behoorlijk en geoorloofd is, worden overschreden. Dergelijk vreemd recht kan in Nederland niet worden toegepast. Vreemd recht moet ook buiten toepassing blijven indien het zou leiden tot een gevolg dat naar Nederlandse opvattingen niet kan worden geduld. Dan spelen de omstandigheden van het geval een belangrijke rol, met name de betrokkenheid van Nederland, in die zin dat eerder sprake kan zijn van strijd met de openbare orde naarmate de Nederlandse betrokkenheid groter is. Aan een rechtshandeling die door een partij of door partijen is verricht in overeenstemming met vreemd recht en volgens dat vreemde recht rechtsgeldig is, kan in Nederland rechtsgevolg worden onthouden voor zover het toekennen van rechtsgevolg aan die rechtshandeling tot een resultaat leidt dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. In deze zaak moet worden onderzocht in hoeverre aan de bepaling in de huwelijkse voorwaarden van de man en vrouw in Nederland rechtsgevolg moet worden onthouden op de grond dat zij tot een resultaat leidt dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Een (naar het toepasselijke vreemde recht rechtsgeldig overeengekomen) bepaling in huwelijkse voorwaarden die een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak afhankelijk stelt van het antwoord op de vraag welke echtgenoot de echtscheiding heeft verzocht, kan kennelijk onverenigbaar zijn met de openbare orde omdat zij onderscheid maakt tussen de echtgenoten in de fase voorafgaand aan de indiening van een verzoek tot echtscheiding en kan leiden tot een beperking van het recht op toegang tot de rechter van de desbetreffende echtgenoot, maar daarbij komt mede betekenis toe aan de overige feiten en omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder de mate van betrokkenheid van Nederland bij dat geval. Een (naar het toepasselijke vreemde recht rechtsgeldig overeengekomen) bepaling in huwelijkse voorwaarden die een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak van een van de echtgenoten afhankelijk stelt van het antwoord op de vraag of die echtgenoot schuld heeft aan de echtscheiding door te weigeren de huwelijkse verplichtingen na te komen of vanwege immoreel gedrag, kan eveneens kennelijk onverenigbaar zijn met de openbare orde omdat zij onderscheid maakt tussen de echtgenoten en kan leiden tot een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de desbetreffende echtgenoot, maar ook hier komt mede betekenis toe aan de overige feiten en omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder de mate van betrokkenheid van Nederland bij dat geval. Met inachtneming van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder de mate van betrokkenheid van Nederland bij dat geval, moet worden beoordeeld of de onderhavige bepaling in de huwelijkse voorwaarden kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Omdat het vreemde recht slechts niet wordt toegepast voor zover toepassing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde, worden alleen die onderdelen van het vreemde recht getroffen die kennelijk onverenigbaar zijn met de openbare orde. Hetzelfde geldt indien aan een in overeenstemming met het toepasselijke vreemde recht en volgens dat recht rechtsgeldig verrichte rechtshandeling in Nederland rechtsgevolg moet worden onthouden op de grond dat deze tot een resultaat leidt dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Het buiten toepassing blijven van bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, op de grond dat zij leiden tot een resultaat dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde, heeft dus op zichzelf niet tot gevolg dat die huwelijkse voorwaarden ook voor het overige buiten toepassing blijven.
1. Burgerlijk procesrecht
Fundamentele beginselen
De redelijke termijn. Een man vordert schadevergoeding in verband met het feit dat de procedure die hij in eerste aanleg heeft gevoerd, langer dan twintig jaar heeft geduurd. Zijn vordering wordt in hoger beroep afgewezen, op de grond dat de uitkomst van de procedure in eerste aanleg juist is. Corte di Cassazione (sez. II) 22 oktober 2020, n. 1606/21; depositata il 26 gennaio vernietigt: bij de beantwoording van de vraag om iemand recht heeft op een schadeloosstelling in verband met de onredelijke duur van de procedure waarin hij was betrokken, speelt de uitkomst van de procedure geen rol. De vraag moet uitsluitend beantwoord worden aan de hand van de duur van de procedure.
Hoor en wederhoor. Bij voorlopige voorziening van 23 november 2012 wordt op verzoek van een aantal aandeelhouders in twee vennootschappen een voorlopige bewindvoerder aangesteld. Op verzoek van deze voorlopige bewindvoerder wordt bij voorlopige voorziening van 13 februari 2012 een accountant aangesteld die hem moet assisteren ; bij voorlopige voorziening van 26 april 2014 wordt deze accountant vervangen. Op 27 november 2012 vraagt de bewindvoeder verlenging van zijn benoeming tot 22 november 2014, en daarna volgt een verlenging met nog eens zes maanden. De voormalige beheerder van de vennootschappen vraagt dan om intrekking van de voorzieningen. Dit verzoek wordt verworpen. In cassatie klaagt de voormalige beheerder onder meer dat de voorzieningenrechter op haar verzoek tot intrekking van de voorzieningen had moeten nagaan, zelfs ambtshalve, of het in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd was geweest dat de voorlopige voorzieningen waren gewezen zonder haar daarover te horen en dat hij ten onrechte geen omstandigheden had vastgesteld die rechtvaardigen dat de maatregelen zonder tegenspraak werden genomen, Cour de cassation (3e civ.) 21 januari 2021, no. 19-20.801 geeft de voormalige beheerder gelijk. De rechter bij wie een verzoek tot intrekking van een voorziening wordt ingediend, is ambtshalve gehouden te onderzoeken of het verzoek en de voorziening die op basis daarvan is uitgevaardigd, de omstandigheden uiteenzetten die rechtvaardigen dat de voorziening ex parte wordt getroffen.
Eerder wezen wij al op de beslissing van het Hof van Cassatie 4 september 2020, C.20.0045.N , dat weliswaar in geval van volstrekte noodzakelijkheid op een eenzijdig verzoekschrift kan worden beslist, maar alleen indien de omstandigheden zo uitzonderlijk zijn dat ze rechtvaardigen dat in de beginfase van de procedure aan het recht op tegenspraak afbreuk wordt gedaan, en deze omstandigheden gemotiveerd door de rechter worden beoordeeld, rekening houdend met de gerechtvaardigde belangen van de betrokkenen. Gelet op de rechtspraak van de Cour de cassation en het Hof van Cassatie denken wij dat de Nederlandse praktijk waarin na mager gemotiveerde verzoeken, zonder motivering ex parte verlof pleegt te worden verleend tot het treffen van conservatoire maatregelen, en de wederpartij is aangewezen op het kort geding van art. 705 Rv, op gespannen voet met art. 6 EVRM: de voorzieningenrechter zou in zijn beschikking moeten (kunnen) motiveren waarom hij vindt dat de conservatoire maatregel redelijk en proportioneel is en van het horen van de wederpartij moet worden afgezien.
Terugwerkende beperking van de toegang tot de rechter. Tijdens de eerste golfoorlog (1990-1991) heeft Koeweit Jordaans-Palestijnse inwoners uitgezet naar Jordanië. Een vereniging trekt zich hun belangen aan, en probeert onder andere Koeweit te doen veroordelen tot het betalen van schadevergoeding. Op 20 december 2001 maakt de vereniging gebruik van de mogelijkheid in België om als civiele partij een strafrechtelijke procedure te starten, in dit geval tegen 74 gezagsdragers in Koeweit, op grond van de stelling dat de uitzettingen een ernstige schending van internationaal humanitair recht is geweest. In de loop van deze procedure wordt in België de wet van 5 augustus 2003 ingevoerd, op grond waarvan het voor de leden van de vereniging met terugwerkende kracht onmogelijk wordt om in België een strafrechtelijke procedure wegens schending van internationaal humanitair recht te voeren als België of inwoners van België daar niet bij betrokken zijn. De Belgische rechter wordt onbevoegd geacht om kennis te nemen van de strafrechtelijke vordering van de vereniging. EHRM 16 maart 2021, no. 45187/12 (Hussein/België) ziet in de invoering met terugwerkende kracht van de wet van 5 augustus 2003 geen schending van art. 6 EVRM. Het recht op toegang tot de rechter is niet absoluut en de wet van 5 augustus 2003 heeft een legitiem doel gediend. In het licht van dat doel is de onbevoegdheid van de Belgische rechter niet disproportioneel.
Recht op het laatste woord? De onderneming Groupement forestier développement durable (le GFDD) wordt op 19 december 2014 failliet verklaard. De curator van de onderneming vordert dat de bestuurder van de onderneming eveneens failliet wordt verklaard, althans dat hem wordt verboden een onderneming te besturen. Het laatstbedoelde verbod wordt toegewezen. In cassatie voert de bestuurder aan dat de eisen van een eerlijk proces impliceren dat in geval van oplegging van een sanctie de belanghebbende, althans diens advocaat, het laatste woord heeft. Uit de beslissing zou moeten blijken dat deze eis is gerespecteerd. Omdat hiervan in het onderhavige geval geen sprake is, zou art. 6 EVRM zijn geschonden. Cour de cassation (com.) 29 september 2021, n° 19-25.112 verwerpt de klacht. Uit art. 6 EVRM volgt niet dat degene tegen wie een professionele sanctie wordt gevorderd voor sluiting van het debat het laatste woord moet worden gegeven.
Prejudiciële vragen. In een procedure over de aanbesteding van een schoonmaakovereenkomst tussen Consorzia Italian Management en de Italiaanse Spoorwegen heeft de Italiaanse Raad van State twee prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie gesteld. HvJEU 19 april 2018, C-561/19 heeft de eerste vraag gedeeltelijk beantwoord en gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard, en de tweede vraag niet ontvankelijk verklaard. Daarna heeft de Raad van State een mondelinge behandeling belegd. In de memorie die Consorzia Italian Management voorafgaand aan de mondelinge behandeling indient, verzoekt zij de Raad van State om een aantal nieuwe prejudiciële vragen te stellen. De Raad van State leidt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie af dat hij verplicht is om aan dit verzoek gevolg te geven omdat er tegen zijn beslissing geen rechtsmiddel openstaat en er voor hem een vraag over de uitlegging van het Unierecht wordt opgeworpen. Tegelijkertijd signaleert de Raad van State het bezwaar van mogelijk misbruik van procesrecht, en vraagt hij zich af of hij van zijn verwijzingsplicht kan afzien als het voorstel om prejudiciële vragen te stellen niet bij aanvang van de instantie is gedaan, maar later, met name nadat de zaak een eerste keer in beraad is geweest of nadat de nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet reeds een eerste verzoek om een prejudiciële beslissing heeft ingediend, of indien daardoor het voorwerp van het geding verandert. Maar HvJEU 6 oktober 2021, C-561/19 (Consorzia Italian Management/Rete Ferroviaria Italiana) biedt de nationale rechter nauwelijks ruimte. Als zijn beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, moet hij voldoen aan zijn verplichting om een voor hem opgeworpen vraag over de uitlegging van het Unierecht aan het HvJEU voor te leggen, tenzij hij vaststelt dat deze vraag niet relevant is, dat de betrokken bepaling van het Unierecht reeds door het Hof is uitgelegd, of dat de juiste uitlegging van het Unierecht zo evident is dat redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kan bestaan. De nationale rechter wordt niet van deze verplichting ontheven op de enkele grond dat hij het Hof in dezelfde zaak al om een prejudiciële beslissing heeft verzocht. Hij kan ervan afzien om het Hof een prejudiciële vraag te stellen om redenen van niet-ontvankelijkheid die eigen zijn aan de procedure bij hem, mits hij het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel in acht neemt.
Rechtsmacht, bevoegdheid en immuniteit
Internationaal bevoegdheidsrecht is van openbare orde. HR 12 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:230 (First Curaçao International Bank/X) herhaalt dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn, zodat de rechter – zowel die in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep – gehouden is ambtshalve de internationale rechtsmacht aan een onderzoek te onderwerpen, waarbij hij zich niet mag beperken tot de stellingen van de eisende of verzoekende partij, maar ook acht moet slaan op alle hem ter beschikking staande gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en, in voorkomend geval, op de stellingen van de verwerende partij (HR 17 april 2015, NJ 2015/453; HR 14 april 2017, NJ 2017/418; HR 12 april 2019, NJ 2019/260; HR 29 maart 2019, NJ 2019/259. In casu leidt dat tot vernietiging van het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, waarin onvoldoende is gemotiveerd waarom de Curaçaose rechter ten dele geen rechtsmacht zou hebben.
Toepasselijkheid EEX-Vo. Cour de cassation (civ. 1re) 12 mei 2021, no. 19-19.531 overweegt dat de EEX-Verordening (44/2001/EG) ingevolge art. 66 lid 1 daarvan alleen van toepassing is op gerechtelijke procedures die zijn ingesteld na haar inwerkingtreding (zie art. 76 van de verordening: 1 maart 2002). Ten aanzien van Hongarije, dat op 1 maart 2004 is toegetreden tot de Europese Unie, betekent art. 66 lid 1 dat de verordening niet van toepassing is op een gerechtelijke procedure die vóór 1 maart 2004 bij een Hongaarse rechtbank is aangespannen. Het arrest van de Cour d’appel de Paris dat de verordening had toegepast in een alimentatiegeschil (art. 5 lid 2 EEX-Vo) samenhangend met een echtscheiding die in 2002 in Hongarije was uitgesproken, wordt daarom vernietigd. Zie in dit verband ook HvJEU 21 juni 2021, C-514/10 (Wolf/SEWAR) met betrekking tot Tsjechië.
Een grensoverschrijdend geschil. Een Bulgaarse vrouw die in Sofia woont, beschikt over een vergunning tot verblijf in Spanje, waar zij werkzaamheden verricht voor het Bulgaarse consulaat-generaal, bestaande uit het in ontvangst nemen en beheren van dossiers die Bulgaren bij het consulaat-generaal indienen. Ze dagvaardt het consulaat-generaal voor de rechtbank te Sofia en vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat tussen haar en het consulaat-generaal een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en het consulaat-generaal veroordeelt om aan haar 120 gemiste vakantiedagen te compenseren. Het consulaat-generaal betwist dat de Bulgaarse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de vordering; de zaak zou moeten worden voorgelegd aan de rechter te Spanje, waar de vrouw haar werkzaamheden verricht. De rechtbank vraagt zich af over het geschil wel een grensoverschrijdend karakter heeft, nu het geding betrekking heeft op een Bulgaarse werknemer en een Bulgaarse werkgever en hun rechtsverhouding nauw verband houdt met de Republiek Bulgarije, en in de Bulgaarse wet uitdrukkelijk is bepaald dat geschillen over overeenkomsten tussen een in het buitenland gevestigde Bulgaarse werkgever en een Bulgaarse onderdaan die in het buitenland werkt, slechts door de Bulgaarse rechters kunnen worden onderzocht. HvJEU 3 juni 2021, C-280/20 beslist evenwel dat Verordening Brussel I-bis van toepassing is ter bepaling van de internationale bevoegdheid van de gerechten van een lidstaat om kennis te nemen van een geschil tussen een werknemer van een lidstaat die geen werkzaamheden verricht waarmee openbaar gezag wordt uitgeoefend en een consulaire instantie van diezelfde lidstaat die op het grondgebied van een andere lidstaat is gevestigd.
Cessie van een vordering op een buitenlandse verzekeraar. Nadat bij een aanrijding in Polen zijn auto beschadigd is geraakt, huurt de eigenaar een vervangende auto bij een Poolse garage. Ter betaling van de huurkosten cedeert hij aan de garage zijn vordering op de aansprakelijkheidsverzekeraar van de aansprakelijke partij, dat is de Deense verzekeraar Gefion. De garage cedeert deze vordering op haar beurt aan CNP, die de Poolse vennootschap Polins, die in Polen de belangen van Gefion behartigt, verzoekt om de huurkosten aan haar te vergoeden. Omdat haar vordering slechts gedeeltelijk wordt voldaan, start CNP een procedure bij de rechtbank in Bialystok (Polen), die een betalingsbevel ten laste van Gefion uitvaardigt. Daarop maakt Gefion een verzetprocedure aanhangig, waarin zij de bevoegdheid van de Poolse rechter betwist. CNP zou namelijk niet de hoedanigheid hebben van verzekeringnemer, verzekerde of begunstigde in de zin van artikel 11 lid 1, onder b Brussel I-bis en haar vordering dus niet kunnen instellen bij een rechterlijke instantie van een andere lidstaat dan die waar de verzekeraar gevestigd is. Bovendien zou degene die beroepsmatig vorderingen op het gebied van verzekeringsuitkeringen int, niet op de grond dat hij bij overeenkomst in dergelijke vorderingen is gesubrogeerd, in aanmerking komen voor de bijzondere bescherming die wordt geboden door art. 10-16 Brussel I-bis (HvJEU 31 januari 2018, C-106/17 (Hofsoe)). CNP werpt tegen dat Gefion is opgenomen op de lijst van verzekeringsmaatschappijen van de EU/EVA-lidstaten die zijn aangemeld bij de Poolse financiële toezichthouder, dat Gefion in Polen polissen verkoopt en dat het onaanvaardbaar zou zijn dat degene die van een verkeersslachtoffer een vordering overneemt, niet in staat zou zijn om vergoeding van de schade te vorderen voor de rechterlijke instantie van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. De rechtbank stelt daarop prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie. HvJEU 20 mei 2021, C-913/19 beslist dat art. 13 lid 2 Brussel I-bis niet van toepassing is op een geschil als dat tussen CNP en Gefion, zodat de bevoegdheid om kennis te nemen van een dergelijk geschil mede is te baseren op art. 7 lid 2 dan wel art. 7 lid 5 Brussel I-bis. Een vennootschap die in een lidstaat op grond van een overeenkomst met een in een andere lidstaat gevestigde verzekeringsmaatschappij namens en voor rekening van deze verzekeringsmaatschappij in het kader van de verzekering tegen de wettelijke aansprakelijkheid van houders van motorrijtuigen schadeclaims afwikkelt, moet worden beschouwd als een filiaal, een agentschap of enige andere vestiging in de zin van art. 7 lid 5 Brussel I-bis, als deze vennootschap zich naar buiten duurzaam manifesteert als het verlengstuk van de verzekeringsmaatschappij, en beschikt over een eigen directie en materiële uitrusting, zodat zij zaken kan doen met derden zonder dat die zich rechtstreeks tot de verzekeringsmaatschappij hoeven te wenden.
Voorlopige voorzieningen. Volgens art. 35 Brussel I-bis kunnen in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen bij de gerechten van die lidstaat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. De bepaling heeft blijkens HvJEG 26 maart 1992, C-261/90 (Reichert/Dresdner Bank) en HvJEG 17 november 1998, C-391/95 (Van Uden/Deco-Line) het oog op maatregelen die bedoeld zijn om een feitelijke of juridische situatie te handhaven, ter bewaring van rechten waarvan de erkenning wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennisneemt. Volgens HvJEG 28 april 2005, C-104/03 (St. Paul Dairy Industrues/Unibel) heeft art. 35 Brussel I-bis niet het oog op het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, dat tot doel heeft de verzoeker in staat te stellen te bepalen of een eventuele vordering opportuun is, de rechtsgrondslag van die vordering te bepalen en de relevantie te beoordelen van de middelen die in dat verband kunnen worden aangevoerd.
Bij overeenkomst van 30 juli 2012 hebben de Franse Ouragan Films Sarl en Saint Thomas Productions Sas aan het Duitse Koch Films GmbH exclusieve distributierechten verleend ter zake van verschillende films. In deze overeenkomst is het Landgericht München aangewezen als de rechter die in eerste aanleg kennisneemt van geschillen tussen partijen. Nadat tussen partijen een geschil is ontstaan over de nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst, vraagt Koch haar beide wederpartijen om documenten die de realiteit bewijzen van het budget dat voor de productie van de films is uitgetrokken. Vervolgens wijst op haar verzoek de handelsrechtbank van Salon-de-Provence een deurwaarder aan die bij Ouragan en Saint Thomas onderzoek moet doen en gegevens moet veiligstellen. Ouragan en Saint Thomas vorderen dat de opdracht aan de deurwaarder ongedaan wordt gemaakt. De Cour d’appel d’Aix-en-Provence wijst deze vordering toe. Volgens haar is de Franse rechter niet bevoegd om de desbetreffende maatregel te gelasten, nu deze uitsluitend strekt ter voorbereiding van een eventuele procedure voor de Duitse rechter en slechts een bewijsfunctie in het kader van die procedure vervult. Maar Cour de cassation (1re civ.) 27 januari 2021, no. 19-16.917, vernietigt de beslissing, omdat de Cour d’appel niet heeft onderzocht of de verzochte maatregel niet evengoed ertoe strekte om bewijs van feiten veilig te stellen waarvan de uitkomst van het bodemgeschil tegen Ouragan en Saint Thomas kon afhangen.
Bevoegdheid ter zake van een vordering tot betaling van parkeergeld. Handelsvennootschap Obala is opgericht door de Kroatische stad Zadar, ten behoeve van de inning van de parkeergelden. Op 30 juni 2012, om 13.02 uur, stelt Obala vast dat op een parkeerplaats in Zohar een auto staat waarvoor geen parkeergeld is betaald. Op verzoek van 20 februari 2017 leidt Obala bij een notaris in Kroatië tegen de Sloveense eigenaar NLB Leasing een procedure van gedwongen tenuitvoerlegging in ter inning van de kosten van een parkeer-dagkaart. De notaris vaardigt op 8 maart 2017 een dwangbevel uit tot betaling van 84 HRK (Kroatische kuna, ca. € 11), voor de parkeer-dagkaart, 1 235 HRK (ca. € 165) voor de in het kader van de procedure gemaakte kosten en 506,25 HRK (ca. € 67) voor de te verwachten proceskosten. Voor de kennisgeving van het dwangbevel aan NLB Leasing baseert de notaris zich op art. 14 EG-Verordening 1393/2007 (Betekening en kennisgeving van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of handelszaken): hij stuurt een aangetekend schrijven met ontvangstbevestiging. NLB Leasing tekent verzet aan tegen het bevel. De rechtbank in Pazin, Kroatië, verklaart het dwangbevel nietig wat de gedwongen tenuitvoerlegging ervan betreft, maar acht zich verder onbevoegd om kennis te nemen van het verzet van NLB Leasing en verwijst de zaak naar de rechtbank te Zadar, Kroatië, die zich eveneens onbevoegd ach en het negatieve bevoegdheidsconflict voorlegt aan het Hof van beroep te Zagreb. Dat hof schuift de zaak door naar het HvJEU. HvJEU 25 maart 2021, C‑307/19 (Obala i lučice/NLB Leasing) beslist dat een vordering die strekt tot inning van het voor een dagkaart verschuldigde parkeergeld wegens parkeren op een afgebakende parkeerplaats op de openbare weg, en die is ingesteld door een vennootschap die door een territoriaal lichaam gemachtigd is om dergelijke parkeerplaatsen te beheren, een vordering is als bedoeld in art. 1 lid 1 EU-Verordening 1215/2012. Deze vordering is niet een vordering wegens huur, verhuur, pacht of verpachting van onroerende goederen in de zin van artikel 24 onder 1 van de verordening, maar wel een vordering wegens een verbintenis uit overeenkomst inzake de verstrekking van diensten in de zin van art. 7, onder 1(b), tweede streepje, van de verordening.
