Recente rechtspraak van hoogste Europese rechters (mei – augustus 2022[1])

Nadine Groeneveld-Tijssens[1], Rowenta van de Laak[2] en Bert van Schaick[3]

Vermogensrecht

Fundamentele rechten

Advocaat en vrijheid van meningsuiting. De Bosnische advocaat Simic klaagt in hoger beroep over de gedeeltelijke afwijzing van de schadevergoedingsvordering van zijn cliënt door de rechtbank. Tijdens zijn pleidooi vergelijkt hij de wijze waarop de bewijsregels in de voorgaande instantie zijn toegepast, met de hoogleraar die zijn studenten niet alleen vraagt hoeveel slachtoffers de atoombom op Hiroshima heeft gemaakt, maar ook wat hun namen zijn. Een maand nadat het hof de aangevallen beslissing heeft bekrachtigd, wordt de advocaat beboet wegens belediging van het hof. Simic maakt vruchteloos bezwaar tegen de boete. Ook het Bosnische grondwettelijke hof verwerpt het. Maar bij het EHRM klaagt Simic met succes dat zijn vrijheid van meningsuiting is geschonden. EHRM 17 mei 2022, no. 39764/20 (Simic/Bosnië Herzegovina) stelt voorop dat de context van de opmerking van Simic van belang is : de gewraakte uitlating is niet in de media gedaan maar in het kader van de bestrijding van een rechterlijke beslissing. Ze kan niet worden uitgelegd als een op de persoon gerichte uitlating die geen ander doel heeft dan de belediging van een rechterlijke instantie of haar rechters. De Bosnische Staat voert terecht aan dat advocaten een essentiële rol spelen in het publieke vertrouwen in rechters en dat zij zich daarom discreet, eerlijk en respectvol jegens rechters moeten gedragen, maar dit vertrouwen vergt ook dat advocaten hun cliënten effectief bijstand moeten kunnen verlenen. De redenen die aan de beboeting ten grondslag zijn gelegd, kunnen de inbreuk op het recht van Simic om zich vrijelijk uit te laten, dan ook niet rechtvaardigen. Bosnië wordt veroordeeld om de betaalde boete aan Simic te vergoeden.

Inbreuk op beschikkingsvrijheid. Art. 909 lid 1 Cc verbiedt beoefenaars van een medisch beroep die aan een overledene zorg hebben verleend gedurende een ziekte waaraan hij is overleden, om voordeel te trekken uit uiterste wilsbeschikkingen die deze overledene tijdens zijn ziekte heeft gemaakt. Zie in dezelfde zin art. 4 :59 BW. Naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de Cour de cassation beslist Conseil constitutionnel 29 juli 2022, n° 2022-1005 QPC dat art. 909 lid 1 Cc weliswaar een inbreuk maakt op het grondwettelijke recht van patiënten om vrijelijk over hun vermogen te beschikken, maar dat deze inbreuk wordt gerechtvaardigd door het algemene belang dat mensen die in een situatie van bijzondere kwetsbaarheid verkeren, en dat de inbreuk beperkt en proportioneel is.

Art. 1 EP EVRM. De grootvader van B. heeft in 1901 op een veiling een boek met de titel ‘commentaria in Evangelium sancti Lucae’ gekocht. Het manuscript wordt toegeschreven aan Thomas van Aquino, en was eigendom van de Franse Staat. De Franse Staat vordert het manuscript in 2016 op, met een beroep op art. L. 3111-1 Code général de la propriété des personnes publiques, dat bepaalt dat eigendommen van openbare rechtspersonen onvervreemdbaar en onverjaarbaar zijn. B. betwist de gegrondheid van de revindicatie door de Staat niet, maar maakt aanspraak op een schadevergoeding van € 300.000. De bestuursrechter te Parijs wijst deze vordering af, maar de Cour administrative d’appel de Paris wijst de vordering op 21 septembre 2021 (no. 20PA02713) toe. Volgens de Cour d’appel volgt uit art. 1 EP EVRM dat de houder te goeder trouw die gehouden is om een zaak die toebehoort aan een openbare rechtspersoon te restitueren, recht heeft op vergoeding van het nadeel dat is verbonden aan het verlies van het genot van de zaak, als dat genotsverlies een onaanvaardbare