Woonplaats. in het kader van EG-Verordening 2201/2003 (Brussel II-bis) beslist HvJ EU 25 november 2021, C-289/20 dat een persoon slechts één woonplaats kan hebben, die een zekere bestendigheid of regelmatigheid moet hebben en de wil moet weerspiegelen om aldaar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te houden, met een vast karakter.
Een filiaal. In december 2017 boekt een Duitser via de website “airfrance.de” voor € 582,97 een ticket voor een vlucht, in de eerste klas, van San Francisco naar Parijs en een aansluitende vlucht, in de business class, van Parijs naar Londen. De voertaal op deze website is Duits. Op de homepage van de website staat: “Air France Direktion für Deutschland, Zeil 5, 60613 Frankfurt am Main”. Na betaling wordt de boeking bevestigd, en de klant ontvangt een elektronisch ticket. Plaats van uitgifte is volgens het ticket “DIR – WEB Allemagne, Frankfurt am Main”. Er wordt een telefoonnummer met het netnummer van Frankfurt (069) als contact opgegeven. Een dag na de boeking wordt vanaf het e-mailadres “Customer Care Europe” een Engelstalig bericht van Air France aan de klant verstuurd, waarin staat dat het ticket is geannuleerd vanwege een systeemfout. Het bedrag van € 582,97 wordt teruggestort. Het blijkt dat het ticket in werkelijkheid € 10.578,86 kost. De klant bestrijdt dat Air France de overeenkomst heeft kunnen annuleren en eist voor het Landgericht Frankfurt am Main dat Air France wordt veroordeeld om hem een vergoeding ter hoogte van de objectieve vluchtprijs van € 10.578,86 te betalen. Zowel het Landgericht als het Oberlandesgericht acht de Duitse rechter onbevoegd. Het beroep op art. 7 lid 1, onder 5, Brussel I-bis, wordt ongegrond bevonden omdat het geschil niet het Duitse filiaal van Air France betreft en de Duitse medewerkers van Air France zich niet met boekingen maar uitsluitend met marketing bezighouden. Maar volgens BGH 16 maart 2021, X ZR 9/20 vloeit de bevoegdheid van de Duitse rechter wel degelijk voort uit art. 7 lid 1, onder 5, Brussel I-bis. Onder verwijzing naar HvJEU 11 april 2019, C-464/18 (Ryanair) en HvJEU 25 februari 2021, C-804/19 (Markt24) overweegt het BGH dat in het Duitse filiaal van Air France aanbiedingen voor Duitse reisbureaus worden opgesteld, die klanten, in elk geval in hun beleving, in staat stelt om overeenkomsten met Air France te sluiten buiten het Franse hoofdkantoor om. Het is daarnaast niet vereist dat in Duitsland een plaats van nakoming van de verplichting van Air France is aan te wijzen.
Een (nieuwe) vaste verblijfplaats. Een Belg en een Française zijn in 1995 in Frankrijk getrouwd. Ze zijn in België gaan wonen, waar ze drie kinderen hebben gekregen. In 2012 zijn ze naar India verhuisd. In 2013, tijdens een verblijf bij familie in Frankrijk, dient de Française een echtscheidingsverzoek in bij een Franse rechter, maar die verklaart zich (na cassatie en verwijzing) in 2018 onbevoegd op de grond dat de echtgenoot niet zijn woon- of vaste verblijfplaats in Frankrijk heeft. Maar op 21 november 2014 heeft de man bij de Franse rechter een verzoek ingediend om een omgangsregeling voor de kinderen vast te stellen, waarna zijn echtgenote een tegenverzoek heeft ingediend dat ertoe strekt dat ze het exclusieve gezag over de kinderen krijgt en dat de man wordt veroordeeld tot betaling van een bijdrage in de onderhoudskosten. De Cour d’appel d’Orléans verklaart zich ook onbevoegd om van deze verzoeken kennis te nemen, nu immers noch de kinderen noch de vader hun woon- of vaste verblijfplaats in Frankrijk hebben. Maar Cour de cassation (1re civ.) 3 november 2021, n° 20-12.006 vernietigt, onder verwijzing naar art. 8 Brussel II bis en art. 3 EG-Verordening 4/2009 (Onderhoudsverplichtingen). De Cour d’appel had moeten onderzoeken of de kinderen op 21 november 2014 inmiddels wél hun vaste verblijfplaats in Frankrijk hadden.
Onrechtmatige daad en overeenkomst. Een Duitse onderneming koopt door middel van een internetplatform van een Bulgaarse onderneming een auto, die op het platform lovend wordt aangeprezen. De koopsom van € 60.000 wordt vooruitbetaald. Nadat de manager van de koper de auto in Bulgarije heeft opgehaald, ontdekt hij dat het om een ongevalsvoertuig gaat dat veel mankementen heeft. De koper doet de auto voor € 20.000 van de hand en vordert voor het Landgericht Hannover dat de Bulgaarse verkoper wordt veroordeeld om hem het verschil met de koopsom te vergoeden. De grondslag van de vordering is een onrechtmatige daad, bestaande uit bedrog. Het Landgericht wijst de vordering toe, maar volgens het Oberlandesgericht Celle heeft de Duitse rechter geen rechtsmacht nu de partijen door een koopovereenkomst met elkaar verbonden zijn. BGH 20 juli 2021, VI ZR 63/19 ziet dat anders. Indien een in Duitsland gevestigde partij stelt dat ze een koopovereenkomst heeft gesloten en de koopsom aan haar Bulgaarse wederpartij heeft overgemaakt op basis van opzettelijk onjuiste informatie in een op een internetplatform geplaatste advertentie, en deze partij haar schadevergoedingsvordering baseert op onrechtmatige daad, is de Duitse rechter bevoegd op grond van art. 7 onder 2 Brussel I-bis. De eventuele omstandigheid dat partijen daarna in Bulgarije een nadere koopovereenkomst met betrekking tot de zaak hebben gesloten, doet daaraan niets af; die koopovereenkomst zou de onrechtmatige daad die tot de bevoegdheid van de Duitse rechter leidt, als zodanig niet wegnemen, maar wel tot de conclusie kunnen leiden dat de vordering tot schadevergoeding op grond van de gestelde onrechtmatige daad is komen te vervallen.
Laster. Een Tsjechische filmproducent verwijt een Hongaarse collega dat hij smadelijke uitlatingen over hem heeft gedaan via verschillende websites en internetfora. In een kort geding voor de Franse rechter vordert hij een verbod, rectificatie en schadevergoeding. Rechtbank en Hof in Lyon verklaren zich ter zake van deze vordering onbevoegd. De Cour de cassation aarzelt: kan iemand die meent dat zijn rechten zijn geschonden door de verspreiding van smadelijke uitlatingen op internet en die zowel rectificatie van de gegevens en verwijdering van de content als vergoeding van de daardoor ontstane immateriële en economische schade vordert, overeenkomstig HvJEU 25 oktober 2011, C‑509/09 en C‑161/10 (eDate Advertising) bij de gerechten van elke lidstaat op het grondgebied waarvan online geplaatste content toegankelijk is of is geweest een vordering tot vergoeding van de op het grondgebied van die lidstaat geleden schade instellen, of moet hij overeenkomstig HvJEU 17 oktober 2017, C‑194/16 (Bolagsupplysningen en Ilsjan) de schadevergoedingsvordering instellen bij het gerecht dat bevoegd is om rectificatie van de gegevens en verwijdering van de smadelijke uitlatingen te gelasten? De Cour de cassation stelt prejudiciële vragen aan het HvJEU. HvJEU 21 december 2021, C-251/20 (Gtflix/DR) beslist dat een persoon die meent dat zijn rechten zijn geschonden door de verspreiding van smadelijke uitlatingen op internet en die zowel rectificatie van de gegevens en verwijdering van de hem betreffende onlinecontent vordert als vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade, bij de gerechten van elke lidstaat op het grondgebied waarvan die uitlatingen toegankelijk zijn of zijn geweest, een vordering tot vergoeding van de in de lidstaat van het aangezochte gerecht geleden schade kan instellen, ook al zijn die gerechten niet bevoegd om kennis te nemen van de vordering tot rectificatie en verwijdering.
Bevoegdheid ten gevolge van grensoverschrijdende verhuizing. Bij de Duitse Commerzbank heeft in 2009 een klant uit Dresden een rekening-courant geopend. Commerzbank heeft de klant een creditcard verstrekt. De klant is in 2014 verhuisd naar Zwitserland. In januari 2015 wil de klant zijn relatie met Commerzbank beëindigen, maar zijn rekening-courant heeft op dat moment een negatief saldo van € 6.283,37, en de klant weigert dit bedrag te betalen, stellende dat derden zijn creditcard frauduleus hebben gebruikt. In april 2015 zegt Commerzbank zelf de kredietrelatie met de klant op. In november 2016 vordert ze bij het Amtsgericht Dresden dat de klant wordt veroordeeld tot betaling van het debetsaldo. Het Amtsgericht Dresden en het Landgericht Dresden verklaren de Duitse rechter onbevoegd. Het Bundesgerichtshof vraagt het HvJEU of art. 15 lid 1 onder c van het Lugano II-Verdrag de bevoegdheid regelt ingeval de partijen op het moment van sluiten van de overeenkomst hun woonplaats in dezelfde door dit verdrag gebonden staat hadden en hun rechtsverhouding pas ná dat tijdstip een internationaal aspect heeft gekregen doordat de consument zijn woonplaats heeft overgebracht naar een andere door dit verdrag gebonden staat, dan wel of deze bepaling in een dergelijk geval vergt dat de beroepsbeoefenaar reeds bij de sluiting van de overeenkomst een grensoverschrijdende activiteit verrichtte. HvJEU 30 september 2021, C-296/20 (Commerzbank) komt tot de slotsom dat art. 15 lid 1 onder c van het Lugano II-Verdrag ook de bevoegdheid regelt ingeval de beroepsbeoefenaar en de consument – de partijen bij een consumentenovereenkomst – op het tijdstip van de sluiting van deze overeenkomst hun woonplaats in dezelfde door dit verdrag gebonden staat hadden en hun rechtsverhouding pas ná die sluiting een internationaal aspect heeft gekregen doordat de consument zijn woonplaats heeft overgebracht naar een andere door dit verdrag gebonden staat. Aangenomen mag worden dat de beslissing niet anders zou zijn uitgevallen als niet art. 15 lid 1 onder c van het Lugano II-Verdrag van toepassing was maar art. 17 e.v. Brussel I-bis.
Litispendentie van korte gedingen. Een Poolse overheidsdienst besteedt de aanleg van een snelweg bij Poznań aan. Op verzoek van de bouwondernemingen aan wie de opdracht wordt gegund, stelt een Bulgaarse verzekeraar een garantie voor de regelmatige uitvoering van de opdracht en voor de betaling van de boete die verschuldigd wordt indien de uitvoeringstermijn wordt overschreden. Volgens het aanbestedingscontract is Pools recht van toepassing en is de Poolse rechter bevoegd. Nadat er een geschil is ontstaan over de kwaliteit en de tijdige uitvoering van de werkzaamheden, vorderen de bouwondernemingen in kort geding bij de rechtbank te Warschau dat het de aanbestedende dienst wordt verboden om de overeenkomst op te zeggen, boetes in rekening te brengen en de garanties in te roepen. De rechtbank te Warschau wijst de vorderingen af. De bouwondernemingen stellen dezelfde vorderingen in bij de voorzieningenrechter in Sofia. Deze voorzieningenrechter verklaart de bouwondernemingen niet ontvankelijk in hun vorderingen. Maar in hoger beroep worden de vorderingen alsnog toegewezen. De Poolse aanbesteder komt in cassatie, en stelt dat de aanbesteding buiten het bereik valt van Brussel I-bis, met een beroep op een Europees betalingsbevel dat in Polen inmiddels tegen de verzekeraar van de bouwondernemingen is uitgevaardigd. De Bulgaarse Varhoven kasatsionen sad legt daarop prejudiciële vragen voor aan het Europese Hof van Justitie. HvJEU 6 oktober 2021, C-581/20 (Skarb Państwa Rzeczypospolitej Polskiej reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad/TOTO SpA – Costruzioni Generali) beslist dat een kort geding dat volgens de regels van gemeen recht bij een gerecht van een lidstaat aanhangig is gemaakt en ziet op boetes vanwege de uitvoering van een op de aanleg van een snelweg betrekking hebbende overeenkomst die is gesloten na een openbare aanbestedingsprocedure waarbij de aanbestedende dienst een openbare instelling is, onder het begrip „burgerlijke en handelszaken” in de zin van die bepaling valt. Een gerecht van een lidstaat waarbij op grond van die bepaling een verzoek om voorlopige of bewarende maatregelen is ingediend, hoeft zich niet onbevoegd te verklaren wanneer het gerecht van een andere lidstaat, dat bevoegd is in de bodemzaak, reeds uitspraak heeft gedaan op een verzoek dat hetzelfde onderwerp betreft, op dezelfde oorzaak berust en tussen dezelfde partijen is ingediend. Een verzoek om voorlopige of bewarende maatregelen moet worden onderzocht in het licht van het recht van de lidstaat van het aangezochte gerecht. Art. 35 Brussel I-bis verzet zich niet tegen een nationale regeling op grond waarvan geen kort geding betreffende een geldvordering jegens de staat of een openbare instelling kan worden ingesteld.
Een gecedeerde schadevergoedingsvordering. In Polen is het praktijk dat een slachtoffer van een verkeersongeval zijn vordering tot vergoeding van zijn letselschade overdraagt aan het garagebedrijf dat zijn beschadigde auto herstelt, dat vervolgens alle schade op de aansprakelijkheidsverzekeraar verhaalt. Voor de rechtbank te Krakow stelt een garagebedrijf zo’n schadevergoedingsvordering in tegen een Deense aansprakelijkheidsverzekeraar. Nadat de Deense verzekeraar heeft aangevoerd dat de Poolse rechter niet bevoegd is om van de vordering kennis te nemen, besluit de rechtbank prejudiciële vragen te stellen. HvJEU 21 oktober 2021, C-393/20 beslist dat de bevoegdheid van de Poolse rechter niet voortvloeit uit art. 13 lid 2 jo. art. 11 lid 1, onder b, Brussel I-bis, omdat die bepalingen niet van toepassing zijn op een onderneming die in ruil voor diensten die ze aan het slachtoffer van een verkeersongeval heeft verleend, de schadevergoedingsvordering van het slachtoffer overgedragen heeft gekregen. De Poolse rechter kan wél bevoegdheid ontlenen aan art. 7 lid 2 Brussel I-bis: bevoegd is de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan.
De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. In Kroätie executeert BP Europa, gevestigd in Duitsland, in 2003 tegen een Kroatische vennootschap voor bosbeheer een rechterlijk betalingsbevel voor een bedrag van ongeveer € 500.000. Op vordering van de vennootschap wordt vervolgens de executie onrechtmatig geoordeeld. Het staat daarmee vast dat de vennootschap een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking jegens BP heeft. In 2014 vordert de vennootschap voor de rechtbank in Zagreb dat BP wordt veroordeeld tot terugbetaling, ten titel van onverschuldigde betaling. Maar de rechtbank verklaart zich onbevoegd, omdat de vordering op grond van Brussel I bis moet worden ingesteld voor de Duitse rechter. De vennootschap betwist in hoger beroep dat de Kroatische rechter geen bevoegdheid heeft. Het Kroatische hof van beroep legt de vraag voor aan het HvJEU. HvJEU 9 december 2021, C-242/20 (Hrvatske šume/BP) beslist dat noch art. 5, onder 3 EEX-Vo (art. 7 onder 2 Brussel I bis) noch art. 22, onder 5 EEX-Vo (art. 24 onder 5 Brussel I bis) de vordering tot terugbetaling wegens ongerechtvaardigde verrijking bestrijkt.
Directe actie tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar. Een Britse vrouw huurt in april 2018 van een Ierse vrouw een vakantiewoning in Spanje. In de patio van de woning ziet ze een trede niet, waardoor ze valt en letsel oploopt. Voor de County Court in Birkenhead vordert ze schadevergoeding van de verhuurder en haar aansprakelijkheidsverzekeraar Seguros Catalana Occidente. De Spaanse verzekeraar betwist de bevoegdheid van de Engelse rechter niet, maar voert aan dat de verzekering geen aansprakelijkheid dekt voor het gebruik van de onroerende zaak als vakantieaccommodatie voor betalende derden. De Ierse verhuurder stelt dat de Engelse rechter ten aanzien van de vordering tegen haar geen bevoegdheid heeft. De County Court stelt een prejudiciële vraag aan het HvJEU. HvJEU 9 december 2021, C-708/20 (Seguros Catalana Occidente) beslist in het voordeel van de verhuurder. Het gerecht van de lidstaat waarin het slachtoffer van een ongeval woonplaats heeft, kan zich in geval van een rechtstreekse vordering van deze persoon tegen een verzekeraar overeenkomstig art. 13 lid 2 Brussel I bis, niet op grond van art. 13 lid 3 Brussel I bis tevens bevoegd verklaren om te beslissen op een vordering tot schadevergoeding die tegelijkertijd door het slachtoffer is ingesteld tegen de verzekeringnemer of de verzekerde met woonplaats in een andere lidstaat die niet door de verzekeraar in het geding is geroepen.
Immuniteit van de Republiek Congo. Ter uitvoering van arbitrale vonnissen van 3 december 2000 en 21 januari 2013, waarbij de Republiek Congo is veroordeeld tot betaling, legt de Franse vennootschap Commisimpex op 19 oktober 2016 beslag ten laste van verschillende bankrekeningen die op naam staan van de ambassade van de Republiek Congo. Congo vordert opheffing van het beslag. Ze voert aan dat de rekeningen op naam van de Congolese ambassade worden aangehouden ten behoeve van de Republiek Congo en beroept zich op haar immuniteit. Met uitzondering van twee bankrekeningen volgt de Cour d’appel de Paris Congo in haar stellingen, en beveelt ze op 6 september 2018 in zoverre dat de beslagen worden opgeheven. Het cassatieberoep van Commisimpex wordt verworpen. Cour de cassation (1re civ.) 3 februari 2021, no. 19-10.669 beslist dat vreemde staten immuniteit van executie genieten. Van die immuniteit kunnen zij afstand doen, maar dat moet dan uitdrukkelijk en specifiek gebeuren. De immuniteit strekt zich uit tot banktegoeden op naam van ambassades, die tot op het bewijs van het tegendeel worden verondersteld in dienst te staan van de soevereiniteit van de desbetreffende staat. Nadat de Cour d’appel had vastgesteld dat Commisimpex het bewijs van het tegendeel niet heeft geleverd en dat Congo geen afstand heeft gedaan van haar immuniteit, heeft de Cour d’appel dus terecht de beslagen opgeheven. Die beslissing is niet onverenigbaar met art. 6 EVRM, aldus de Cour de cassation.
Immuniteit van de Verenigde Arabische Emiraten. S. dagvaardt een ministerie van de Verenigde Arabische Emiraten voor de rechtbank van Parijs en vordert dat het ministerie wordt veroordeeld tot betaling van de overeengekomen vergoeding voor de diensten die hij heeft verricht ten behoeve van de oprichting in de Verenigde Arabische Emiraten van een instelling voor hoger onderwijs in samenwerking met Universiteit Paris-Sorbonne. Het ministerie beroept zich op immuniteit van jurisdictie. Het beroep op immuniteit wordt gehonoreerd en S. wordt niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Cour de cassation (1re civ.) 3 maart 2021, no. 19-22.855 verwerpt het cassatieberoep. Volgens beginselen van internationaal gewoonterecht geniet een buitenlandse staat immuniteit van jurisdictie wanneer de handeling die aanleiding geeft tot het geschil, door zijn aard of doel deel uitmaakt van de uitoefening van de soevereiniteit van deze staat. In feitelijke instanties is vastgesteld dat ingevolge art. 120 en 121 van de grondwet van de Verenigde Arabische Emiraten onderwijs op dezelfde manier als buitenlandse zaken defensie, valuta, nationaliteitskwesties, immigratie en volksgezondheid is toegewezen aan de federale autoriteiten, en dat S., volgens zijn eigen stellingen, op basis van een opdracht van de Verenigde Arabische Emiraten met de Franse autoriteiten heeft samengewerkt om in Abu Dhabi een filiaal van de Universiteit van La Sorbonne op te richten, wat heeft geleid tot een intentieverklaring van 17 juli 2005, die is ondertekend door het ministerie van de Verenigde Arabische Emiraten, en vervolgens tot een overeenkomst van 19 februari 2016, ondertekend door het Ministerie van Hoger Onderwijs en Wetenschappelijk Onderzoek. Ook is in feitelijke instanties vastgesteld dat de nieuwe universiteit is gegoten in de vorm van een openbaar-administratief lichaam volgens het recht van de Verenigde Arabische Emiraten, dat het een universiteit zonder winstoogmerk is die volledig eigendom is van het emiraat Abu Dhabi (Ministerie van Onderwijs en Kennis), waaraan de federale staat de uitvoering van de overeenkomsten van 17 juli 2005 en 19 februari 2006 heeft gedelegeerd, dat haar financiële middelen voornamelijk afkomstig zijn uit de begroting van dat emiraat, overeenkomstig de aanbeveling van het departement van onderwijs en kennis, wiens missie het is om de nationale ontwikkelingsdoelstellingen van onderwijs te realiseren in overeenstemming met de beste internationale normen, dat haar functioneren sterk afhankelijk is van beslissingen van het emiraat AbuDhabi, dat haar infrastructuur eigendom is van het Ministerie van Hoger Onderwijs, dat inschrijving plaatsvindt in overeenstemming met artikel 17 van de Grondwet, en dat op grond van de overeenkomst van 19 februari 2006 is voorzien in een beurzensysteem. Op deze feitelijke vaststellingen heeft de Cour d’appel de Paris terecht de conclusie gebaseerd dat het ministerie zijn immuniteit kon inroepen. Art. 6 EVRM, dat onder meer het recht op toegang tot een rechter garandeert, wordt niet effectief geschonden door de exceptie van immuniteit van een buitenlandse staat, wanneer de eiser zijn vordering kan voorleggen aan een rechter van die staat en het gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van die rechter niet a priori kan worden verondersteld. S. heeft geen bewijs geleverd van belemmeringen om zijn vordering in de Verenigde Arabische Emiraten aanhangig te maken.
Centrale banken. Cour de cassation (civ. 1re) 12 mei 2021, no. 19-13.853 beslist dat de regel dat goederen van de centrale bank niet vatbaar zijn voor beslag en verhaal (Frankrijk: art. L. 153-1 Code monétaire et financier; Nederland: art. 436 en 703 Rv) niet in strijd is met art. 6 EVRM of art. 1 EP EVRM. De regel belemmert weliswaar de uitoefening van het recht op executie van rechterlijke uitspraken en het recht op eigendom van de schuldeiser, maar hij heeft een legitiem doel, te weten het goede functioneren van instellingen die het monetaire beleid uitvoeren en het voorkomen van blokkades van in Frankrijk ondergebrachte deviezenreserves. De regel is proportioneel, aangezien hij alleen van toepassing is op effecten of eigendommen die in Frankrijk worden aangehouden door centrale banken of buitenlandse monetaire autoriteiten (in casu: de Republiek Congo) en niet op het geheel van de activa van de buitenlandse staat waarvan ze deel uitmaken.
Immuniteit van de Heilige Stoel. Voor de rechtbank te Gent vorderen 39 eisers dat (onder meer) de Heilige Stoel wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die ze hebben geleden ten gevolge van seksueel misbruik door priesters, op de grond dat de Heilige Stoel medeverantwoordelijkheid draagt voor het doodzwijgen van de problematiek van het seksueel misbruik. De rechtbank en het Hof van Beroep oordelen dat de Belgische rechter ten aanzien van de Heilige Stoel geen bevoegdheid heeft, omdat de Heilige Stoel immuniteit van jurisdictie geniet, die wordt ontleend aan het internationale gewoonterecht en is gecodificeerd in art. 5 van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen en art. 15 van de Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van staten. Na een negatief cassatieadvies wenden de eisers zich tot het EHRM. Maar EHRM 12 oktober 2021, no. 11625/17 (C./België) oordeelt dat de afwijzing door de Belgische rechtbanken van hun bevoegdheid om kennis te nemen van de door de eiseres tegen de Heilige Stoel ingestelde vordering niet afwijkt van de algemeen erkende beginselen van internationaal recht op het gebied van de immuniteit van staten en dat de beperking van het recht op toegang tot de rechter daarom niet kan worden beschouwd als onevenredig ten opzichte van de legitieme doelstellingen die met de immuniteit worden nagestreefd.
Immuniteit van jurisdictie. Aan een internationale organisatie worden doorgaans voorrechten en immuniteiten toegekend, op de grond dat zij noodzakelijk zijn voor haar onafhankelijke functioneren. HR 20 december 1985, NJ 1986/438 (X/Iran-United States Claims Tribunal) oordeelde dat bij gebreke van een verdrag waarin voorrechten en immuniteiten aan een internationale organisatie worden toegekend, uit het ongeschreven volkenrecht voortvloeit dat een internationale organisatie, ten minste in de staat op wiens grondgebied die organisatie met instemming van de regering van die staat is gevestigd, gerechtigd is tot het privilege van immuniteit van jurisdictie op dezelfde voet als dit bij verdrag pleegt te worden geregeld. Volgens ongeschreven volkenrecht is een internationale organisatie daarom in beginsel niet onderworpen aan de rechtsmacht van de rechter van de gastheerstaat ter zake van alle geschillen die onmiddellijk verband houden met de vervulling van de aan die organisatie opgedragen taken. Volgens HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1956 (Supreme/Supreme) is er geen grond om aan te nemen dat uit het ongeschreven volkenrecht thans een andersluidende regel voortvloeit. Onder omstandigheden kan het gerechtvaardigd zijn dat ook een niet in Nederland gevestigde internationale organisatie ten overstaan van de Nederlandse rechter een beroep kan doen op immuniteit van jurisdictie. Dit is onder meer het geval indien die organisatie is gelieerd aan een in Nederland gevestigde internationale organisatie en toekenning van immuniteit aan eerstgenoemde organisatie noodzakelijk is om te voorkomen dat de naar ongeschreven volkenrecht bestaande immuniteit van de in Nederland gevestigde organisatie op ontoelaatbare wijze wordt doorkruist. Het hof heeft geoordeeld dat indien de in België gevestigde SHAPE en de onder aanwijzing en verantwoordelijkheid van SHAPE opererende JFCB een beroep doen op immuniteit van jurisdictie met betrekking tot hun officiële activiteiten, die immuniteit op grond van het ongeschreven volkenrecht aan beide internationale organisaties moet worden verleend, omdat anders de immuniteit van JFCB feitelijk zou worden tenietgedaan. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.
Partijen
Vennootschap in oprichting. De Corsicaanse onderneming SCI Saint Pierre wordt failliet verklaard. Er wordt een curator benoemd die overgaat tot vereffening van de onderneming. Op zijn verzoek stemt de rechter-commissaris bij beschikking van 8 februari 2019 in met een ruil van twee percelen tussen de failliet en een aannemersbedrijf. Op 17 en 19 februari 2019 komt de onderneming in oprichting Casa Ettori tegen de beschikking in beroep. Zij wordt in dat beroep niet ontvankelijk verklaard. De Cour d’appel de Bastia oordeelt dat een procedure niet kan worden ingeleid door een partij zonder rechtsbevoegdheid, en dat dit gebrek onherstelbaar is. Cour de cassation (2me civ.) 4 maart 2021, no. 19-22.829 verwerpt het cassatieberoep. Volgens de Cour de cassation is de beslissing van de Cour d’appel juist, schendt zij art. 6 lid 1 EVRM niet, en doet aan de ongeldigheid van het beroep niet af dat Casa Ettori per 6 mei 2019, dus na het instellen van het beroep, is ingeschreven in het handelsregister en dat de vennoten op grond van een verslag van de algemene vergadering van dezelfde dag alle handelingen en verbintenissen hebben goedgekeurd die de oprichters in naam en voor rekening van Casa Ettori hebben verricht.
Naar Nederlands recht zou in beginsel hetzelfde moeten gelden: de vennootschap in oprichting bestaat de facto immers niet. Maar het lijkt praktisch om de vennootschap in oprichting zoveel mogelijk gelijk te behandelen als de vennootschap onder firma, en dus aan te nemen dat in werkelijkheid niet de vennootschap procedeert maar degenen die namens de vennootschap in oprichting handelen en hoofdelijk voor haar verplichtingen verbonden zijn. De wederpartij kan dan verlangen dat hun namen en woonplaatsen bekend worden gemaakt.
Voeging. Eenieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen (art. 217 Rv). Voor het aannemen van een zodanig belang is voldoende dat de partij die voeging vordert, nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt. Uit HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1787 volgt dat onder nadelige gevolgen in dit verband zijn te verstaan de feitelijke of juridische gevolgen die de toe- dan wel afwijzing van de in die procedure ingestelde vordering of het gezag van gewijsde van in de uitspraak in die procedure gegeven eindbeslissingen zal kunnen hebben voor degene die de voeging vordert. De bevoegdheid van een procespartij om een rechtsmiddel aan te wenden, sluit niet uit dat die partij een gerechtvaardigd belang erbij kan hebben om louter door middel van een vordering tot voeging in de volgende instantie, betrokken te blijven bij het geding en het standpunt van de partij aan wier zijde zij zich voegt, te ondersteunen door aanvoering van nadere argumenten, aldus HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1787. Wel kan een vordering tot voeging worden afgewezen wegens strijd met de eisen van een goede procesorde of wegens misbruik van procesrecht.
In HR 15 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:43 (Stichting Sona/AT Osborne) had Sona zich in eerste aanleg gevoegd in de procedure tussen Berenschot en AT Osborne, waardoor Sona procespartij was geworden. AT Osborne appelleerde tegen het in die procedure gewezen eindvonnis, maar betrok Sona niet als procespartij in dat appel. Sona vorderde daarom ook in hoger beroep om zich in de procedure te mogen voegen, maar het hof verklaarde haar niet-ontvankelijk. Sona kwam daartegen met succes in cassatie. De Hoge Raad besliste dat de omstandigheid dat Sona ervan heeft afgezien zelf hoger beroep in te stellen, er niet aan in de weg staat dat zij zich, bij voldoende belang als hiervoor bedoeld, in hoger beroep wederom aan de zijde van AT Osborne voegt.
Voeging ter voorkoming van precedentwerking. Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen (art. 217 Rv). Voor het aannemen van een zodanig belang is voldoende dat de partij die voeging vordert, nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt. Onder nadelige gevolgen zijn in dit verband te verstaan de feitelijke of juridische gevolgen die de toe- dan wel afwijzing van de in die procedure ingestelde vordering of het gezag van gewijsde van in de uitspraak in die procedure gegeven eindbeslissingen zal kunnen hebben voor degene die de voeging vordert. In de mogelijke precedentwerking van die uitspraak is dus niet reeds een voldoende belang gelegen, ook niet indien sprake is van sterk op elkaar gelijkende vorderingen of feitencomplexen tussen deels dezelfde partijen. Zie HR 12 juni 2015, NJ 2015/295 (Alstom/Tennet). HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:750 (Stichting Loterij Incasso/Staatsloterij en X) constateert dat het door Stichting Loterij Incasso gestelde belang bij de cassatieprocedure in verband met de onderwerpen die daarin aan de orde zullen komen, uitsluitend betrekking heeft op de precedentwerking van het te wijzen arrest. Dat belang is niet een belang dat art. 217 Rv beoogt te beschermen. Dat geldt ook voor het door Stichting Loterij Incasso gestelde belang dat een vernietiging van de bestreden uitspraak zal leiden tot grote vertraging in het bereiken van haar doelstelling. De vordering tot voeging is daarom niet toewijsbaar.
Tussenkomst. Randstad France heeft op 17 april 2009 een overeenkomst gesloten met Adviesbureau Eiffel strekkende tot juridische advisering. Tussen partijen ontstaat een geschil over de betaling van het honorarium van Eiffel. Op 5 februari 2010 maakt Eiffel een procedure tegen Randstad aanhangig, waarin ze betaling en schadevergoeding vordert. In reconventie vordert Randstad dat de overeenkomst nietig wordt verklaard, wegens de illegale uitoefening van een juridisch-adviesbedrijf door Eiffel. De Franse Orde van Advocaten stelt een incidentele vordering tot tussenkomst in, en vordert eveneens dat de overeenkomst tussen Randstad en Eiffel nietig wordt verklaard. Daarnaast vordert ze immateriële schadevergoeding ter hoogte van € 1 uit hoofde van onrechtmatige daad. Maar dan doet Randstad afstand van haar eis in reconventie. De Cour d’appel de Paris verklaart daarop de Orde van Advocaten niet-ontvankelijk in haar vordering, en veroordeelt haar, met Randstad, in de kosten van de procedure in reconventie. De Orde van Advocaten komt in cassatie. Cour de cassation (2e civ.) 14 januari 2021, no. 18-22.984, beslist dat de Orde van Advocaten, een rechtspersoon die het gezamenlijke belang van advocaten behartigt, geen vordering heeft ingesteld die van de vordering van Randstad afhankelijk is, nu ze immers ook schadevergoeding ten behoeve van zichzelf heeft gevorderd. De Cour d’appel had de vordering van de Orde van Advocaten daarom moeten beoordelen, ook nadat Randstad afstand van haar vordering had gedaan.
Gedwongen tussenkomst. In HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:177 (Deltaborgh/Vitens) had Vitens onder meer (gedeeltelijke) vernietiging van de koopovereenkomst jegens Deltaborgh gevorderd. Bij de koopovereenkomst was naast Deltaborgh ook B.I.C. partij, maar Vitens had B.I.C. niet mede gedagvaard en B.I.C. was evenmin op andere wijze in het geding betrokken. Het hof wees de vordering van Vitens toe. In cassatie klaagde Deltaborgh dat het hof de vordering niet had kunnen toewijzen nu B.I.C. niet in de procedure betrokken was. Die klacht werd door de Hoge Raad gehonoreerd. Art. 3:51 lid 2 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. De rechter die – naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve – vaststelt dat niet alle partijen bij de te vernietigen rechtshandeling in het geding zijn betrokken, dient gelegenheid te geven om de niet opgeroepen partij alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Dit geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel (HR 10 maart 2017, NJ 2018/81). In het licht hiervan had het hof de rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst niet mogen behandelen en daarover niet mogen oordelen zonder B.I.C. als partij in het geding te doen oproepen. Na verwijzing zal aan Vitens – als de partij die de rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst heeft ingesteld – alsnog de gelegenheid moeten worden geboden om B.I.C. in het geding te doen oproepen.
Gedwongen tussenkomst kan ook in cassatie. Uit HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:274 (X/ASR) volgt dat de oproeping ex art. 118 Rv zelfs nog in cassatie kan plaatsvinden. Aanleiding voor die overweging is een procedure tussen ASR en een aandeelhouder en bestuurder van een B.V. (hierna: de aandeelhouder). Nadat ASR, de aandeelhouder en enkele andere partijen een vaststellingsovereenkomst hadden gesloten, vorderde de aandeelhouder jegens ASR vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. De andere partijen bij de vaststellingsovereenkomst waren geen partij of op andere wijze betrokken in de procedure. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is de vordering afgewezen. De aandeelhouder heeft vervolgens cassatieberoep ingesteld en ASR stelt zich in die cassatieprocedure op het standpunt dat de aandeelhouder niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de aandeelhouder op de voet van art. 3:51 lid 2 BW alle partijen bij de vaststellingsovereenkomst in cassatie had moeten betrekken. Volgens ASR is er in cassatie geen ruimte meer om dit gebrek te herstellen via art. 118 Rv. De Hoge Raad verwerpt het beroep van ASR en verklaart de aandeelhouder ontvankelijk. Partijen bij een overeenkomst kunnen ook in cassatie nog worden opgeroepen ex art. 118 Rv. Het verschil met het hiervoor besproken arrest Deltaborgh/Vitens is dat in die zaak in hoger beroep de vordering tot vernietiging was toegewezen. Daarom kon het gebrek ex art. 3:51 lid 2 BW niet gerepareerd worden door in cassatie alsnog de ontbrekende partijen op te roepen.
Gedwongen tussenkomst na faillissement van een procespartij. Ten behoeve van haar verzekerde spreekt verzekeraar Allianz de vennootschap Amyot aan tot schadevergoeding, op de grond dat ze een gebrekkig product heeft geleverd. Bij vonnis van 14 juni 2013 wordt de vordering slechts gedeeltelijk toegewezen. Allianz appelleert. Maar op 6 oktober 2014 wordt aan Amyot surséance van betaling verleend, en ze failleert op 23 september 2015. Daarop roept Allianz de verzekeraar van Amyot, Generali, in gedwongen tussenkomst op, en vordert ze dat haar vordering tevens ten laste van Generali wordt toegewezen. De Cour d’appel de Colmar wijst de vordering vervolgens ten laste van Amyot én Generali toe. Cour de cassation (2me civ.) 11 februari 2021, no. 18-16.535 vernietigt het arrest en verklaart Allianz alsnog niet-ontvankelijk in haar vordering tegen Generali. Allianz had Generali al in eerste aanleg in de procedure kunnen betrekken. Het faillissement van Amyot na het vonnis in eerste aanleg is geen gebeurtenis die rechtvaardigt dat haar verzekeraar door middel van gedwongen tussenkomst in het hoger beroep tot procespartij wordt gemaakt.
Exceptio plurium litisconsortium. In een processueel ondeelbare rechtsverhouding moet een rechterlijke beslissing ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luiden. Een partij die een dergelijke beslissing uitlokt, is dan ook gehouden om alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te betrekken. Uit HR 10 maart 2017, NJ 2018/81, HR 20 april 2018, NJ 2018/214, HR 5 februari 2021, NJ 2021/54 (Deltaborgh/Vitens), en HR 19 februari 2021, NJ 2021/126 (X/ASR) blijkt dat de partij die niet onmiddellijk alle betrokken partijen in de procedure betrekt, zijn omissie kan herstellen door de desbetreffende partijen alsnog op de voet van art. 118 Rv in het geding te betrekken; de rechter moet daartoe zo nodig ambtshalve gelegenheid geven. Pas als niet (tijdig) van deze (herstel)mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, moet de partij die de beslissing over de processueel ondeelbare rechtsverhouding wilde uitlokken in zijn vordering of het ingestelde rechtsmiddel niet-ontvankelijk worden verklaard. In HR 1 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1407 (Fortbet/X) heeft de Ondernemingskamer op vordering van Fortbet, houder van de meerderheid van de aandelen in Fortuna, de minderheidsaandeelhouders bij verstek veroordeeld om hun aandelen in vennootschap Fortuna aan Fortbet over te dragen. Een aantal minderheidsaandeelhouders komt tegen zijn veroordeling in verzet. De Ondernemingskamer constateert ambtshalve dat de rechtsverhouding ondeelbaar is en dat niet alle minderheidsaandeelhouders in de verzetprocedure betrokken zijn. De Ondernemingskamer laat Fortbet toe om de niet-verschenen minderheidsaandeelhouders alsnog op de voet van art. 118 Rv op te roepen. In cassatie klaagt Fortbet daarover met succes: volgens de Hoge Raad dienen de minderheidsaandeelhouders te worden beschouwd als degenen die in de verzetprocedure een beslissing willen uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Nu zij hebben nagelaten om alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, had de Ondernemingskamer hen – en niet Fortbet – moeten opdragen om de niet verschenen aandeelhouders op te roepen.
Inleiding van de procedure
De deurwaarder moet betekenen aan de woonplaats van de gedaagde. In opdracht van een socialezekerheidsfonds betekent een deurwaarder verschillende dwangbevelen aan een schuldenaar. Weliswaar treft de deurwaarder de schuldenaar niet op het adres dat zijn opdrachtgever heeft opgegeven maar hij ziet op de brievenbus bij de woning wel diens naam. Op deze betekening volgt beslag ten laste van de schuldenaar en wordt de executie in gang gezet. De schuldenaar vordert staking van de executie op de grond dat de dwangbevelen niet rechtsgeldig, want niet aan zijn woonplaats zijn betekend. De Cour d’appel de Bordeaux wijst de vordering af, met de motivering dat de schuldenaar zelf heeft verzuimd de wijziging van zijn adres aan de bevoegde instanties door te geven. Maar Cour de cassation (2e civ.) 4 maart 2021, no. 19-25.291 oordeelt anders. Het verzuim van de schuldenaar ontslaat de gerechtsdeurwaarder niet van zijn plicht om te onderzoeken of de schuldenaar op het opgegeven adres woont. En daarbij kan hij niet afgaan op de naam die op de brievenbus staat.
Ook naar Nederlands recht is de woonplaats van een natuurlijk persoon niet noodzakelijk het adres waar hij volgens het basisregister personen staat ingeschreven of volgens zijn brievenbus woont. De deurwaarder mag bij de betekening van een exploot ook niet op het tegendeel vertrouwen. Zie MvA art. 1.3.2, Parl. Gesch. BW Boek 1 1962, p. 48 e.v. en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/20.
Geen verplichting om de dagvaarding in persoon te betekenen. Net als art. 47 Rv bepaalt art. 655 CPC dat de deurwaarder een exploot kan achterlaten aan de woonplaats van de geïnsinueerde (gedaagde) als hij hem niet in persoon aantreft. Cour de cassation (2me civ.) 2 december 2021, no. 19-24.170 overweegt dat de deurwaarder die zich ervan heeft vergewist dat de geïnsinueerde inderdaad woont op het adres waar hij betekent, niet gehouden is om de betekening aan de persoon voorrang te geven. De deurwaarder kon dus betekenen aan het huis van de geïnsinueerde, ook al was diens afwezigheid tijdelijk. Hij hoefde niet een nieuwe poging te doen om aan de geïnsinueerde in persoon te betekenen.
Incidentele vordering tot zekerheid voor proceskosten. Ingevolge art. 224 lid 1 Rv moet degene zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland die bij een Nederlandse rechter een vordering instelt of zich voegt of tussenkomt in een Nederlandse procedure, verplicht is om op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten tot betaling waarvan hij veroordeeld zou kunnen worden. Op grond van het bepaalde in art. 414 Rv is art. 224 Rv ook van toepassing in cassatie, met dien verstande dat slechts de oorspronkelijke eiser die ook principaal cassatieberoep heeft ingesteld, verplicht kan worden tot het stellen van zekerheid. Tot de proceskosten tot betaling waarvan de partij die zekerheid dient te stellen, veroordeeld zou kunnen worden, behoren de kosten van het incident tot zekerheidstelling, en in cassatie de kosten van een eventueel in te stellen incidenteel cassatieberoep. Voor onbetaald gebleven proceskosten tot betaling waarvan een partij in eerdere instanties is veroordeeld, kan niet op de voet van art. 224 Rv zekerheidstelling worden gevorderd, aldus HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:651 (Industrial Projects Management of Iran/X).
Overmacht bij het indienen van een processtuk. In Frankrijk worden processtukken in hoger beroep, waarin de bijstand van een advocaat verplicht is, geweigerd als ze niet elektronisch worden ingediend. Een uitzondering geldt in geval van overmacht (art. 930 Code de procédure civile). Een advocaat leidt een appelprocedure in met een papieren processtuk, met de toelichting dat op zijn kantoor een computerstoring is opgetreden waarvoor inmiddels bijstand is ingeroepen. Later blijkt dat een technicus het probleem, een defecte kabel, pas na drie dagen heeft kunnen vaststellen en verhelpen. De Cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion weigert het papieren stuk en verklaart de appellant niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, op de grond dat zijn advocaat de hulp had kunnen inroepen van een collega-kantoor of de plaatselijke orde, en niet is gebleken dat de advocaat die heeft benaderd. Cour de cassation (2me civ.) 10 juni 2021, no. 20-10.522 vernietigt: nu vaststaat is dat een technicus drie dagen nodig heeft gehad om het probleem te verhelpen, had de Cour d’appel het processtuk niet mogen weigeren.
Geen overmacht bij het indienen van een processtuk. Nadat het Landgericht Dessau-Roßlau haar schadevergoedingsvordering heeft afgewezen, komt de eiseres in hoger beroep bij het Oberlandesgericht Naumburg. Maar haar advocaat dient het beroepsschrift een dag te laat in. De appellante bestrijdt niettemin dat zij niet in haar hoger beroep zou kunnen worden ontvangen: op de laatste dag van de appeltermijn heeft haar advocaat tussen 14.00 uur en 15.05 uur tevergeefs geprobeerd om het beroepsschrift naar het Oberlandesgericht te faxen. Hij heeft zijn pogingen gestaakt omdat hij meldingen ontving dat zijn fax was mislukt, niet werd beantwoord en dat het ontvangende faxapparaat niet was aangesloten. Het Oberlandesgericht is echter onvermurwbaar, en het krijgt daarin steun van het Bundesgerichtshof. Volgens BGH 26 augustus 2021, III ZB 9/21 heeft de advocaat zijn pogingen om het beroepsschrift naar het hof van beroep te faxen voortijdig opgegeven. Weliswaar heeft de appellante aanvankelijk gedaan wat nodig is om de deadline te halen en is het ook juist dat een storing die tot gevolg heeft dat het faxapparaat van het gerecht niet beschikbaar is, buiten de risicosfeer van de indienende partij valt. Maar dat ontslaat die partij niet van haar verantwoordelijkheid om redelijke maatregelen te treffen om de termijn te halen als door een technische storing een faxverbinding aanvankelijk niet tot stand komt. Zij moet tot het verstrijken van de termijn verdere pogingen tot indiening van het processtuk doen, ook als ze rekening moet houden met een technische storing die niet voor het verstrijken van de termijn is verholpen. Niet is uit te sluiten dat bij een hernieuwde poging na 15.05 uur het hoger beroep tijdig bij het hof zou zijn ingediend. Daarvoor spreekt – zonder dat het relevant is voor de beslissing – dat het Oberlandesgericht later op de dag nog verschillende faxen heeft ontvangen.
Verzoek tot verhuizing. Een man verzoekt de rechtbank om hem samen met de moeder van zijn in 2018 geboren dochter te belasten met de uitoefening van het gezag over die dochter, en een omgangsregeling en informatie- en consultatieregeling vast te stellen. Nadat de moeder heeft laten registeren dat ze is geëmigreerd, verzoekt de man aanvullend dat wordt bepaald dat de moeder samen met zijn dochter dient terug te verhuizen naar Nederland, respectievelijk de gemeente Utrecht, en dat het de moeder wordt verboden de dochter wederom buiten de Nederlandse landsgrenzen te brengen. Het hof oordeelt dat het verzoek noch op grond van art. 8 EVRM noch op grond van art. 1:247 lid 3 BW toewijsbaar is. In cassatie klaagt de vader dat niet valt in te zien waarom een bevel tot terugverhuizing niet ook behoort tot de dwangmiddelen die de rechter ten dienste staan om het recht op family life tussen ouders en hun kinderen te waarborgen, temeer nu de vader samen met de moeder met het gezag is belast. HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1513 stelt voorop ouder en kind aan art. 8 EVRM, art. 1:377a lid 1 BW, art. 9 lid 3 IVRK en art. 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU een recht ontlenen op omgang met elkaar. Op grond van art. 1:247 lid 3 BW omvat het ouderlijk gezag de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Deze norm richt zich zowel tot ouders die gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, als tot de ouder die het ouderlijk gezag alleen uitoefent. In geval van gezamenlijk gezag heeft de rechter op grond van art. 1:253a BW de mogelijkheid om de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, te verbieden op grote afstand van de andere ouder te gaan wonen, dan wel eerstgenoemde ouder te gelasten om terug te verhuizen of zich te vestigen op zodanige afstand van de andere ouder dat omgang tussen het kind en die ouder kan plaatsvinden. Hoewel de moeder ten tijde van haar verhuizing alleen met het gezag was belast en dus in beginsel vrij was in de keuze van de woonplaats van haar en de dochter, was de vader ten tijde van de beslissing van het hof inmiddels gezamenlijk met de moeder met het gezag belast. Het hof heeft dan ook miskend dat art. 1:253a BW ten tijde van zijn beslissing een grondslag bood om de moeder te gelasten terug te verhuizen. De Hoge Raad overweegt ten overvloede dat ook bij eenhoofdig gezag een grondslag bestaat om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting de omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen. De rechter is dan gehouden alle gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder, en zo’n passende maatregel kan een verbod aan de met het gezag belaste ouder zijn om te verhuizen, dan wel een bevel aan deze om terug te verhuizen.
Vordering tot vernietiging van een vals schilderij. Bij de Vereniging voor de bescherming en bevordering van het werk van de schulder Chagall wordt een schilderij voorgelegd met de titel “Femme nue à l’éventail”, met handtekening van Chagall. Het schilderij blijkt een vervalsing. De vereniging legt beslag op het schilderij en vordert dat de eigenaar wordt veroordeeld het te vernietigen. De Cour d’appel de Paris oordeelt dat kan worden volstaan met een vermelding “Reproduction” op de achterzijde van het schilderij, die met het blote oog zichtbaar is en niet kan worden verwijderd. Onder die voorwaarden kan het schilderij worden teruggegeven aan de eigenaar. Cour de cassaton (1re civ.) 24 november 2021, n° 19-19.942 verwerpt het cassatieberoep: de Cour d’appel heeft deze maatregel soeverein als passend kunnen beoordelen.
Eis in reconventie
Eis in reconventie in hoger beroep naar Belgisch recht. Op grond van art. 14 Gerechtelijk Wetboek is een eis in reconventie in België een “tussenvordering”, die wordt ingesteld door de gedaagde en ertoe strekt tegen de eiser in conventie een veroordeling te doen uitspreken. Zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/180 e.v. Art 807 Gerechtelijk Wetboek staat de eiser toe om zijn vordering door middel een conclusie op tegenspraak uit te breiden of te wijzigen, op voorwaarde dat het voorwerp van de uitgebreide of gewijzigde vordering een feitelijke grondslag vindt in de dagvaarding. Krachtens art. 1042 Gerechtelijk Wetboek gelden art. 14 en 807 Gerechtelijk Wetboek ook in hoger beroep. En krachtens art. 1068 lid 1 Gerechtelijk Wetboek maakt het hoger beroep het geschil zelf, met alle feitelijke en juridische vragen die daarmee samenhangen, aanhangig bij de appelrechter. Uit deze wetsbepalingen volgt, aldus Hof van Cassatie 19 maart 2021, C. 20.03333.N, dat een eis in reconventie een autonoom karakter heeft in die zin dat ze hoeft te voldoen aan de toelaatbaarheidsvoorwaarden van art. 807 Gerechtelijk Wetboek, die als zodanig alleen gelden voor de eiser die zijn vordering uitbreidt of wijzigt. In België kan de eis in reconventie voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld, maar dan moet hij, omwille van de wapengelijkheid van procespartijen en hun verplichting tot loyale procesvoering, feitelijk verband houden met een voor de rechter in eerste aanleg ingestelde vordering. In het onderhavige geval heeft de appelrechter ten onrechte geen onderzoek gedaan naar dat feitelijk verband.
Eisvermeerdering
Geen hogere voorziening tegen buiten beschouwing laten eisvermeerdering. Tegen de beslissing dat een verandering of vermeerdering van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde en daarom buiten beschouwing moet blijven – welke beslissing ook ambtshalve kan worden gegeven – staat geen hogere voorziening open (art. 130 lid 2 Rv). Hierop stuit de klacht in cassatie over de beslissing van het hof om de eisvermeerdering buiten beschouwing te laten af, aldus HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:640.
Stelplicht en bewijslast
Verzwaarde stelplicht betrekkelijk feiten uit de eigen sfeer. Als de eigenaar van een auto de producent ervan aansprakelijk stelt omdat de auto is voorzien van software die bij tests een gunstig beeld van de stikstofuitstoot presenteert, wijzen Landgericht en Oberlandesgericht Braunschweig de vordering af omdat de eiser niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld wie in concreto de onrechtmatige daad heeft gepleegd. Daardoor kan niet worden vastgesteld dat het systeem is gemanipuleerd door iemand voor wie de producent aansprakelijk is te stellen. BGH 26 januari 2021, VI ZR 405/19 vernietigt, omdat aldus in feitelijke instanties te strenge eisen aan de stelplicht van de eiser zijn gesteld. Als een rechtspersoon aansprakelijk wordt gesteld, moet de eiser bij wijze van uitgangspunt stellen en bewijzen dat de onrechtmatige daad is gepleegd door iemand voor wie de rechtspersoon aansprakelijk is te houden, maar er geldt een uitzondering op dit uitgangspunt als de eiser geen kennis van de concrete omstandigheden heeft en ook geen mogelijkheid heeft om die concrete omstandigheden vast te stellen, terwijl zijn processuele wederpartij alle relevante feiten kent en zonder probleem daarover informatie kan verschaffen. Deze processuele wederpartij heeft dan een verzwaarde stelplicht, die hem zelfs verplicht om onderzoek naar de relevante feiten en omstandigheden te doen. Schending van deze stelplicht heeft tot gevolg dat de vordering van de eiser toewijsbaar is.
Bewijskracht van de schuldbekentenis. In art. 1 van een schriftelijke overeenkomst van geldlening van 2 december 1981 staat dat de geldlener van de geldgever een bedrag van Bfr. 8.000.000 heeft geleend. De erfgenamen van de geldgever vorderen met een beroep op dit geschrift dat de erfgenamen van de geldlener worden veroordeeld tot terugbetaling. Het hof van beroep Brussel wijst de vordering af omdat niet is aangetoond dat de geldgever ten tijde van het sluiten van de geldleningsovereenkomst daadwerkelijk Bfr. 8.000.000 aan de geldlener heeft afgegeven. Hof van Cassatie 22 januari 2021, C20.0129.N vernietigt: weliswaar beoordeelt de feitenrechter in cassatie onaantastbaar of partijen bij het geschrift hebben beoogd de feiten uit de overeenkomst te bevestigen, maar hij mag daarbij geen rekening houden met de inhoudelijke geloofwaardigheid van de verklaring. De overweging dat de vordering niet toewijsbaar is omdat art. 1 van de schriftelijke overeenkomst niet geloofwaardig is, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Bewijsbeslag wegens schending verschoningsrecht. Aanleiding voor HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273 (Staat/Advocaten) vormde het beslag van het OM (de Staat) op e-mailcorrespondentie van een verdachte met haar advocaten. De advocaten legden vervolgens bewijsbeslag onder de Staat op stukken uit het strafdossier. De Staat vorderde in kort geding opheffing van het beslag, met het betoog dat het verschoningsrecht van een advocaat niet strekt ter bescherming van een belang van de advocaat, zodat schending van dat verschoningsrecht geen aantasting oplevert van een eigen recht van de advocaat. De advocaten zouden daarom geen vordering hebben waarvoor zij bewijsbeslag kunnen leggen. Het hof had dat betoog verworpen, op de grond dat de schending van het verschoningsrecht van een advocaat hem belemmert in de uitoefening van zijn werkzaamheden als advocaat, waartegen de advocaat zelf kan opkomen. In cassatie overweegt de Hoge Raad dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat het verschoningsrecht van de advocaat – dat van fundamenteel belang is voor een goede rechtsbedeling – mede ertoe strekt dat hij zijn taak naar behoren kan vervullen, zodat de advocaat ter zake van een schending van het verschoningsrecht vorderingen kan instellen, in het bijzonder op grond van onrechtmatige daad, zoals een vordering tot het uitspreken van een verklaring voor recht omtrent de omvang van de schending, tot een verbod op verdere schendingen en tot vergoeding van schade. Deze vorderingen komen de advocaat niet toe ten behoeve van zijn cliënt. Voor zover de belangen van laatstgenoemde worden getroffen door de schending van het verschoningsrecht, zal deze daartegen zelf in rechte moeten opkomen.
Onrechtmatig verkregen bewijs. Volgens Hof van Cassatie 29 januari 2021, F.17.0016.N dient het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs door de fiscus te worden getoetst aan de beginselen van behoorlijk bestuur en het recht op een eerlijk proces. Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van 12 december 2007 is niet van toepassing op de vraag of onregelmatig verkregen bewijselementen kunnen worden gebruikt in een fiscaal geding met betrekking tot de personenbelasting, en uit art. 8 EVRM volgt niet dat bewijs dat met miskenning van dit grondrecht werd verkregen, altijd ontoelaatbaar is.
Het onrechtmatig verkregen bewijs kan in fiscale zaken slechts worden geweerd indien het is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik ervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht dan wel het recht van de belastingplichtige op een eerlijk proces in het gedrang brengt. De rechter kan bij die afweging onder meer rekening houden met één of meer van volgende omstandigheden: het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid, de weerslag ervan op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm worden beschermd, het al dan niet opzettelijk karakter van de door de overheid begane onrechtmatigheid en de omstandigheid dat de ernst van de inbreuk veruit de begane onrechtmatigheid overstijgt, het bewijs zou ook zijn verkregen indien de onregelmatigheid niet werd begaan. In het onderhavige geval heeft het hof gemotiveerd overwogen dat de onrechtmatigheid waarmee het bewijs is verkregen niet een dermate zware en niet te verontschuldigen fout uitmaakt dat zij hoe dan ook tot bewijsuitsluiting diende te leiden. Het cassatieberoep tegen die beslissing wordt verworpen.
Wanneer is een feit bewezen? HR 16 februari 2018 NJ 2018/395 overwoog dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar dat kan volstaan dat deze feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk worden. In vergelijkbare zin overweegt Hof van Cassatie 1 april 2021, C.20.0205.F dat een partij die de bewijslast van een feit draagt, niet hoeft te bewijzen dat de feiten die haar wederpartij ter bestrijding van haar standpunt heeft aangevoerd, onjuist zijn.
Prognoseverbod. Art. 284 lid 1 Rv, dat op grond van art. 362 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, houdt in dat de bepalingen van bewijsrecht ook gelden in verzoekschriftprocedures, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:646 had het hof een bewijsaanbod had gepasseerd op de grond dat de verklaring van de getuige niet zou kunnen leiden tot een andere beslissing. Volgens de Hoge Raad ligt in het oordeel van het hof besloten dat de man een bewijsaanbod heeft gedaan dat aan de eisen van art. 166 Rv voldoet, en had het hof de desbetreffende partij daarom moeten toelaten tot het aangeboden bewijs, omdat het oordeel dat de getuigenis niet tot een andere beslissing kan leiden, neerkomt op een prognose omtrent de inhoud van de verklaring of de waarde die deze zal blijken te hebben. Het bestreden arrest wordt vernietigd.
Heropening getuigenverhoor. Met het oog op het belang van een voortvarende procesvoering is het in het algemeen gewenst dat een procespartij alle getuigen ten aanzien van wie redelijkerwijs valt te verwachten dat hun verklaringen tot het door haar te leveren (tegen)bewijs kunnen bijdragen, voorbrengt alvorens het verhoor aan haar zijde wordt gesloten. Daartegenover staat evenwel het belang van de waarheidsvinding in rechte, welk belang kan vergen dat ook na de sluiting van enquête en contra-enquête nog getuigen worden gehoord. Gezien dit laatste belang dient een partij in het algemeen de bevoegdheid toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. De rechter die met een beroep op deze eisen een verzoek om heropening afwijst, dient gemotiveerd aan te geven waarom die eisen in het betrokken geval, mede gezien een op dat geval toegespitste afweging van de hiervoor bedoelde belangen, aan inwilliging van het verzoek in de weg staan. In HR 12 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:374 had de kantonrechter in het eindvonnis geen kenbare aandacht besteed aan het verzoek om heropening van het getuigenverhoor. Om die reden is het eindvonnis niet naar behoren gemotiveerd, aldus de Hoge Raad. Hier komt nog bij dat de werkneemster bij haar bewijsaanbod heeft aangevoerd dat de verklaringen van de aan de zijde van de verweerster gehoorde getuigen ongeloofwaardig zijn en dat het horen van de oud-collega mede daarop betrekking heeft. Nu bewijslevering zich ook kan uitstrekken tot het ontzenuwen van eerder afgelegde getuigenverklaringen door de betrouwbaarheid daarvan aan te tasten, kon de kantonrechter ook om deze reden niet zonder motivering aan het bewijsaanbod voorbijgaan, aldus de Hoge Raad. Zie ook EHRM 19 januari 2021, NJ 2021/93 (Keskin/Nederland) over de vraag welke eisen mogen worden gesteld aan een verzoek van de verdediging in een strafrechtelijke procedure tot het horen van getuigen die voor de verdachte een belastende verklaring hebben afgelegd en niet door de verdachte en/of zijn raadsman konden worden ondervraagd. Als het Openbaar Ministerie ter onderbouwing van zijn stelling dat de verdachte de tenlastegelegde feiten heeft gepleegd een beroep op die verklaringen en gebruikt de rechter die verklaringen voor het bewijs, dan spreekt het volgens het EHRM voor zich dat het horen van die getuigen, wanneer daarom wordt verzocht, noodzakelijk is. Motivering van het verzoek die getuigen te horen is dus niet nodig.
Verschoningsrecht. Op grond van art. 47 AWR is een ieder gehouden desgevraagd aan de inspecteur gegevens en inlichtingen te verstrekken en boeken, bescheiden en andere gegevensdragers beschikbaar te stellen die voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn. De bevoegdheid van de inspecteur om informatie en gegevensdragers op te vragen strekt zich ingevolge art. 53 lid 1, aanhef en onder a, AWR ook uit tot een administratieplichtige derde. Op grond van art. 53a AWR kunnen beoefenaars van ‘vertrouwensberoepen’, onder wie advocaten, met een beroep op hun geheimhoudingsverplichting uit hoofde van hun stand, ambt of beroep, weigeren te voldoen aan de informatieverplichtingen ten behoeve van de belastingheffing van derden. Die bepaling vormt de erkenning voor het belastingrecht van het algemene verschoningsrecht dat toekomt aan de beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd. De grondslag van dit verschoningsrecht is het in Nederland geldende algemene rechtsbeginsel dat bij dergelijke vertrouwenspersonen het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Bij de bepaling van de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht wordt geen onderscheid gemaakt naar de mate van vertrouwelijkheid van de gegevens. Beslissend is of het gaat om informatie die degene die een vertrouwensberoep uitoefent, in die hoedanigheid is toevertrouwd. De aard van het verschoningsrecht brengt verder mee dat het oordeel omtrent de vraag of bepaalde gegevens onder het verschoningsrecht vallen, in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde. Indien deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om informatie waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient de rechter dat standpunt te eerbiedigen, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Volgens HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:532 (Staat/mr. X) is het betoog van de Staat dat informatie over de derdengeldenrekening van een advocaat, zoals informatie over van en naar die rekening gedane boekingen, niet – of in beginsel niet – onder het verschoningsrecht van de advocaat valt, dan ook onjuist. Evenals het geval is ten aanzien van andere informatie die ter kennis komt van de advocaat, is voor beantwoording van de vraag of hem een verschoningsrecht toekomt ten aanzien van informatie over zijn derdengeldenrekening, beslissend of die informatie hem in zijn hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd. Het is in de eerste plaats aan de advocaat om te beoordelen of dat het geval is. Daarbij verdient volgens de Hoge Raad opmerking dat uit art. 1.1 in verbinding met art. 6.22 van de Verordening op de advocatuur en de op laatstgenoemde bepaling gegeven toelichting volgt dat de advocaat alleen derdengelden mag ontvangen op de bankrekening van de stichting derdengelden voor zover deze direct zijn te relateren aan een zaak en deze gelden ook functioneel zijn voor het verloop van die zaak, en dat in alle overige gevallen het ontvangen van gelden op de derdengeldenrekening niet is toegestaan.
Beperking kennisneming gegevens wederpartij. Hennessy c.s. maken deel uit van het concern Louis Vuitton Moët Hennessy, dat (alcoholhoudende) dranken verhandelt, waaronder dranken van de merken Moët & Chandon, Veuve Clicquot, Dom Perignon en Hennessy. Volgens Hennessy c.s. maakt de verweerster inbreuk op hun merken. De verweerster voert in hoger beroep aan dat zij vertrouwelijke informatie in het geding moet brengen om zich te kunnen verweren tegen bepaalde stellingen van Hennessy. Het hof merkt de desbetreffende informatie uitdrukkelijk als vertrouwelijk aan en verbiedt Hennessy c.s. op de voet van art. 1019ib lid 3 Rv om deze informatie te gebruiken of openbaar te maken. Daarnaast beperkt het hof de toegang tot de door verweerster te nemen akte en/of de daarbij overgelegde producties tot één door Hennessy c.s. aan te wijzen medewerker en één door Hennessy c.s. aan te wijzen advocaat. In cassatie klagen Hennessy c.s. dat de toepassing door het hof van art. 1019ib lid 3 Rv een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is omdat geen van de partijen daarom heeft verzocht. Ook zou de toegang tot de vertrouwelijke informatie ten onrechte zijn beperkt tot één medewerker en één advocaat, aangezien art. 1019ib lid 5 Rv verplicht tot het verlenen van toegang aan ten minste één persoon van elke partij alsmede de advocaten van partijen bij de procedure. HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:641 (Hennessy /X) oordeelt dat een rechter op grond van art. 22a lid 3 Rv kan bepalen dat de kennisneming van stukken die de bescherming van een bedrijfsgeheim als bedoeld in art. 1 van de Wet bescherming bedrijfsgeheimen onevenredig zou schaden, is voorbehouden aan een gemachtigde die advocaat is dan wel daarvoor van de rechter bijzondere toestemming heeft gekregen. Gelet op deze bevoegdheid, die de rechter ook ambtshalve kan uitoefenen indien een partij zich erop beroept dat bepaalde gegevens het karakter van bedrijfsgeheim hebben, mocht het hof het aantal personen dat toegang heeft tot de vertrouwelijke informatie beperken op de wijze zoals het heeft gedaan. Het feit dat het hof heeft gewezen op art. 1019ib Rv – welke bepaling blijkens art. 1019ia Rv niet van toepassing is op de onderhavige procedure die over merkinbreuk gaat – doet niet aan de uit art. 22a lid 3 Rv voortvloeiende bevoegdheid af. Omdat het in het partijdebat in verschillende stukken en op verschillende momenten is gegaan over de vertrouwelijkheid, is geen sprake van een beslissing van het hof waarmee de partijen geen rekening behoefden te houden.
Onrechtmatig verkregen bewijs. De Belgische BMW-dealer De Jonckheere verkoopt een BMW X5. Op de bestelbon staat een koopsom van € 43.500. Maar volgens de dealer berust dit op een vergissing en zijn partijen in werkelijkheid een koopsom van € 53.500 overeengekomen. De koper ontkent en weigert meer dan € 43.500 te betalen. In de procedure die daarop volgt, legt De Jonckheere tot bewijs van de door haar gestelde koopsom een opname van een telefoongesprek over, waarin de koper bevestigt dat de koopsom € 53.500 is. Het Hof van Beroep te Gent weigert echter de opname te gebruiken, omdat het bewijs onrechtmatig is verkregen: De Jonckheere heeft de opname heimelijk gemaakt, op een moment waarop de partijen reeds in een geschil waren verwikkeld en er al discussie was gerezen over de verkoopprijs; het lijkt er sterk op dat bepaalde verklaringen door De Jonckheere zijn uitgelokt om zichzelf een bewijs te verschaffen en met de bedoeling om de verklaring tegen de gedaagde te gebruiken, terwijl de vordering ook op een andere, rechtmatige wijze kon worden bewezen. Hof van Cassatie 14 juni 2021, C.20.0418.N overweegt dat het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken, behoudens wanneer de wet uitdrukkelijk anders bepaalt, slechts kan worden geweerd indien de bewijsverkrijging de betrouwbaarheid van het bewijs aantast of indien hierdoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht. Daarbij dient de rechter rekening te houden met de omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop het bewijs werd verkregen, de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan, de ernst van de onrechtmatigheid en de mate waarin hierdoor het recht van de wederpartij werd geschonden, de bewijsnood van de partij die de onrechtmatigheid beging en de houding van de wederpartij. Het arrest van het Hof van Beroep wordt vernietigd wegens een motiveringsgebrek.
Bewijsvermoedens art. 1:136 lid 2 en art. 1:141 lid 2 BW. Nadat tussen een op huwelijkse voorwaarden getrouwde man en vrouw de echtscheiding is uitgesproken, ontstaat tussen hen een geschil over de vraag of de door de man geëxploiteerde voorhuwelijkse onderneming, is gefinancierd met te verrekenen huwelijksvermogen. De vrouw stelt dat de man ter verkrijging van de onderneming een lening is aangegaan die tijdens het huwelijk is afgelost met overgespaard vermogen. Volgens HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1922 brengen de bewijsvermoedens van art. 1:136 lid 2 BW en art. 1:141 lid 3 BW mee dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot in beginsel kan volstaan met te stellen en aannemelijk te maken dat de andere echtgenoot op de peildatum bepaalde vermogensbestanddelen heeft. Het ligt dan op de weg van de andere echtgenoot om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. Daartoe mag van die echtgenoot worden verwacht dat hij aanvoert hoe de vermogensbestanddelen in kwestie zijn gefinancierd of verkregen en dat hij zo nodig bescheiden overlegt die dit afdoende onderbouwen. De Hoge Raad verwijt het hof dat het deze bewijsvermoedens heeft miskend, door ten onrechte de onzekerheid over de vraag hoe de door de man ten huwelijk aangebrachte onroerende zaak is gefinancierd, voor rekening van de vrouw te laten komen.
Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken. Een man toont aan dat zijn ex-vrouw samenwoont met een ander, als waren zij gehuwd, en vordert in rechte dat zijn onderhoudsverplichting wordt beëindigd. De vrouw werpt tegen dat haar ex-man het bewijs van haar samenwoning onrechtmatig heeft vergaard en, subsidiair, dat de feitelijke samenleving met haar nieuwe partner haar economische situatie niet daadwerkelijk heeft verbeterd. Maar het Hof van Beroep te Gent verwerpt de verweren van de vrouw en beëindigt de onderhoudsplicht van de man. Het cassatieberoep van de vrouw wordt verworpen. Hof van Cassatie 16 december 2021, C.18.0314.N overweegt dat het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken slechts kan worden geweerd indien de bewijsverkrijging de betrouwbaarheid van het bewijs aantast of indien hierdoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht, waarbij de rechter rekening moet houden met al de omstandigheden van de zaak, waaronder de wijze waarop het bewijs werd verkregen, de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan, de ernst van de onrechtmatigheid en de mate waarin hierdoor het recht van de wederpartij werd geschonden, de bewijsnood van de partij die de onrechtmatigheid beging en de houding van de wederpartij. Uit het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging, zoals onder meer neergelegd in artikel 6 EVRM, vloeit niet voort dat onrechtmatig verkregen bewijs in geschillen van zuiver privaatrechtelijke aard steeds uit het debat moet worden geweerd. Ook het standpunt van de vrouw dat de rechter een onderhoudsverplichting pas kan beëindigen als is aangetoond dat de samenleving met de nieuwe partner tot een daadwerkelijke verbetering van de economische situatie van de uitkeringsgerechtigde heeft geleid, wordt verworpen omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.
De mystery client. De branche-organisatie Union des opticiens zet mystery clients in. Dat zijn nepklanten, die tegen betaling en met behulp van een vals recept bij opticiens veinzen dat ze een bril nodig hebben en een protocol afwerken aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of de opticiens zich houden aan de facturatieregels. Twee opticiens blijken de regels te schenden: door een kunstmatige verhoging van de prijzen van de brillenglazen en overeenkomstige verlaging van de prijs van de monturen, kunnen ze een hogere vergoeding van ziektekostenverzekeraars vragen. Union des opticiens vordert dat deze opticiens wordt geboden hun onoirbare praktijken te staken en dat ze worden veroordeeld tot schadevergoeding wegens schending van het algemeen belang van de branche. De vorderingen worden afgewezen omdat het bewijs waarop de vorderingen zijn gebaseerd, onrechtmatig is verkregen. De Union des opticiens stelt tevergeefs cassatieberoep in. Cour de cassation (com.) 10 november 2021, n° 20-14.669 en Cour de cassation (com.) 10 november 2021, n° 20-14.670 beslissen dat het inroepen van de diensten van betaalde derden voor een scenario dat twijfel kan oproepen over de neutraliteit van het gedrag ten aanzien van de opticiens, rechtvaardigt dat de vorderingen niet op het aldus vergaarde bewijs worden toegewezen.
De partijgetuige. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao (RvC) kent geen bepaling die partijen beperkt in de mogelijkheid om als getuige op te treden. Evenmin kent dit wetboek een bepaling die de bewijskracht van een door een partij ter zitting of als getuige afgelegde verklaring beperkt. In zoverre wijkt het af van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 88 lid 2 Rv, art. 164 lid 2 Rv en art. 179 lid 4 Rv). Op grond van art. 145 lid 4 RvC kan de rechter voorbijgaan aan een verzoek om een partij als getuige te horen, tenzij dit verhoor geboden is uit een oogpunt van gelijkheid van partijen. HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1772 beslist dat in de desbetreffende zaak ’s hofs beslissing dat het horen van de partijgetuige niet geboden was uit een oogpunt van gelijkheid van partijen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Aanvullen van feitelijke gronden en rechtsgronden
De feitelijke grondslag van de vordering. In HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:274 (X/ASR) had de eiser zich in zijn memorie van grieven erop beroepen dat de aanvang van een mediation op 21 januari 2015 een daad van rechtsvervolging was die de verjaring van zijn dwalingsvordering had gestuit. Dat had voor het hof aanleiding moeten zijn te beoordelen of art. 6 lid 1 Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten (9 juli 2015) meebrengt dat de verjaring van de vordering is gestuit (art. 25 Rv). De Hoge Raad doet dat alsnog en komt tot de slotsom dat de aanvang van de mediation in een grensoverschrijdend geschil op een lijn kan worden gesteld met de stuitingshandelingen genoemd in art. 3:316 BW, waardoor de aanvang van de mediation inderdaad stuitende werking heeft gehad.
De feitelijke grondslag van het verweer. In het merkenrecht is de noodzaak om de bestemming van een waar of dienst aan te duiden, niet langer de enige grond voor de toelaatbaarheid van verwijzend merkgebruik, maar slechts één van meer gevallen waarin verwijzend merkgebruik is toegestaan. Zie art. 14 leden 1 en 2 UMVo en art. 2.23 lid 1 BVIE. In HR 8 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:37 (Infineon/NXP) had Infineon in reactie op de vordering van NXP – de houdster van het merk in kwestie – uitsluitend aangevoerd dat zij als reden voor haar verwijzend gebruik van het merk de bestemming van haar eigen chips wenste aan te duiden. Gelet op die stellingname had het hof zich beperkt – en kon het zich beperken – tot het oordeel dat bij verwijzend merkgebruik ter aanduiding van de bestemming van een waar of dienst, art. 14 lid 1, aanhef en onder c, UMVo respectievelijk art. 2.23 lid 1, aanhef en onder c, BVIE nog steeds de eis bevatten dat die verwijzing ‘nodig’ is, aldus de Hoge Raad.
Vervaltermijnen. Op grond van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW vervalt de bevoegdheid om bij de kantonrechter een verzoekschrift tot vernietiging van een ontslag op staande voet in te dienen, twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Deze vervaltermijn strekt volgens HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:747 (X/PontMeyer) niet ter bescherming van zodanig zwaarwichtige belangen dat hij ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval ambtshalve door de rechter toegepast zou moeten worden. Maar indien op deze wettelijke termijn een beroep wordt gedaan en vaststaat op welke datum de termijn is aangevangen, is het aan de rechter om vast te stellen wanneer de termijn afloopt, omdat dit moment niet ter vrije bepaling van partijen staat.
Aanvulling van rechtsgronden. Twee partijen maken op 17 mei 2000 Bfr. 14.000.000 (ca. € 350.000) over naar een bankrekening van een ander. Zij vorderen terugbetaling van deze ander, stellende dat zij de gedaagde opdracht hebben gegeven om het geld voor hen te beleggen. Het Hof van Beroep te Brussel wijst de vordering van de eisers af, met de overweging dat zij niet hebben aangetoond dat de gedaagde ter zake van deze gelden een mandaat tot belegging bestond dat deze zou verplichten de gelden terug te betalen. Volgens het Hof van Beroep is er onvoldoende gesteld, laat staan bewezen over de feitelijke omstandigheden die ertoe geleid hebben dat de eisers aan de gedaagde op 17 mei 2000 Bfr. 14.000.000 hebben overgemaakt, zodat er evenmin een andere rechtsgrond voor de terugvordering kan worden vastgesteld. Volgens Hof van Cassatie 14 juni 2021, C.20.0438.N had het Hof van Beroep de vordering van eisers niet zonder meer mogen afwijzen. Nadat het een vermogensoverdracht van de eisers naar de gedaagde had vastgesteld zonder dat hiervoor enige grond leek te bestaan, had het Hof van Beroep ambtshalve, met eerbiediging van het recht van verdediging, de mogelijke toepassing moeten onderzoeken van de ongerechtvaardigde verrijking. Het Hof van Cassatie vernietigt het bestreden arrest op de grond dat het Hof van Beroep het algemene rechtsbeginsel heeft miskend dat de rechter gehouden is het geschil te beslechten overeenkomstig de daarop van toepassing zijnde rechtsregels.
Grenzen van de rechtsstrijd. Het gerecht in eerste aanleg veroordeelt een exploitant van een stand met toepassing van art. 6:103 BW (schadevergoeding in natura) om met degene jegens wie hij onrechtmatig heeft gehandeld, een huurovereenkomst te sluiten. In hoger veroordeelt het hof de laedens tot schadevergoeding op te maken bij staat. In cassatie voert de laedens aan dat het partijdebat geen andere conclusie toelaat dan dat partijen in hoger beroep de door het gerecht toegewezen vorm van schadevergoeding buiten de rechtsstrijd hebben gehou-den. Deze klacht slaagt, aldus HR 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:860 (X/Watersports). Weliswaar staat art. 281a Rv-Curaçao toe dat het hof, indien ter zake geen middel is voorgesteld, ambtshalve recht doet, zodat het hof bij de beoordeling van de vraag of de toewijzing door het gerecht van de vordering van de benadeelde voor vernietiging in aanmerking kwam, zich in beginsel niet behoefde te beperken tot een onderzoek van de aangevoerde grieven, maar de bevoegdheid om buiten de grieven om het bestreden vonnis te vernietigen, mag niet worden uitgeoefend buiten de grenzen van de rechtsstrijd.
Ongeoorloofde aanvulling feitelijke grondslag. In HR 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:881 (Rabobank/CIA) verschilden partijen van mening over het antwoord op de vraag of CIA, toen een SNS-faciliteit per 1 september 2010 werd verlengd, aansluitend een tweede participating cap zou hebben afgesloten tot aan de einddatum van de verlengde SNS-faciliteit. Volgens Rabobank zou dat wel gebeurd zijn, maar volgens CIA bestond daarvoor in de hypothetische situatie geen aanleiding gelet op de marktomstandigheden op dat moment. Tegen de achtergrond van dat meningsverschil oordeelde het hof dat het in de hypothetische situatie ervan uitging dat Rabobank een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd en omvang die was gekoppeld aan de werkelijke looptijd en omvang van de SNS-faciliteit. De Hoge Raad constateert dat het hof met dat oordeel is afgeweken van het door beide partijen onderschreven uitgangspunt dat CIA in de hypothetische situatie een participating cap met een looptijd van twee jaar zou hebben gesloten, gelijk aan de oorspronkelijke looptijd van de SNS-faciliteit. CIA klaagt volgens de Hoge Raad dus terecht dat het hof in strijd met art. 149 Rv de feiten heeft aangevuld door te oordelen dat in de hypothetische situatie in 2008 één derivaat met een looptijd van vier jaar zou zijn afgesloten.
Verplichting om bedacht te zijn op de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. Hof van Cassatie 26 november 2021, C.20.0578.F (X/Belgische Staat) herhaalt zijn vaste rechtspraak dat het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging niet wordt miskend wanneer een rechter zijn beslissing steunt op elementen waarvan de partijen, gelet op het verloop van het debat, mochten verwachten dat de rechter ze in zijn oordeel zou betrekken en waarover zij tegenspraak hebben kunnen voeren. Het Hof verwerpt op die grond de klacht dat het Hof van Beroep te Mons geen schadevergoeding heeft toegewezen wegens overschrijding van de redelijke termijn in de zin van art. 6 EVRM. De eiser wist dat zijn vordering moest worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals de complexiteit van de zaak en de houding van partijen en de rechter. Het Hof van Beroep heeft de vordering kunnen afwijzen op de grond dat de eiser geen enkel feit heeft aangevoerd waaruit kan volgen dat de lange duur van de procedure aan de Staat moet worden toegerekend.
De rechter en zijn uitspraak
Gedwongen overplaatsing van de rechter. Een rechter wordt vanuit Ankara overgeplaatst naar een provincieplaats 300 km verderop. De overplaatsing, die de rechter ervaart als een demotie, wordt niet gemotiveerd en tegen de beslissing staan geen beroepsmogelijkheden open. De desbetreffende rechter klaagt over een gebrek aan toegang tot de rechter (art. 6 EVRM). Turkije werpt tegen dat het openen van de mogelijkheid om zich tegen overplaatsing te verzetten, tot een onwerkbaar systeem zou leiden. EHRM 9 maart 2021, no. 1571/07 (Bilgen/Turkije) benadrukt het belang van de scheiding der machten, de noodzaak om de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht te waarborgen en de noodzaak – gezien de rol van de rechter bij het waarborgen van EVRM-rechten – van een mogelijkheid van beroep tegen beslissingen die de loopbaan, inclusief de status, van een rechter beïnvloeden en signaleert internationale bezorgdheid over de overplaatsingen van rechters in Turkije, die daartegen geen rechtsmiddel hebben. Het mogelijke probleem dat ontstaat als rechters hun overplaatsing aanvechten, weegt niet op tegen hun recht op een eerlijke procedure, die waarborgt dat hun gerechtelijke autonomie niet in gevaar wordt gebracht door externe of interne invloeden, mede gelet op het belang van het vertrouwen van het publiek in het functioneren van de rechterlijke macht. Van gewichtige redenen die niettemin het ontbreken van een rechterlijke toetsing rechtvaardigen, is niets gebleken. Het EHRM concludeert dat het feit dat de overgeplaatste rechter geen toegang had tot een rechter, geen legitiem doel diende en dat bijgevolg art. 6 EVRM is geschonden.
Vermelding van de verkeerde rechter. Onder een beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 20 februari 2020 staat dat ze is gewezen door mrs. R. Feunekes, A. Smeeïng-van Hees en Phaff. Die raadsheren staan ook genoemd in het proces-verbaal van de voorafgaande mondelinge behandeling. In werkelijkheid is de mondelinge behandeling niet mede bijgewoond en is de beschikking niet mede gewezen door mr. Smeeïng-van Hees, maar door mr. K.A.M. van Os-ten Have. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling en in de beschikking staan dus een verkeerde naam vermeld. De cassatieklacht dat het hof het onmiddellijkheidsbeginsel heeft geschonden, wordt om die reden verworpen. HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:449 herstelt de vergissing door te verstaan dat de beschikking mede is gegeven door mr. K.A.M. van Os-ten Have in plaats van door mr. Smeeïng-van Hees.
Wraking. Art. 37 lid 1 Rv bepaalt dat een verzoek tot wraking moet worden gedaan zodra de feiten en omstandigheden die een grond voor wraking opleveren, aan de verzoeker bekend zijn geworden. Kan de verzoeker die, hoewel bekend met een wrakingsgrond, geen wrakingsverzoek doet, klagen dat de uitspraak die (mede) is gedaan door de rechter wiens wraking verzocht had kunnen worden, in hoger beroep klagen dat de uitspraak tot stand is gekomen met schending van art. 6 lid 1 EVRM, doordat zij (mede) is gewezen door een rechter die niet onpartijdig was? Cour de cassation (2me civ.) 4 maart 2021, n° 19-21.579 beantwoordt deze vraag ontkennend.
Wraking (2). Een verzoekster vraagt het Hof van Cassatie om een procedure die zij voert tegen de verweerder, te verwijzen naar een ander Hof van Beroep, omdat de verweerder werkzaam is in de strafsector van het bevoegde Hof van Beroep. De verzoekster motiveert haar verzoek door de gevoelige aard van de zaak, die betrekking heeft op het privé- en gezinsleven van de partijen, en de omstandigheid dat de zaak, die ook twee van hun minderjarige kinderen betreft, onderwerp kan zijn van een conclusie van het parket. Hof van Cassatie 25 maart 2021, C.21.0028.F overweegt echter dat het grote aantal magistraten in het bevoegde Hof van Beroep en het feit dat de verweerder werkzaam is voor de strafsector in dat hof, het mogelijk maakt om uit te sluiten dat er tussen deze partij en alle leden van het bevoegde hof een band zou bestaan. De gevoelige aard van een zaak heeft geen invloed op de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de magistraten die de zaak moeten behandelen. Het feit dat de zaak, op grond van artikel 765bis van het Gerechtelijk Wetboek aanleiding kan geven tot een advies van het parket waarvoor de verweerder werkzaam is, is geen grond voor de verwachting dat de rechters in volledige onafhankelijkheid en onpartijdigheid zullen oordelen.
Vooringenomenheid. Een Franse onderneming is betrokken in drie ontslaggeschillen. De geschillen worden in behandeling genomen door dezelfde kamer van de rechtbank te Boulogne-Billancourt. De onderneming vermoedt dat er sprake is van een complot, en vraagt om verwijzing van de zaken wegens vooringenomenheid van de rechtbank. Het verzoek wordt in alle instanties afgewezen. Cour de cassation (2me civ.) 25 maart 2021, no. 19-23.142 overweegt dat uit art. L. 111-8 Code Judiciaire en art. 6 lid 1 EVRM volgt dat de enkele omstandigheid dat verschillende zaken waarin steeds eenzelfde partij is betrokken worden behandeld en beslecht door één kamer in een rechtbank geen aanleiding geven om de onpartijdigheid van de behandelende kamer in twijfel te trekken.
Het vermoeden van de onderneming mag dan objectief niet gerechtvaardigd worden gevonden, volstrekt onbegrijpelijk is de reserve niet. In verband daarmee wordt in Nederland door middel van de Code zaakstoedeling getracht waarborgen te bieden voor een objectieve en transparante toedeling van dossiers aan rechters. De Code zaakstoedeling is op 27 januari 2020 vastgesteld door het Overleg van presidenten van de gerechten en leden van de Raad voor de rechtspraak.
Rechterswisseling in hoger beroep. Een pleidooi voor het hof Arnhem-Leeuwarden vindt plaats voor de raadsheren Bosch, Van der Meer en Weissink. Na het pleidooi en voor het eindarrest vindt met instemming van partijen een comparitie van partijen plaats ten overstaan van raadsheer-commissaris Bosch. Bij die comparitie krijgen partijen de gelegenheid hun stellingen toe te lichten. Noch van het pleidooi noch van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt. Na de comparitie worden nog aktes gewisseld. Vervolgens wordt eindarrest gewezen door de raadsheren Koopman, Bosch en Knot. Over de vervanging van de raadsheren Van der Meer en Weissink worden partijen niet voorafgaand aan de uitspraak ingelicht. HR 7 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:700 honoreert de klacht dat het hof mededeling had moeten doen van de vervanging van twee raadsheren en partijen in de gelegenheid had moeten stellen een nadere mondeling behandeling te verzoeken. De omstandigheid dat tussen het pleidooi en de uitspraak een comparitie van partijen is gehouden, die met goedvinden van partijen ten overstaan van één raadsheer-commissaris heeft plaatsgevonden, doet daaraan niet af, aldus de Hoge Raad. Uit de instemming van partijen met een enkelvoudige comparitie kan im-mers niet worden afgeleid dat zij afstand hebben gedaan van hun recht op een nadere mondelinge behandeling naar aanleiding van een rechterswisseling.
Toewijzing van het mindere als het meerdere niet toewijsbaar blijkt. De rechter die tot de conclusie komt dat het gevorderde of verzochte als zodanig niet toewijsbaar is, moet – ongeacht of dat uitdrukkelijk is gevorderd respectievelijk verzocht – een minder verstrekkende voorziening treffen als (a) in hetgeen gevorderd is een vordering tot het treffen van die minder verstrekkende voorziening besloten ligt, en (b) er feiten en rechten zijn vastgesteld die wél de toewijzing van die minder verstrekkende voorziening kunnen dragen. Vgl. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/96. HR 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1359 (X/Ubbens q.q.) oordeelt dat het hof in het concrete geval terecht heeft gevonden dat in de niet-toewijsbare verrekeningsvordering van de eiseres geen vordering tot het treffen van een minder verstrekkende voorziening besloten ligt. De eiseres had aangevoerd dat voor recht moest worden verklaard dat haar schuld ten gevolge van verrekening “tot het gehele beloop” en “geheel en al” teniet was gegaan, hetgeen het hof kennelijk aldus heeft opgevat dat het de eiseres uitsluitend te doen was om een verklaring voor recht dat zij ten gevolge van verrekening geheel en al was bevrijd van haar schuld jegens de curator. Die uitleg van de vordering is volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk, mede gelet op de omstandigheid dat de eiseres zich niet concreet en cijfermatig heeft uitgelaten over de hoogte van de vordering van haar (gefailleerde) wederpartij, waardoor de curator ook geen aanleiding had om nader op die vordering in te gaan.
Proceskostenveroordeling. Hof van Cassatie 22 december 2021, P.21.0771.F overweegt dat uit art. 6 EVRM en art. 1 EP EVRM volgt dat het recht op een eerlijk proces en het recht op genot van eigendom zich ertegen verzetten dat de gedaagde die een procedure wint, moet aanvaarden dat zijn recht op vergoeding van zijn kosten van verdediging aanzienlijk wordt beperkt, wanneer de procedure tegen hem onder kennelijk onredelijke voorwaarden aanhangig is gemaakt.
Gezag van gewijsde
De vennootschap onder firma en haar vennoten. De schuldeiser van een vennootschap onder firma heeft niet alleen een vordering op de vennootschap, maar ook een daarmee samenlopend vorderingsrecht op de vennoten privé, uit hoofde van twee van elkaar te onderscheiden verbintenissen. Dat laatste impliceert dat de vennoot die wordt aangesproken op een vordering op de vennootschap onder firma, persoonlijke verweermiddelen aan de schuldeiser kan tegenwerpen, en dat een vordering die tegen de vennootschap onder firma toewijsbaar is, mogelijk niet toewijsbaar is jegens een of meer vennoten. Zo kan de vordering op de vennoot verjaren, terwijl de verjaring van de vordering op de vennootschap onder firma is gestuit. Zie HR 17 juli 2020, RvdW 2020/925, tegelijkertijd beslissend dat een stuitingshandeling ten opzichte van de vennootschap onder firma in beginsel ook een stuitingshandeling ten opzichte van de vennoten is. In het voorgaande ligt besloten, zoals HR 19 april 2019, NJ 2019/438 overwoog, dat een vonnis dat op naam van de vof is gewezen, geen gezag van gewijsde heeft jegens de vennoten. De vennoten kunnen dus verweermiddelen van de vennootschap opvoeren die de vennootschap zelf niet tegen de vordering heeft aangevoerd. In de zaak die is beoordeeld door Cour de cassation (com.) 20 januari 2021, no. 19-13.539 had de Caisse régionale de crédit agricole mutuel du Languedoc in 2007 twee kredietovereenkomsten gesloten met de vof Xamaline. De vof was op grond van deze kredietovereenkomsten veroordeeld om betalingen aan de bank te doen. Toen de vof failliet ging, sprak de bank de vennoten aan, maar deze riepen de nietigheid van de kredietovereenkomsten in. Naar Nederlands recht zou dat een zinvol verweermiddel zijn. In Frankrijk was het dat voorheen ook (zie Cour de cassation (com.) 28 september 2004, no. 02-15.755), maar uit recentere arresten bleek al dat de Cour de cassation een andere koers heeft ingezet: Cour de cassation (com.) 13 oktober 2015, no. 11-20.746 besliste dat de vennoten geen beroep meer kunnen doen op verjaring als de vof al is veroordeeld tot voldoening van de schuld Nu beslist de Cour de cassation dat veroordeling van de vennootschap om de schuld te betalen ook gezag van gewijsde heeft jegens de vennoten, zodat zij de nietigheid van de kredietovereenkomst niet meer kunnen inroepen.
Schadevergoedingsvordering na een uitspraak van het EHRM. Een buitenlander die jarenlang in een Belgische gevangenis heeft gezeten, klaagt bij het EHRM met succes dat België gedurende zijn detentie art. 3 en 5 EVRM heeft geschonden. Hij vordert een vergoeding van € 800.000 wegens materiële en immateriële schade, vermeerderd met € 100.000 wegens proceskosten. In zijn uitspraak van 31 januari 2019 kent het EHRM hem op de voet van art. 41 EVRM naar billijkheid een vergoeding voor immateriële schade toe van € 32.500. Over zijn vordering tot vergoeding van zijn materiële schade wegens misgelopen inkomsten oordeelt het EHRM dat het oorzakelijke verband met de schending van art. 3 en 5 EVRM niet is aangetoond. Na de uitspraak van het EHRM spreekt de eiser de Belgische Staat aan op de voet van art. 1382 Belgisch BW (art. 6:162 BW). De Staat beroept zich op het gezag van gewijsde van de uitspraak van het EHRM van 31 januari 2019. Het Hof van Beroep te Brussel volgt de Staat daarin, en verklaart de eiser niet-ontvankelijk in zijn vordering. Hof van Cassatie 26 oktober 2021, C.20.0414.F vernietigt. Het Hof van Cassatie overweegt dat het EHRM op de voet van art. 41 een billijke genoegdoening toekent indien het nationale recht van de aangesproken Staat slechts gedeeltelijk rechtsherstel toelaat. De vergoeding van het EHRM treedt ingevolge deze bepaling niet in de plaats van de verplichtingen die vanwege het nationale recht op een Staat kunnen rusten. De omstandigheid dat het EHRM de aangesproken Staat heeft veroordeeld tot een billijke genoegdoening, staat er dus niet aan in de weg dat die Staat een aanvullende vergoeding betaalt, die haar grondslag niet vindt in art. 41 EVRM, maar in het nationale recht, zoals de bepalingen met betrekking tot onrechtmatige daad, die voorzien in integrale vergoeding van de schade van het slachtoffer die door de onrechtmatige daad is veroorzaakt. Het hof van Beroep heeft door zijn overweging dat het gezag van gewijsde van de uitspraak van het EHRM impliceert dat de schade die het slachtoffer heeft geleden integraal is vergoed door de vergoeding die het EHRM heeft toegewezen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Formele rechtskracht. HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:833 (Gem. Ridderkerk/Heijnen q.q.) herhaalt dat het beginsel van de formele rechtskracht niet meebrengt dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een kwestie die niet de geldigheid van een besluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit. Zie reeds HR 25 maart 2011, NJ 2011/139 (X/Hoogheemraadschap); HR 8 juli 2011, NJ 2011/463 (Etam/Gem. Zoetermeer); HR 20 maart 2015, NJ 2015/361 (SNS Bank); HR 24 april 2015, NJ 2015/266 (Staat/S); HR 19 juni 2015, NJ 2016/1 (Overzee/Gem. Zoeterwoude); HR 17 mei 2019, NJ 2019/213 (Gem. Doesburg/X).
Dragende overweging? Een koper en verkoper van winkelruimte hebben discussie over de hoogte van de koopprijs en verschillen van mening over de vraag wie van hen aan de ander nog een betaling moet doen. Als de koper in rechte betaling en levering van de winkelruimte vordert, beroept de verkoper zich op zijn opschortingsrecht wegens zijn eigen betalingsvordering. De rechtbank wijst de vorderingen van de koper af, oordelend dat de verkoper per saldo een opeisbare vordering op de koper heeft en daarom de nakoming van haar leveringsverplichting mag opschorten. Ondanks het voor hem gunstige dictum, appelleert de verkoper, stellende dat de rechtbank ten onrechte niet alle door hen opgevoerde betalingsvorderingen heeft gehonoreerd en dat hij wil voorkomen dat de gedeeltelijke afwijzing van zijn vordering op de koper gezag van gewijsde krijgt. Het hof oordeelt echter dat de verkoper geen belang heeft bij zijn hoger beroep omdat een betere beslissing over de hoogte van zijn vordering niet tot een andere uitkomst van het geschil kan leiden. In cassatie klaagt de verkoper tevergeefs over deze overweging. Volgens HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1779 heeft de rechtbank vastgesteld dat de verkoper per saldo nog een opeisbare vordering op de koper heeft en daarom haar verplichting tot levering van de winkelruimte mag opschorten. De afwijzing van de vordering van de koper berust niet mede op de verwerping van stellingen van de verkoper die ertoe strekken dat diens tegenvordering groter is dan de rechtbank heeft aangenomen. Voor zover de rechtbank in het nadeel van de verkoper over verrekenposten heeft beslist, hebben die beslissingen in een ander geding tussen dezelfde partijen daarom geen bindende kracht.
Rechtsmiddelen
Rechtsmiddelenregister. Op grond van art. 3:301 lid 2 BW moeten verzet, hoger beroep en cassatie tegen een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Het voorschrift strekt ertoe dat bij inschrijving in de openbare registers van een uitspraak die in de plaats treedt van (een deel van) een tot levering bestemde akte als bedoeld in art. 3:89 BW, zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de beroepstermijn verstreek, geen rechtsmiddel is ingesteld, wat van belang is voor de rechtszekerheid die is vereist bij de verkrijging van registergoederen. De griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, moet bij de afgifte van de in art. 25 Kadasterwet bedoelde verklaring dat hem niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, kunnen afgaan op het rechtsmiddelenregister. Dit is niet alleen van belang in de gevallen die in art. 25 lid 1, onder a en b, Kadasterwet zijn genoemd, maar ook in het geval waarin de in te schrijven uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De rechter dient ambtshalve na te gaan of aan het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW is voldaan. Een niet-ontvankelijkheid op de voet van art. 3:301 lid 2 BW strekt zich alleen uit tot de grieven of klachten die zich richten tegen oordelen die betrekking hebben op het gedeelte van de uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van (een deel van) de tot levering bestemde akte en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen. Verder geldt de eis van inschrijving in het rechtsmiddelenregister slechts voor gevallen waarin de bestreden uitspraak op het moment dat het rechtsmiddel wordt ingesteld, daadwerkelijk in de plaats van (een deel van) de akte van levering is getreden of nog kan treden. In HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:647 kan het dictum van het eindvonnis niet anders worden begrepen dan dat de rechtbank daarin heeft bepaald dat – indien verweerders niet (tijdig) meewerken aan de levering van het woonhuis aan eiser 2 – de uitspraak in de plaats treedt van een deel van de leveringsakte, namelijk van de in de leveringsakte vereiste verklaringen van de verweerders. Dit deel van het dictum staat in onlosmakelijk verband met de in het dictum opgenomen veroordeling van verweerders tot medewerking aan de levering van het woonhuis aan eiser 2, en de in het dictum bepaalde waarde waartegen het woonhuis aan eiser 2 is toegedeeld. Vast staat dat verweerders het hoger beroep niet hebben ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Het hof had verweerders dan ook niet-ontvankelijk moeten verklaren in hun hoger beroep voor zover dit zich richt tegen de hiervoor bedoelde gedeelten van het eindvonnis.
Hoger beroep in een meerpartijenprocedure. In een ondeelbare procedure over appartementseigendom komen twee appartementseigenaars in hoger beroep bij de Cour d’appel de Colmar. Zij willen alle overige appartementseigenaars in het hoger beroep betrekken, maar de appeldagvaarding tegen een van de appartementseigenaars is nietig. Daarop roepen zij de desbetreffende appartementseigenaar alsnog op, op de voet van art. 552 CPC, de Franse pendant van art. 118 Rv. Maar de Cour d’appel beslist dat deze weg voor de appellanten is afgesloten, en dat ze daarom in hun hoger beroep niet kunnen worden ontvangen, nu ze hebben verzuimd om alle appartementseigenaars in het hoger beroep te betrekken. Cour de cassation (2e civ.) 30 september 2021, no. 19-24.580 verwerpt het cassatieberoep. Art. 552 CPC veronderstelt dat er sprake is van een ontvankelijk hoger beroep, en staat de appellant dan toe om zijn hoger beroep uit te breiden tot partijen die aanvankelijk niet in het hoger beroep waren betrokken. De bepaling laat niet toe om een nieuw hoger beroep in te stellen tegen een partij tegen wie een eerder hoger beroep was mislukt. De Cour de cassation ziet hierin geen onaanvaardbare belemmering van het hoger beroep, maar een regel die in dienst staat van een behoorlijke rechtspleging. Toch denken wij dat de zaak in Nederland anders zou zijn beslist. Een aanknopingspunt hiervoor biedt HR 19 februari 2021, NJ 2021/126 (X/ASR). Daarin verwierp de Hoge Raad het beroep op niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Het “gebrek” dat de eiser tot cassatie bij het instellen van het cassatieberoep niet alle partijen bij de overeenkomst in cassatie had betrokken, kon volgens de Hoge Raad worden hersteld door die partijen alsnog op de voet van art. 118 Rv op te roepen.
Een rechtsmiddel tegen een tussenuitspraak. Met een dagvaarding die moet worden ingeschreven op de rol van de rechtbank Zeeland-West-Brabant loopt het niet goed. Er worden drie herstelexploten uitgebracht, maar op een incidentele vordering van de gedaagde verklaart de rechtbank de eiseres toch niet-ontvankelijk in haar vordering die strekt tot een verklaring voor recht met betrekking tot door haar aan de gedaagde geleverde aandelen. Op het hoger beroep van de eiseres beslist het hof ’s-Hertogenbosch dat ze wel degelijk in haar vordering kan worden ontvangen. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de zaak terug voor verdere behandeling en beoordeling. De oorspronkelijke gedaagde komt in cassatie. Maar HR 1 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1424 constateert dat het hof in zijn arrest niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding gemaakt. Het arrest van het hof is dus een tussenarrest. Omdat ingevolge art. 401a lid 2 Rv beroep in cassatie van een tussenarrest slechts tegelijk met dat van het eindarrest kan worden ingesteld, aangezien het hof niet anders heeft bepaald en de overige in dit artikel vermelde uitzonderingen evenmin van toepassing zijn, wordt de eiseres tot cassatie in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard.
De tweeconclusieregel. In HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:641 (Hennessy c.s./X) klaagt de verweerster dat het hof de tweeconclusieregel heeft miskend dan wel in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld, door een nieuwe productie van Hennessy te aanvaarden op de grond dat zij strekt tot onderbouwing van eerder aangevoerde stellingen. Maar volgens de Hoge Raad berust het oordeel van het hof op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken, geeft het geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
Tweeconclusieregel en ambtshalve toepassing van buitenlands recht. Buitenlands recht moet ambtshalve worden toegepast (art. 10:2 BW). Daarom faalt volgens HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645 (Russische Federatie/HVY) de klacht dat het hof geen acht had mogen slaan op verweren van HVY over het toepassingsbereik van de LFI 1991 en de LFI 1999 die eerst na de memoriewisseling in hoger beroep zijn aangevoerd. Omdat het hof buitenlands recht ambtshalve moet toepassen, was het bij zijn oordeel dienaangaande niet gebonden aan hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd. Bovendien stond het HVY vrij om hun reeds eerder ingenomen standpunt ten aanzien van de toepasselijkheid en uitleg van deze wetten bij akte uit te werken en te preciseren.
De positieve zijde van de devolutieve werking. Een vereniging van eigenaars vordert dat een overeenkomst van aanneming van werk wordt ontbonden en dat de aannemer wordt veroordeeld tot vergoeding van de gevolgschade. De aannemer voert verweer. Volgens hem is de vordering van de VvE verjaard, althans vervallen, is hij niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van enige verbintenis uit de aannemingsovereenkomst, zou hij in de gelegenheid gesteld moeten worden om zelf herstelwerkzaamheden uit te voeren en is een eventuele tekortkoming niet ernstig genoeg om ontbinding van de aannemingsovereenkomst te rechtvaardigen. De rechtbank wijst de vordering van de VvE af op de grond dat ze is verjaard. In hoger beroep verwerpt het hof het beroep op verjaring en het wijs de vordering van de VvE toe. In cassatie klaagt de aannemer met succes dat het hof aldus de devolutieve werking heeft miskend. HR 5 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:345 vernietigt en verwijst, omdat het hof de verweren die de aannemer in eerste aanleg had gevoerd, alsnog had moeten beoordelen toen het oordeelde dat de vordering van de VvE niet was verjaard.
De positieve zijde van de devolutieve werking (2). In een alimentatiegeschil verzoekt de vrouw om de alimentatie te bepalen op € 7.015 bruto per maand. De man verweert zich primair door de behoeftigheid van zijn ex-echtgenote te betwisten, en subsidiair door de omvang van haar behoeftigheid te betwisten. De rechtbank stelt de behoefte van de vrouw vast op € 3.860 netto per maand, maar wijst het verzoek van de vrouw tot vaststelling van de verschuldigde partneralimentatie af op de grond dat niet kan worden vastgesteld dat de vrouw behoeftig is In hoger beroep bestrijdt de vrouw dat laatste oordeel met succes. Het hof bepaalt vervolgens de alimentatie op € 7.015 bruto per maand. HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:445 overweegt dat het hof niet heeft vastgesteld dat de man zijn in eerste aanleg gevoerde verweer met betrekking tot de behoefte van de vrouw in hoger beroep heeft prijsgegeven, zodat het hof vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep de toewijsbaarheid van de door de vrouw verzochte partneralimentatie opnieuw moest beoordelen en daarbij ambtshalve acht moest slaan op alle door de man in eerste aanleg naar voren gebrachte stellingen en verweren over de behoefte van de vrouw, ook voor zover deze door de rechtbank waren verworpen of buiten behandeling waren gelaten, en dus een zelfstandig oordeel had moeten geven over de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man, en dat de man niet gehouden was om in hoger beroep opnieuw bezwaren aan te voeren tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw indien hij zich niet kon verenigen met het oordeel van de rechtbank dienaangaande.
Cassatieberoep tegen een beslissing van de notariskamer van het hof Amsterdam. De tuchtrechtspraak over notarissen in hoger beroep is opgedragen aan het Gerechtshof Amsterdam. Art. 94 lid 1 Wna bepaalt dat tegen de tuchtrechtelijke beslissingen van dit hof geen hogere voorziening is toegelaten. Deze uitsluiting van cassatie wijkt af van art. 78 RO, dat bepaalt dat tegen beslissingen van de gerechtshoven beroep in cassatie kan worden ingesteld. Volgens HR 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:423 (X/KNB) is een oud-notaris ontvankelijk in zijn cassatieberoep tegen een beslissing van het hof over de benoeming van een waarnemer in de zin van art. 29 lid 3 Wna, omdat cassatieberoep tegen een beslissing in de zin van art. 29 lid 3 Wna noch in art. 107 Wna noch elders in de Wet op het notarisambt uitgesloten, en art. 94 lid 1 Wna niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op een beslissing in de zin van art. 29 lid 3 Wna. Hierbij verdient aantekening dat HR 18 januari 2019, NJ 2019/236 besliste dat de oplegging van de tuchtmaatregel van ontzetting van een notaris uit zijn ambt, weliswaar niet vatbaar is voor cassatie, maar wel valt binnen de reikwijdte van art. 6 lid 1 EVRM, en dat de klacht dat het hof art. 6 EVRM heeft geschonden, wél aan de Hoge Raad worden voorgelegd omdat de uitsluiting van een hogere voorziening in art. 94 Wna op grond van art. 94 Grondwet buiten toepassing moet blijven indien de uitsluiting “niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties”.
Einduitspraak, tussenuitspraak, deeluitspraak. In HR 12 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:224 voert een man in cassatie klachten aan tegen een deelbeschikking van het hof, waarbij de hoofdverblijfplaats van zijn minderjarige kinderen is bepaald en een informatieregeling is getroffen, en de beslissing over de kinder- en partneralimentatie is aangehouden. De klachten van de man zijn uitsluitend gericht tegen het gedeelte van de beschikking over de kinder- en partneralimentatie, dus het gedeelte van de beschikking dat tussenbeschikking is. De Hoge Raad constateert dat de man niet in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen omdat hij niet ook klachten heeft gerecht tegen het gedeelte van de deelbeschikking dat eindbeschikking is. De beslissing is conform vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld HR 17 december 2004, NJ 2006, 229 (Gem. Beek/Commercial Realty Associates).
Hoger beroep van een tussenvonnis. HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1924 (X/Gem. Borger-Odoorn) geeft nieuwe regels voor openstelling van hoger beroep tegen een tussenvonnis. De rechter kan na een tussenvonnis te allen tijde, zolang geen eindvonnis is gewezen, desverzocht of ambtshalve – en na partijen te hebben gehoord – alsnog hoger beroep van het tussenvonnis openstellen. Daarbij dient te worden betrokken of het openstellen van hoger beroep leidt tot onredelijke vertraging van de procedure (vgl. art. 20 Rv). Het openstellen van hoger beroep tegen een tussenvonnis, op verzoek of ambtshalve, geschiedt bij vonnis, met het oog op de daaraan verbonden termijn voor het instellen van tussentijds hoger beroep. Het hoger beroep dient te worden ingesteld voordat de appeltermijn is verstreken, te rekenen van de dag van de uitspraak van het vonnis waarbij tussentijds hoger beroep is opengesteld. Van de beslissing om al dan niet tussentijds hoger beroep open te stellen staat naar haar aard geen hogere voorziening open, ook niet met een beroep op doorbrekingsgronden. Die beslissing is immers overgelaten aan het procesbeleid van de rechter die het tussenvonnis heeft gewezen. Het gaat om een regiebeslissing waarmee partijen geen rechten worden ontnomen. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing op hoger beroep van tussenbeschikkingen op de voet van art. 358 lid 4 Rv en op tussentijds beroep in cassatie op de voet van art. 401a lid 2 Rv, in verzoekprocedures in verbinding met art. 426 lid 4 Rv.
Cassatie tegen een deelbeschikking. In HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:584 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor zover zij het voortgezet gebruik van een echtelijke woning en een gebruiksvergoeding daarvoor betreft, en vernietigd voor zover de beschikking de vastgestelde partneralimentatie betreft, waarbij het hof de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie heeft bepaald op € 1.030 per maand. Verder heeft het hof de man toegelaten tot het bewijst van zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de vrouw in naam eigenaar zou worden van de echtelijke woning maar dat de man in de onderlinge verhouding tussen partijen economisch eigenaar zou blijven en dat de vrouw de koopsom nimmer daadwerkelijk uit haar vermogen aan de man heeft betaald. Deze beschikking van het hof is een deelbeschikking, omdat zij ten dele een tussenbeschikking en ten dele een eindbeschikking is. Cassatieberoep tegen deze beschikking is daarom alleen ontvankelijk als daarin een klacht wordt gericht tegen het eindbeschikkingdeel van de beschikking, omdat tegen het tussenbeschikkingdeel van de beschikking in dit geval geen tussentijds cassatieberoep openstaat of is opengesteld (vgl. art. 426 lid 4 jo. art. 401a lid 2 Rv). Als aan deze ontvankelijkheidseis is voldaan, brengen de beginselen van een goede procesorde (waaronder het concentratiebeginsel) mee dat ook klachten kunnen worden gericht tegen het tussenbeschikkingdeel van de beschikking. Indien aan de ontvankelijkheidseis is voldaan, is de verweerder in cassatie ontvankelijk in een incidenteel cassatieberoep waarin hij klaagt over het tussenbeschikkingdeel van de deelbeschikking, zelfs indien hij zelf geen klachten richt tegen het eindbeschikkingdeel daarvan. In dit geval heeft de vrouw op dezelfde dag als de man zelfstandig cassatieberoep tegen de beschikking van het hof ingesteld. Voor de toepasselijkheid van de hiervoor genoemde regel behoort dit volgens de Hoge Raad geen verschil te maken: nu de man ontvankelijk is zijn cassatieberoep, is de vrouw dat daarom ook in het hare, ongeacht of zij daarin klachten naar voren brengt tegen het eindbeschikkingdeel van de beschikking van het hof.
Cassatie tegen tussenarrest. In een kort geding wijst de voorzieningenrechter vorderingen toe die zijn gebaseerd op een betwiste vaststellingsovereenkomst. De appellant vordert in hoger beroep bij incidentele vordering dat aan de executie van het kortgedingvonnis de voorwaarde wordt verbonden dat de executant zekerheid stelt (art. 235 Rv). Nadat het hof deze vordering gedeeltelijk heeft toegewezen, verzoeken de geïntimeerden het hof om cassatieberoep open te stellen tegen zijn tussenarrest. Maar het hof wijst het verzoek af. De geïntimeerden komen niettemin in cassatie, en betogen dat ze voor het cassatieberoep geen verlof behoefden omdat het hof bij zijn tussenarrest een voorlopige voorziening heeft toegestaan of geweigerd (art. 401a lid 1 Rv). Dit betoog is ongegrond, aldus HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:644. Hoewel beslissingen op de vorderingen als bedoeld in de art. 234, 235 en 351 Rv naar hun aard ten hoogste gelden voor de duur van het geding en in die zin zijn aan te merken als van voorlopige aard, zijn ze geen voorlopige voorziening (of weigering om die te geven) als bedoeld in de art. 223 en 401a lid 1 Rv omdat ze slechts een modaliteit zijn van de uitgesproken veroordeling. Eisers tot cassatie zijn dus niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep.
Wie niet appelleert tegen een appellabel tussenvonnis maakt geen misbruik van procesrecht. In HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1990 (Kazachstan/X) heeft het hof in een tussenbeschikking een bevoegdheidsoordeel gegeven en ambtshalve cassatieberoep van zijn tussenbeschikking opengesteld. Kazachstan heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Kazachstan komt wel in cassatie tegen de eindbeschikking, en klaagt daarbij over het bevoegdheidsoordeel in de tussenbeschikking. De verweerders in cassatie voeren aan dat Kazachstan in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, wegens rechtsverwerking, strijd met de goede procesorde althans misbruik van omstandigheden. Volgens de Hoge Raad heeft Kazachstan weliswaar niet bijgedragen aan een efficiënte en voortvarende procesvoering, maar is er geen sprake van een niet-ontvankelijk cassatieberoep.
Doorbrekingsgronden en art. 31 Rv. Ingevolge art. 31 lid 4 Rv staat tegen een beslissing op de voet van art. 31 geen voorziening open. Een doorbrekingsgrond is niet aan de orde als wordt betoogd dat de rechter art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing is gelaten, als de onderbouwing van dat standpunt erop neerkomt dat de rechter art. 31 Rv onjuist heeft toegepast, aldus HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1673 (X/Blosan). Een doorbrekingsgrond is wel aan de orde als de rechter buiten het toepassingsbereik van art. 31 Rv is getreden, zoals in HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1769.
Geen hogere voorziening tegen een beslissing ex art. 69 Rv, tenzij doorbrekingsgrond. Blosan verzoekt de faillietverklaring van een schuldenaar. De rechtbank wijst dat verzoek bij een beschikking die is gedateerd 4 november 2020 af. Blosan komt op 12 november 2020 in beroep. Op telefonisch verzoek van de advocaat van gerequestreerde, verbetert de rechtbank bij herstelvonnis van 30 november 2020 de beschikking aldus dat zowel de datum van de mondelinge behandeling, als de datum van de beschikking worden gewijzigd in 3 november 2020. Blosan, die over het verzoek niet wordt gehoord, zou daardoor te laat zijn met haar hoger beroep. Zij appelleert ook tegen het herstelvonnis, onder aanvoering van de doorbrekingsgrond dat de rechtbank hoor en wederhoor heeft geschonden. Het hof merkt de appeldagvaarding met toepassing van art. 69 Rv aan als appelverzoekschrift, acht Blosan ontvankelijk in haar hoger beroep wat betreft de datum van de beschikking en beslist dat er geen grond is voor wijziging van de datum van de beschikking, zodat Blosan op 12 november 2020 ontvankelijk is in haar beroep tegen de afwijzing van haar verzoek tot faillietverklaring. Haar schuldenaar wordt vervolgens alsnog failliet verklaard. De failliet klaagt in cassatie over de toepassing door het hof van art. 69 lid 1 Rv, maar HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1673 (X/Blosan) verklaart haar in dat cassatieberoep niet-ontvankelijk omdat art. 69 lid 5 Rv tegen een beslissing ingevolge art. 69 lid 1-4 Rv geen hogere voorziening toelaat en de failliet geen doorbrekingsgrond heeft aangevoerd. Zij is daarom in zoverre niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep, aldus.
Geen hogere voorziening tegen oordeel over relatieve bevoegdheid. In zaken betreffende onderbewindstelling van meerderjarigen is de rechter bevoegd van de woonplaats van degene wiens goederen het betreft (art. 266 Rv). Art. 270 lid 1 Rv verplicht de rechter die, zo nodig ambtshalve, beslist dat niet hij maar een andere rechter van gelijke rang bevoegd is, om de zaak naar die andere rechter te verwijzen. Teneinde vertraging van de procedure te voorkomen sluit art. 270 lid 3 Rv – net als art. 110 lid 3 Rv – een hogere voorziening tegen de beslissing waarbij een betwisting van bevoegdheid wordt verworpen of de zaak naar een andere rechter wordt verwezen, uit. HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1770 en HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1779 overwegen dat eenzelfde belang aan de orde is als de rechter op de voet van art. 270 lid 1 Rv ambtshalve, al dan niet uitdrukkelijk, heeft geoordeeld dat hij wél relatief bevoegd is. Art. 270 lid 3 Rv moet daarom volgens aldus worden gelezen dat ook geen hogere voorziening is toegelaten als de rechter zich ambtshalve relatief bevoegd acht om van het verzoek kennis te nemen. De omstandigheid dat art. 270 lid 3 Rv dat geval niet noemt, is geen reden om anders te oordelen. Hetzelfde geldt voor art. 110 lid 3 Rv.
Termijn rechtsmiddel bij beroep op doorbrekingsgrond titel III Fw. De wet bevat geen termijn voor het instellen van een rechtsmiddel in strijd met een rechtsmiddelenverbod, met een beroep op een doorbrekingsgrond. Ten aanzien van beslissingen die zijn gegeven ingevolge de bepalingen van titel II van de Faillissementswet (surseance van betaling) – waartegen art. 282 Fw geen voorziening toelaat – heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtsmiddel waarmee doorbreking van dit verbod wordt beoogd, gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak kan worden aangewend, ongeacht of het gaat om hoger beroep of cassatie. Dit geldt ook ten aanzien van beslissingen die zijn gegeven ingevolge de bepalingen van titel III van de Faillissementswet (schuldsaneringsregeling natuurlijke personen) en waarop het rechtsmiddelenverbod van art. 360 Fw betrekking heeft. Cassatieberoep tegen een op de voet van art. 315 lid 1 Fw gegeven beslissing van de rechtbank, waarmee doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 360 Fw wordt beoogd, kan dus gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak worden ingesteld. In zoverre komt HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1676 terug van zijn beslissing ter zake van de cassatietermijn genoemd in HR 11 februari 2005, NJ 2005, 143. Hoewel in de onderhavige kwestie het cassatieberoep niet tijdig is ingesteld, ziet de Hoge Raad aanleiding niet-ontvankelijkverklaring van de verzoekers in hun cassatieberoep achterwege te laten, nu zij dit beroep wel hebben ingesteld binnen de termijn die in het arrest van 11 februari 2005 is genoemd. Ook HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1670 betreft een beschikking ingevolge art. 315 lid 1 Fw en derhalve om beslissing ingevolge de bepalingen van de derde titel van de Faillissementswet, waartegen in beginsel geen voorziening openstaat. Omdat in de cassatieklacht besloten ligt dat de rechtbank het toepassingsbereik van art. 317 Fw heeft miskend en daardoor die bepaling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, kan de beschermingsbewindvoerder in zoverre echter in zijn cassatieberoep worden ontvangen. De cassatieklacht slaagt bovendien. De omstandigheid dat de rechter-commissaris al twee keer eerder een beslissing heeft genomen over de vraag of het op 20 november 2018 op de beheerrekening aanwezige saldo naar de boedelrekening moet worden overgemaakt, doet niet af aan de mogelijkheid om op de voet van art. 317 Fw de rechter-commissaris te verzoeken een nieuwe beschikking over deze vraag te geven. In dat verzoek kunnen de bezwaren tegen een bevestigend antwoord op die vraag, ook voor zover die al eerder aan de orde zijn gesteld, aan de rechter-commissaris worden voorgelegd. De rechtbank heeft het voorgaande miskend en heeft daarmee ten onrechte art. 317 Fw buiten toepassing gelaten.
Reformatio in peius. In HR 26 november 2021, ECLINL:HR:2021:1758 strekt de door het Gerecht in Eerste Aanleg in het dictum opgenomen bepaling in het voordeel van de verzoekers tot cassatie: voorafgaand aan de verkoop van een gemeenschappelijk perceel krijgt een van die verzoekers gelegenheid om het perceel te verwerven. In hoger beroep hebben de verzoekers tot cassatie dus geen grieven tegen die bepaling gericht. De verweerders in cassatie hebben geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Door niettemin te beslissen dat tot verkoop van het perceel moet worden overgegaan zonder dat één van de verzoekers tot cassatie nog de mogelijkheid heeft om het perceel te verwerven, heeft het Gemeenschappelijk Hof hen in een slechtere positie gebracht dan waarin zij voor het hoger beroep verkeerden. Dat is in strijd met het verbod van de reformatio in peius.
De procedure na cassatie en verwijzing. Een nieuwe norm. Een werknemer van de vennootschap Air Liquide France Industrie vordert dat zijn werkgever wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die hij lijdt doordat hij tijdens zijn werkzaamheden is blootgesteld aan asbest en bang is geworden om dientengevolge een ernstige ziekte op te lopen (zogenaamde “angstschade”). Bij arrest van 1 april 2015 veroordeelt Cour d‘appel de Paris ALFI tot betaling van € 20.000. Maar Cour de cassation (soc.) 28 september 2016, no. 15-10.-31 vernietigt, omdat de Cour d’appel niet heeft onderzocht of de werkplekken van de werknemer voorkomen op een ministeriële lijst van werkplekken die een vordering tot vergoeding van angstschade rechtvaardigen. De zaak wordt teruggewezen naar de Cour d’appel de Paris, die bij arrest van 5 juli 2018 de schadevergoedingsvordering van de werknemer alsnog afwijst. Maar daarna beslist de Assemblée plénière van de Cour de cassation (5 april 2019, no. 18-17.442) in een andere zaak dat angstschade wegens blootstelling aan asbest ook moet worden vergoed als de desbetreffende werknemer op andere werkplekken heeft gewerkt dan op die op de ministeriële lijst staan. In de nieuwe cassatieprocedure beroept de werknemer zich op de nieuwe regel van de Cour de cassation, terwijl de werkgever tegenwerpt dat de Cour d’appel heeft beslist met inachtneming van de uitspraak van de Cour de cassation, waarbij ze volgens vaste rechtspraak van de Cour de cassation niet de vrijheid had om normen die dateren van na de cassatie toe te passen. Cour de cassation (Ass. plén.) 2 april 2021, no. 19-18.814 komt echter van deze vaste rechtspraak terug en overweegt dat partijen na verwijzing door de Cour de cassation de mogelijkheid moeten hebben om na verwijzing een wijziging van een norm in te roepen, en om in cassatie te klagen dat het verwijzingshof die nieuwe norm ten onrechte niet heeft toegepast. Het arrest van de Cour d’appel wordt vernietigd en de zaak wordt opnieuw teruggewezen.
Procedure na verwijzing. HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1781 (X/Gem. Amsterdam) beslist dat de Gemeente in de procedure na verwijzing het verweer mocht voeren dat over de periode na het eindvonnis van 13 februari 2002 geen rente is verschuldigd omdat de in die periode opgetreden vertraging aan X zelf te wijten is. In de procedure na cassatie en verwijzing staat het partijen immers vrij zich te beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden.
Derdenverzet. De eigenaar van een kikkervijver wordt door zijn buurman aangesproken op de geluidsoverlast die de kikkers veroorzaken. De procedure mondt uit in een veroordeling door de Cour d’appel de Bordeaux om de vijver op straffe binnen vier maanden te dempen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150 per dag. De vereniging Sepanso Dordogne komt in derdenverzet. Ze vordert dat de eigenaar wordt veroordeeld om de beschermde soorten te verplaatsen naar een plaats waar de rust en voortplanting van de soort is gewaarborgd. De Cour d’appel de Bordeaux overweegt dat de vereniging wél een beslissing in de uitspraak in de burenruzie kan bestrijden maar haar derdenverzet niet kan gebruiken om een nieuw geschil aanhangig te maken. In de burenruzie is de vordering toegewezen om de vijver te dempen. De omstandigheid dat in de vijver kikkers huisden die beschermd waren, is in de procedure niet aan de orde geweest. Cour de cassation 4 maart 2021, no. 20-14.195 verwerpt het cassatieberoep.
Hoewel art. 376 Rv bepaalt dat derden verzet kunnen doen tegen een vonnis of arrest dat hun rechten benadeelt en op het eerste gezicht een vordering als die van Sepanso Dordogne toelaat, wordt het vereiste van benadeling in een recht zo beperkt uitgelegd dat de vereniging ook in Nederland niet-ontvankelijk zou zijn verklaard. Zie GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 376 (G. Snijders), aantek. 8. Het valt ook niet goed in te zien waarom de vereniging niet een zelfstandige procedure tegen de eigenaar van de kikkervijver aanhangig had kunnen maken.
Beslag en executie
Verhouding gesloten stelsel Wpg en Wjsg tot bewijsbeslag en art. 843a Rv. In HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273 (Staat/Advocaten) kwam ook de vraag aan de orde of een bewijsbeslag in strijd is met het gesloten stelsel van de verstrekking van gegevens in de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg), en daarom niet mogelijk is. Het hof oordeelde dat de Wpg en de Wjsg in dit geval niet in de weg staan aan een door de rechter in het kader van een exhibitieprocedure op te leggen plicht tot inzage in of afschrift of uittreksel van strafrechtelijke gegevens aan een belanghebbende partij. Dat oordeel is in cassatie in stand gebleven. De Wpg en de Wjsg hebben geen betrekking op het zich hier naar de vaststelling van het hof voordoende geval dat aannemelijk is dat een vordering bestaat – in dit geval wegens de schending van het verschoningsrecht van de Advocaten – en dat in verband daarmee op grond van art. 843a Rv in beginsel aanspraak bestaat op inzage in of afschrift of uittreksel van gegevens die onder de werking van de Wpg of de Wjsg vallen, teneinde de omvang van de schending te kunnen vaststellen. De regelingen van deze wetten staan als zodanig dan ook niet in de weg aan een bewijsbeslag en aan het moeten verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel op grond van art. 843a Rv, aldus de Hoge Raad. Wel kunnen de overwegingen die onder de Wpg of Wjsg tot de uitkomst leiden dat met betrekking tot bepaalde gegevens geen recht bestaat op verstrekking, gewichtige redenen opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv. In dat geval behoeft geen inzage, afschrift of uittreksel te worden gegeven en kan dus ook verlof voor een bewijsbeslag worden geweigerd dan wel kan dat beslag worden opgeheven.
Een verklaring voor recht is geen executoriale titel. Een rechtbank stelt vast dat een man aan zijn ex-vrouw een schuld heeft van per saldo € 61 321,63. De vrouw wil de uitspraak executeren en voor haar vordering verhaal nemen op het vermogen van de man. De man stelt dat de vrouw geen executoriale titel heeft, maar dat standpunt wordt door de Cour d’appel de Paris verworpen. Volgens dit hof is noodzakelijk maar voldoende dat de uitspraak een opeisbare schuld vaststelt, en is niet vereist dat de schuldenaar bij de uitspraak uitdrukkelijk tot betaling van de schuld wordt veroordeeld. Omdat uit de onderhavige uitspraak onmiskenbaar een opeisbare verbintenis tot betaling van een geldsom per saldo € 61 321,63 voortvloeit, is zij een executoriale titel. Cour de cassation (2me civ.) 4 maart 2021, no. 19-22.704 casseert. De uitspraak is geen executoriale titel en kan dus niet de grondslag vormen voor executiemaatregelen.
Derdenbeslag. Een schuldeiser kan zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt (art. 3:276 BW). Op grond van art. 475 Rv kan tot dat verhaal mede beslag worden gelegd op vorderingen die de schuldenaar op derden mocht hebben of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen. In HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:640 heeft het hof geoordeeld dat de privé-opnames van een vennoot ten laste van een v.o.f. voortvloeien uit vorderingen die de desbetreffende vennoot rechtstreeks uit de, ten tijde van de beslaglegging al bestaande, rechtsverhouding tussen hem en de v.o.f. heeft verkregen (te weten: voorschotbetalingen uit een eventuele winstuitkering), en dat de v.o.f. daarom dienovereenkomstig in haar verklaring derdenbeslag (art. 476a Rv) had moeten verklaren. Dit oordeel berust op de uitleg door het hof van de v.o.f.-overeenkomst, welke uitleg feitelijk en niet onbegrijpelijk is. Dat oordeel geeft ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad. Anders dan het onderdeel betoogt, is niet uitgesloten dat een vordering rechtstreeks voortvloeit uit een bestaande rechtsverhouding in de zin van art. 475 Rv indien de vordering pas ontstaat door de uitoefening van een daartoe strekkend wilsrecht. Het hof heeft voorts overwogen dat de constatering dat aan het in art. 475 Rv bedoelde criterium – dat de vordering rechtstreeks wordt verkregen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding – is voldaan, tot de conclusie leidt dat de betaalde voorschotten onder het derdenbeslag zijn begrepen. Volgens het hof zijn in dit geval niet de omstandigheden aan de orde die HR 29 oktober 2004, NJ 2006/203 (Kredietruimte) tot een ander oordeel brachten wat betreft de mogelijkheid van beslag op kredietruimte bij een bank, omdat het in dit geval gaat om andersoortige partijen en een andersoortige relatie. De blokkerende werking van het beslag verschilt in dit geval niet veel met die van een beslag onder een werkgever ten laste van een werknemer op toekomstige loonbetalingen, die onder een dergelijk beslag begrepen zijn. Een eventueel staken van het afroepen van voorschotten leidt voorts niet zonder meer tot een blokkering van de bedrijfsvoering. Ook dit oordeel berust op de uitleg van de v.o.f.-overeenkomst, aldus de Hoge Raad, die niet onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. In het licht van die uitleg geeft het oordeel van het hof dat de betaalde voorschotten onder het derdenbeslag zijn begrepen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Vervreemding van een beslagen zaak. Een schuldeiser van Immo 4B legt op 15 februari 2013 beslag ten laste van een onroerende zaak van haar, ter verzekering van de voldoening van een vordering die bij vonnis van 16 mei 2013 wordt toegewezen tot een bedrag van € 152.127,37, te vermeerderen met rente en kosten. Dan blijkt dat Immo 4B de onroerende zaak op 11 maart 2013 heeft overgedragen aan Kite Construction, die de onroerende zaak in hypotheek heeft gegeven aan BNP Parisbas. In de hypotheekakte is het beslag niet vermeld. Dan gaat Immo 4B failliet. De curator erkent de vordering van de schuldeiser tot een bedrag van € 160.893,82. De vraag rijst wat het faillissement van Immo 4B voor het beslag betekent. Hof van Cassatie 7 mei 2021, no. C.20.0450.N beslist dat de overdracht van de onroerende zaak niet aan de beslaglegger kan worden tegengeworpen, zodat het faillissement van Immo 4B niet eraan in de weg staat dat de onroerende zaak ten laste van de nieuwe eigenaar en hypotheeknemer wordt geëxecuteerd. De opvatting dat ten aanzien van de beslaglegger moet worden aangenomen dat de onroerende zaak nog tot het vermogen van de gefailleerde schuldenaar behoort en dat het faillissement van die schuldenaar eraan in de weg staat dat het beslag wordt verdergezet, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Zie voor het Nederlandse recht, in gelijke zin, HR 20 februari 2009, NJ 2009/376 (Ontvanger/De Jong q.q.).
Dwangsom. In de kwestie over de aanbesteding van concessieovereenkomsten ter zake van reclame-uitingen op NS-stations, heeft JCDecaux in hoger beroep gevorderd NS Stations te gebieden uiterlijk vijftien werkdagen na het wijzen van arrest inzicht te geven in de contracten die NS Stations op het gebied van straatmeubilair en reclame(concessies) heeft gesloten vanaf medio 2011. Het hof beveelt NS Stations om inzage te verstrekken in een tweetal overeenkomsten en om een verklaring van een van haar onafhankelijke accountant te verstrekken, waaruit blijkt dat de inzage compleet is. Aan deze bevelen heeft het hof een dwangsom verbonden van € 100.000, per overtreding en per dag dat deze overtreding voortduurt. In cassatie klaagt NS stations dat het hof NS Stations ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een dwangsom, nu aan de veroordeling die door deze dwangsom wordt verstrekt geen nakomingstermijn is verbonden. HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:792 (NS Stations/JCDecaux) honoreert de klacht. Het hof heeft geen termijn voor nakoming van de veroordelingen van het dictum bepaald, en ook niet op de voet van art. 611 lid 4 Rv bepaald dat NS Stations pas na verloop van een zekere termijn een dwangsom zal verbeuren. Daarmee was in dit geval niet duidelijk genoeg vanaf welk moment een dwangsom werd verschuldigd. Dit strookt niet met de rechtszekerheid die op dit punt is vereist.
Beslagvrije voet. HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1776 gaat over de regeling van de beslagvrije voet zoals die luidde voor de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging beslagvrije voet op 1 januari 2021. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat de beslagene op grond van art. 475g lid 1 (oud) Rv gehouden is opgave te doen van zijn buitenlandse inkomen en vermogen. De Hoge Raad verwerpt de klacht voor zover deze op buitenlands vermogen ziet. De klacht slaagt evenwel voor zover zij opkomt tegen de beslissing van het hof dat de verplichting van de beslagene beperkt is tot zijn bronnen van inkomsten in Nederland. De vermindering van de beslagvrije voet met (onder meer) de voor beslag vatbare periodieke inkomsten van de schuldenaar waarop geen beslag ligt (art. 475d lid 6 Rv (oud)), omvat de beslag vatbare inkomsten buiten Nederland.
Arbitrage
Herroeping van een arbitraal vonnis. Herroeping van een arbitraal vonnis kan slechts plaatsvinden op een of meer van de navolgende gronden: a) het vonnis berust geheel of ten dele op na de uitspraak ontdekt bedrog, door of met medeweten van de wederpartij in de arbitrale procedure gepleegd, b) het vonnis berust geheel of ten dele op bescheiden die na de uitspraak vals blijken te zijn, c) een partij heeft na de uitspraak bescheiden die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest en door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden, in handen gekregen (art. 1068 lid 1 Rv). De vordering tot herroeping moet worden aangebracht binnen drie maanden nadat het bedrog of de valsheid in geschrifte bekend is geworden of een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen (art. 1068 lid 2 Rv). Het Admiraal de Ruijter Ziekenhuis heeft met een beroep op elk van de in art. 1068 lid 1 Rv genoemde herroepingsgronden vernietiging van arbitrale vonnissen gevorderd. Bij een dergelijke vordering kan de driemaandentermijn van art. 1068 lid 2 Rv voor elke grond beginnen op hetzelfde moment of juist op uiteenlopende momenten, al naar gelang de omstandigheden van het geval, aldus HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:784 (X/Admiraal De Ruijter Ziekenhuis). In dit geval heeft het hof geoordeeld dat het moment waarop het ziekenhuis met het bedrog en de valsheid in geschrifte bekend is geworden, samenvalt met het moment waarop het ziekenhuis een strafdossier in handen heeft gekregen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het hof was niet gehouden tot een nadere motivering.
Arbitrale veroordeling voor supportersgedrag niet in strijd met openbare orde. FC Carl Zeiss Jena is een professionele voetbalclub die uitkomt in de Duitse derde divisie. Tussen de club en de Duitse Voetbalbond (DFB) bestaat een arbitrageovereenkomst op grond waarvan een Hof van Arbitrage oordeelt over geschillen over sancties die door DFB worden opgelegd. In 2018 legt DFB FC Carl Zeis Jena een boete op van € 24.900 wegens wangedrag van haar supporters, waarvan € 8.000 is te besteden aan maatregelen ter voorkoming van nieuw supporterswangedrag. De commissie van beroep van DFB en vervolgens het Hof van Arbitrage wijzen de bezwaren van FC Carl Zeis Jena tegen de sanctie af. Voor het Oberlandesgericht Frankfurt am Main vordert FC Carl Zeiss Jena dat de uitspraak van het Hof van Arbitrage wordt vernietigd op de grond dat zij wegens schending van de onschuldpresumptie in strijd is met de openbare orde. Het Oberlandesgericht wijst de vordering af en BGH 4 november 2021, I ZB 54/20 sluit zich daarbij aan. De geldstraf ten laste van de voetbalclub wegens het gedrag van haar supporters, is geen strafrechtelijke of daarmee vergelijkbare sanctie. Ze strekt ertoe veilig te stellen dat wedstrijden in de toekomst zonder incidenten kunnen worden gespeeld. De sanctie is niet opgelegd omdat FC Carl Zeis Jena niet voldeed aan de veiligheidseisen van DFB maar omdat de door haar getroffen veiligheidsmaatregelen onvoldoende bleken en om haar aan te moedigen om alsnog alle beschikbare middelen in te zetten die een matigend effect op haar supporters hebben. Deze kwalificatie van de geldstraf als een preventieve maatregel is in overeenstemming met de rechtspraak van het internationale Hof van Arbitrage voor Sport (CAS). Het arbitrale vonnis is evenmin in strijd met de openbare orde vanwege een flagrante schending van het evenredigheidsbeginsel of een schending van het rechtszekerheidsbeginsel.
Vernietiging wegens bedrog. HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645 (Russische Federatie/HYV) beslist dat een arbitraal vonnis dat tot stand is gekomen onder invloed van bedrog, het oordeel rechtvaardigt dat het vonnis of de wijze waarop het tot stand is gekomen, in strijd is met de openbare orde zoals bedoeld in art. 1065 lid 1, onder e, (oud) Rv, zodat op deze grond vernietiging van een arbitraal vonnis kan worden gevorderd. Daaraan doet niet af dat bedrog van een van de procespartijen tevens een grond voor herroeping op de voet van art. 1068 lid 1 Rv (oud) kan opleveren.
Hoger beroep van een tussenvonnis. In HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1990 (Kazachstan/X) had het hof in een tussenbeschikking een bevoegdheidsoordeel gegeven. Het hof had ambtshalve tussentijds cassatieberoep opengesteld. Kazachstan heeft daarvan geen gebruik gemaakt. De verweerders in cassatie hebben aangevoerd dat Kazachstan in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij haar recht op het instellen van cassatieberoep heeft verwerkt door geen tussentijds cassatieberoep in te stellen, althans levert die beslissing strijd op met de goede procesorde dan wel is sprake van misbruik van omstandigheden. Volgens de Hoge Raad kan aan verweerders worden toegegeven dat Kazachstan, gelet op de bijzonderheden van de onderhavige zaak, niet heeft bijgedragen aan een efficiënte en voortvarende procesvoering door geen tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof in de tussenbeschikking. Dat brengt evenwel niet mee dat sprake is van niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep.
Insolventierecht
Overdracht van een levensverzekering door de curator. Art. 22a lid 1 Fw bepaalt dat buiten de boedel vallen het recht op het doen afkopen van een levensverzekering en het recht op het doen wijzigen van de begunstiging van een levensverzekering, voor zover de begunstigde of de verzekeringnemer door die afkoop of wijziging van begunstiging onredelijk wordt benadeeld. De curator is dus slechts bevoegd tot afkoop of wijziging van de begunstiging voor zover van een onredelijke benadeling geen sprake is. De strekking van deze bepaling is om een verzekeringnemer of andere begunstigde te beschermen tegen uitwinning in faillissement van een levensverzekering met een verzorgingskarakter waarvoor in andere regelingen geen of onvoldoende bescherming bestaat. De maatstaf ‘onredelijke benadeling’ staat toe dat levensverzekeringen die niet of niet geheel nodig zijn ter verzorging van de oude dag of van nabestaanden, geheel of gedeeltelijk worden uitgewonnen. Zie Kamerstukken I 1997/98, 22969 en 23429, nr. 297, p. 1 en 2. Art. 22a lid 2, tweede volzin, Fw bepaalt dat de curator slechts met schriftelijke toestemming van de verzekeringnemer bevoegd is tot overdracht van de verzekering. Voor overdracht van een levensverzekering in faillissement geldt dus een ander wettelijk regime dan voor afkoop van de verzekering en wijziging van de begunstiging. De in art. 22a lid 1 Fw opgenomen beperking van het recht van de curator om een levensverzekering te doen afkopen of de begunstiging ervan te doen wijzigen en de in art. 22a lid 2, tweede volzin, Fw opgenomen beperking van het recht van de curator om een levensverzekering over te dragen, vormen uitzonderingen op de hoofdregel dat een schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden (art. 3:276 BW) en moeten daarom in beginsel strikt worden uitgelegd. Beide bepalingen bieden de verzekeringnemer in geval van diens faillissement bescherming, zij het op verschillende wijze, tegen uitwinning van levensverzekeringen met een verzorgingskarakter. Gelet op een en ander is er volgens HR 8 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:36 (X/Arnoldus q.q.) geen grond om op de bevoegdheid tot overdracht door de curator van een levensverzekering, naast de wettelijke beperking van toestemming van de verzekeringnemer, de niet in de wet opgenomen beperking aan te brengen dat de verzekeringnemer door die overdracht niet onredelijk benadeeld wordt. Ook beslist de Hoge Raad dat onder omstandigheden van de curator kan worden verlangd dat hij, wanneer hij op de voet van art. 22a lid 2, tweede volzin, Fw de toestemming van de schuldenaar verkrijgt om tot overdracht van een levensverzekering over te gaan, zich ervan vergewist of de schuldenaar die toestemming op basis van een juiste voorstelling van zaken geeft en de schuldenaar op zijn rechten ten aanzien van die verzekering wijst.
Mogelijkheid om de inbewaringstelling te schorsen. De Faillissementswet voorziet niet uitdrukkelijk in de mogelijkheid om de inbewaringstelling van de gefailleerde (ook wel aangeduid als ‘faillissementsgijzeling’, art. 87 Fw) te schorsen, en dus evenmin in de mogelijkheid om aan een dergelijke schorsing voorwaarden te verbinden. HR 22 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:102 beslist niettemin dat de mogelijkheid dat een dergelijke inbewaringstelling wordt geschorst, al dan niet onder het stellen van voorwaarden, moet worden aanvaard. Daartoe is redengevend dat inbewaringstelling een vrijheidsbeperkende maatregel is, die slechts in overeenstemming is met art. 5 lid 1, aanhef en onder b, EVRM indien zij wordt aangewend om de gefailleerde te dwingen tot naleving van de wettelijke verplichtingen die voor hem aan zijn faillissement zijn verbonden. In het licht van het uit het EVRM voortvloeiende subsidiariteitsbeginsel kan een inbewaringstelling slechts worden bevolen indien het daarmee beoogde doel niet op minder ingrijpende wijze kan worden bereikt. Schorsing van de inbewaringstelling, zo nodig onder het stellen van voorwaarden, kan een dergelijke minder ingrijpende wijze vormen om het beoogde doel te bereiken. Aanvaarding van de mogelijkheid van voorwaardelijke of onvoorwaardelijke schorsing van de inbewaringstelling strookt dan ook met uitleg en toepassing van de Faillissementswet in overeenstemming met de voor Nederland uit het EVRM voortvloeiende verplichtingen.
Het hiervoor bedoelde subsidiariteitsbeginsel brengt mee dat de rechter steeds is gehouden om te onderzoeken of hij in het voorliggende geval kan volstaan met het bevelen of verlengen van een inbewaringstelling met gelijktijdige schorsing van de tenuitvoerlegging daarvan. Tot een dergelijk onderzoek is de rechter gehouden bij de eerste voordracht of het eerste verzoek tot inbewaringstelling (art. 87 lid 1 Fw), bij iedere voordracht en ieder verzoek tot verlenging van de inbewaringstelling (art. 87 lid 3 Fw), en bij iedere voordracht en ieder verzoek om de gefailleerde te ontslaan uit de inbewaringstelling, dan wel om de inbewaringstelling op te heffen (art. 88 lid 1 Fw). Bij het hiervoor bedoelde onderzoek is steeds uitgangspunt dat alleen grond bestaat voor schorsing van de inbewaringstelling indien en zolang is voldaan aan de vereisten die op grond van art. 87 lid 1 Fw gelden voor het bevelen van de inbewaringstelling zelf. Is dat niet of niet langer het geval, dan dient de inbewaringstelling te worden geweigerd respectievelijk beëindigd. Voor zover de voorwaarden waaronder de inbewaringstelling wordt geschorst, inbreuk maken op het fundamentele recht van vrijheid van verplaatsing van de gefailleerde, dienen zij in overeenstemming te zijn met de vereisten die worden gesteld in art. 2 lid 3 van het Vierde Protocol bij het EVRM, en de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het EHRM. Dat laatste vergt onder meer dat de voorwaarden die aan de schorsing zijn verbonden, een rechtmatige grondslag hebben en verenigbaar zijn met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Ook is nog aan de orde of gedurende de schorsing van de inbewaringstelling de termijn van 30 dagen van art. 87 lid 3 Fw doorloopt. De Hoge Raad beslist dat dit niet het geval is, maar dat deze keuze wel noopt tot de processuele waarborgen (i) dat tegen beslissingen van de rechtbank of het gerechtshof inzake de schorsing van de inbewaringstelling hoger beroep respectievelijk beroep in cassatie kan worden ingesteld, (ii) dat de rechter aan de schorsing van de inbewaringstelling een termijn verbindt (die kan afwijken van de termijn van 30 dagen van art. 87 lid 3 Fw) waarbinnen wordt onderzocht of er aanleiding bestaat de inbewaringstelling of de schorsing daarvan op te heffen, dan wel de voorwaarden waaronder de inbewaringstelling is geschorst, op te heffen of aan te passen, en (iii) dat de gefailleerde, op ieder moment gedurende de periode van de schorsing van de inbewaringstelling, de rechter kan verzoeken om de inbewaringstelling op te heffen, dan wel de voorwaarden waaronder de inbewaringstelling is geschorst, op te heffen of aan te passen.
Geen faillissement van rechtswege. In HR 5 maart 2021, ECLI: NL:HR:2021:351 zijn de eisers tot cassatie bij vonnis van 7 september 2018 toegelaten tot de schuldsaningsregeling. Een jaar later heeft de rechtbank op verzoek van de bewindvoerder de toepassing van de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd, op de grond dat de schuldenaren niet hebben voldaan aan hun informatie- en inspanningsplicht (art. 350 lid 3, aanhef en onder c en d Fw). Daarbij heeft de rechtbank niet het faillissement van de schuldenaren uitgesproken, in verband met het bepaalde in art. 350 lid 5 Fw: er zijn onvoldoende baten beschikbaar om de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen. In hoger beroep heeft het hof bij tussenarrest van 17 oktober 2019 de zaak aangehouden in afwachting van de afwikkeling van een nalatenschap waartoe een van de schuldenaren gerechtigd is. Nadat de schuldenaren begin 2020 hadden bericht dat zij hun hoger beroep intrekken, heeft het hof hen bij eindarrest van 16 april 2020 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Vervolgens heeft de bewindvoerder de rechtbank geschreven dat het vonnis van 5 augustus 2019 zijns inziens niet correct is, gelet op de inmiddels gebleken omvang van de nalatenschap. Op de voet van art. 350 lid 5 Fw zou het faillissement van de schuldenaren alsnog moeten worden uitgesproken. Bij vonnis van 21 april 2020 heeft de rechtbank haar vonnis van 5 augustus 2019 gerectificeerd in die zin dat de schuldenaren van rechtswege in staat van faillissement verkeren omdat is gebleken dat er voldoende baten beschikbaar zijn. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De Hoge Raad beslist dat het faillissement van de schuldenaar in het in art. 350 lid 5 Fw bedoelde geval niet van rechtswege intreedt, maar dat daarvoor steeds een vaststelling door de rechter is vereist. Daarmee is afdoende verzekerd wat art. 350 lid 5 Fw beoogt te waarborgen. De rechtbank heeft in haar vonnis van 5 augustus 2019, waarbij zij de toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft beëindigd op grond van art. 350 lid 3, aanhef en onder c en d, Fw, niet het faillissement uitgesproken. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan doordat het hof de schuldenaren in hun daartegen gerichte hoger beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard. Daarmee is de toepassing van de schuldsaneringsregeling geëindigd zonder het uitspreken van het faillissement. Rechtbank en hof konden de aldus door hen gedane einduitspraken slechts verbeteren en aanvullen binnen de grenzen van de art. 31 en 32 Rv, die hier van overeenkomstige toepassing zijn.
Schuldsanering en verzet. Art. 3 lid 1 Fw bepaalt dat de griffier aan de natuurlijke persoon wiens faillietverklaring wordt verzocht en die niet heeft verzocht om op hem de schuldsanering natuurlijke personen van toepassing te verklaren, terstond bij brief kennisgeeft dat hij binnen veertien dagen na de dag van de verzending van die brief alsnog om toepassing van de schuldsanering natuurlijke personen kan verzoeken. Indien een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling gelijktijdig aanhangig zijn, wordt ingevolge art. 3a Fw eerst het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling behandeld. De behandeling van het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst, en het verzoek vervalt als de schuldenaar wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. De in art. 3 lid 1 Fw genoemde termijn van veertien dagen is geen fatale termijn; de natuurlijke persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht, kan een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling indienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Het verzoek kan ook nog worden gedaan indien het faillissementsverzoek door de rechtbank is afgewezen en in hoger beroep opnieuw wordt behandeld. Als echter eenmaal het faillissement is uitgesproken, kan de schuldenaar – ook indien hij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring – slechts binnen de in art. 15b Fw vermelde grenzen om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken. Als de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard terwijl hij op de aanvraag tot faillietverklaring niet is gehoord en verzet tegen zijn faillietverklaring doet, wordt de instantie heropend en op tegenspraak in dezelfde instantie voortgezet. De schuldenaar kan dan alsnog op de voet van art. 3 Fw om toelating tot de schuldsaneringsregeling verzoeken. De regel dat indien eenmaal het faillissement is uitgesproken, de schuldenaar slechts binnen de in art. 15b Fw vermelde grenzen om toepassing van de schuldsaneringsregeling kan verzoeken, geldt dan dus niet, aldus HR 26 maart 2021 ECLI:NL:HR:2021:460. Indien na terugwijzing wordt geoordeeld dat het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling voor toewijzing in aanmerking komt, dient, onder gegrondverklaring van het verzet, het vonnis waarbij de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard te worden vernietigd, en dient gelijktijdig de toepassing van de schuldsaneringsregeling te worden uitgesproken. Overeenkomstig het bepaalde in art. 3a lid 3 Fw is in dat geval daarmee het verzoek tot faillietverklaring van rechtswege vervallen.
Boedelschuld. HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:833 (Gem. Ridderkerk/Heijnen q.q.) beantwoordt de prejudiciële vraag of geldschulden die voortvloeien uit de bestuursrechtelijke handhaving jegens de curator van milieurechtelijke verplichtingen ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting, zijn aan te merken als boedelschulden, als verifieerbare concurrente faillissementsschulden, of als niet-verifieerbare faillissementsschulden. Boedelschulden zijn volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen of nalaten van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn uit milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting, na de faillietverklaring verplichtingen van de curator in zijn hoedanigheid van beheerder van de boedel en niet van de failliete (rechts)persoon. Ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft in deze zin geoordeeld. De rechtspraak van de Afdeling en het CBb brengt mee dat op de curator in zijn hoedanigheid een eigen, zelfstandige verplichting rust tot naleving van de milieuwetgeving ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting, en dat als de curator die verplichting niet naleeft, aan hem in zijn hoedanigheid bestuursrechtelijke lasten (zoals een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom) kunnen worden opgelegd. In zodanig geval volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat schulden die voortvloeien uit zodanige bestuursrechtelijke lasten, boedelschulden zijn. Deze schulden zijn immers een gevolg van een handelen of nalaten van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting.
Verhouding verzoek dwangakkoord en Wsnp. Een schuldenaar verzoekt primair om oplegging van een dwangakkoord en subsidiair om toelating tot de Wsnp. De rechtbank wijst het primaire verzoek af en overweegt dat op het subsidiaire verzoek bij afzonderlijk vonnis zal worden beslist. De schuldenaar komt in hoger beroep tegen de afwijzing van zijn primaire verzoek, maar hij wordt daarin door het hof niet-ontvankelijk verklaard. Daarover klaagt de schuldenaar in cassatie tevergeefs. HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0966 heeft geoordeeld dat de schuldenaar in hoger beroep kan opkomen tegen de afwijzing van het primaire verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling indien de rechtbank ook het subsidiaire verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft afgewezen en de schuldenaar ook daartegen in hoger beroep opkomt (art. 292 lid 3, tweede volzin, Fw) of indien de schuldenaar dit subsidiaire verzoek niet handhaaft. Uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever hoger beroep tegen de afwijzing van het primaire verzoek in andere gevallen heeft willen uitsluiten omdat dit de behandeling van het subsidiaire schuldsaneringsverzoek zou vertragen. De wetgever beoogde met die uitsluiting te voorkomen dat in de tijd waarin op rechtsmiddelen wordt beslist, de schuldenlast en de noodzaak van rechtsmaatregelen toenemen. Dit gaat evenzeer op in de situatie waarin het subsidiaire schuldsaneringsverzoek is gehandhaafd, maar daarop nog niet is beslist. Daarom is afzonderlijk hoger beroep niet mogelijk in een geval als hier aan de orde, aldus HR 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:859.
Beëindiging van de schuldsanering. Volgens HR 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1353 moet de vereffening van een schuldsanering, waarover de rechtbank na verloop van drie jaar of langer heeft geoordeeld dat de schuldenaar aan de op hem rustende schuldsaneringsverplichtingen heeft voldaan, plaatsvinden overeenkomstig de voor die situatie geldende regels in de Faillissementswet, waarbij dus ook een (eventueel pro forma te houden) verificatievergadering plaatsvindt en een slotuitdelingslijst wordt opgemaakt. Dit geldt ongeacht de omvang van het boedelactief.
Schuldsanering. Bij toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling verliest de schuldenaar de bevoegdheid om over de tot de boedel behorende goederen te beschikken (art. 296 lid 1 Fw). Hij is verplicht om alle goederen die tot de boedel behoren op verzoek van de bewindvoerder aan hem ter beschikking te stellen (art. 296 lid 2 Fw). De boedel omvat alle goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, alsmede de goederen die hij tijdens de toepassing van die regeling verkrijgt (art. 295 Fw) Teneinde de schuldenaar in staat te stellen tot het voldoen van de kosten van levensonderhoud en de vaste lasten, wordt van het inkomen en de periodieke uitkeringen die de schuldenaar verkrijgt, een zogenoemd ‘vrij te laten bedrag’ buiten de boedel gelaten (art. 295 lid 2 en 3 Fw). Waar de financiële middelen van de schuldenaar bij aanvang van de schuldsaneringsregeling in beginsel volledig in de boedel vallen en de schuldenaar meestal pas enige dagen of weken nadien de beschikking krijgt over het eerste vrij te laten bedrag, kan hij de kosten van levensonderhoud en de vaste lasten in de tussenliggende periode bezwaarlijk anders voldoen dan door het aangaan van nieuwe schulden. Dat is onwenselijk, gelet op de mogelijkheid dat de schuldenaar daardoor uiteindelijk geen schone lei zal krijgen. Een vergelijkbaar probleem doet zich buiten de schuldsaneringsregeling voor indien op de bankrekening van een schuldenaar beslag is gelegd. De wetgever heeft hiervoor in art. 475a lid 5 Rv een regeling getroffen, die erop neerkomt dat van het saldo op de bankrekening een bedrag ter grootte van de toepasselijke beslagvrije voet buiten het beslag blijft. De regeling houdt met het oog op een eenvoudige uitvoering geen rekening met de tijdsspanne totdat de schuldenaar weer inkomen of een periodieke uitkering ontvangt. Het is niet duidelijk waarom de wetgever voor de schuldsaneringsregeling niet ook in een dergelijke regeling heeft voorzien. HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1670 beslist daarom dat de bewindvoerder kan bepalen dat de schuldenaar een deel van de bij aanvang van de schuldsanering tot de boedel behorende financiële middelen niet hoeft af te dragen, voor zover dat noodzakelijk kan worden geacht om, zo lang de schuldenaar nog niet beschikt over het eerste vrij te laten bedrag, de kosten van levensonderhoud en vaste lasten te voldoen. Bij verschil van inzicht hierover kan de schuldenaar op de voet van art. 317 Fw verzoeken om een beslissing van de rechter-commissaris.
Vertragingsrente als boedelschuld. Een faillissement brengt geen verandering in bestaande wederkerige overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Als de huurder failleert, duurt de huurverhouding ongewijzigd voort. Vanaf de aanvang van de surseance en gedurende het daaropvolgende faillissement is de huurprijs krachtens de wet boedelschuld. De verhuurder heeft daardoor een onmiddellijke aanspraak op de boedel en kan deze buiten het faillissement om tegen de curator geldend maken, maar de vordering tot betaling van de huur blijft een vordering van de verhuurder op de gefailleerde huurder uit hoofde van de tussen hen gesloten huurovereenkomst. De vraag of verzuim bestaat ten aanzien van de vordering tot huurbetaling moet worden beantwoord aan de hand van de huurovereenkomst en de op verzuim toepasselijke wettelijke bepalingen. Als verzuim bestaat ten aanzien van de voldoening van een boedelvordering, en de schuldeiser recht heeft op schadevergoeding in de vorm van wettelijke (handels)rente, brengt de aard van een boedelvordering als onmiddellijke aanspraak op de boedel mee dat ook de met de boedelvordering verbonden verplichting tot betaling van deze rente moet worden aangemerkt als boedelschuld. Indien vaststaat dat de boedel op het moment dat de slotuitdeling plaatsvindt onvoldoende actief heeft of zal hebben om, met inachtneming van de tussen de vorderingen mogelijk geldende onderlinge rangorde, een bepaalde boedelvordering (geheel) te voldoen, levert dat een grond op om de aanspraak op betaling van die vordering ten laste van de boedel (deels) te ontzeggen, omdat bij de verdeling van het actief geen vorderingen kunnen worden voldaan waarvoor de boedel geen of onvoldoende middelen heeft. Indien onzeker is of de boedel ten tijde van de slotuitdeling voldoende middelen zal hebben om, met inachtneming van de tussen de vorderingen mogelijk geldende onderlinge rangorde, een boedelvordering geheel te voldoen, is dat grond om de betaling van die vordering geheel of gedeeltelijk uit te stellen. Deze regels hebben tot doel de gelijkheid van boedelschuldeisers, en een eventueel daarvan afwijkende onderlinge rangorde van hun vorderingen, te waarborgen. Volgens HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1994 (X/Jansen q.q. en Koers q.q.) rechtvaardigen zij niet dat geen aanspraak op de boedel bestaat voor de vertragingsrente. Ook voor de boedel geldt dat een gebrek aan geldmiddelen geen overmacht oplevert. In de huurovereenkomst kan een contractuele vertragingsrente zijn voorzien. Indien verzuim bestaat met betrekking tot de als boedelschuld verschuldigde huur, rijst de vraag of de boedel deze contractuele vertragingsrente verschuldigd is, dan wel de wettelijke (handels)rente. Art. 39 Fw geeft de curator de mogelijkheid de huurovereenkomst door opzegging te beëindigen met een opzegtermijn van niet langer dan drie maanden. Art. 238 Fw kent voor surseance een vergelijkbare regeling. Indien de curator of bewindvoerder van deze mogelijkheid geen gebruikmaakt, en hij met de verhuurder geen andere voorwaarden overeenkomt, wordt hij geacht de huurovereenkomst op de geldende voorwaarden te hebben voortgezet. Als de huurovereenkomst een contractuele regeling voor de vertragingsrente bevat, en de curator deze overeenkomst wil voortzetten, is de verplichting tot betaling van deze rente, evenals de huurprijs, een boedelschuld. Als de curator de huurovereenkomst wel op de kortst mogelijke termijn opzegt, is de huurprijs ook tijdens de opzeggingsperiode boedelschuld, en moet de vertragingsrente over deze schuld eveneens als boedelschuld worden aangemerkt. Indien in de huurovereenkomst in afwijking van de wettelijke rente een contractuele vertragingsrente is opgenomen en er verzuim is met betrekking tot de betaling van de als boedelschuld verschuldigde huurprijs, is deze contractuele vertragingsrente als boedelschuld verschuldigd.
[1] Cassatieadvocaat (AKD te Breda), docent burgerlijk procesrecht Tilburg University.
[2] Advocaat (Linssen c.s. advocaten te Tilburg).
[3] Cassatieadvocaat (Linssen c.s. advocaten te Tilburg), hoogleraar privaatrechtelijke rechtshandhaving en rechtsvergelijking Tilburg University en raadsheer-plaatsvervanger gerechtshof Amsterdam.
[4] Er zit een (soms groot) verschil tussen de dag waarop de Italiaanse Corte di cassazione uitspraak doet en de dag waarop de desbetreffende uitspraak wordt gepubliceerd. Wij gaan uit van de datum waarop de uitspraak is gepubliceerd.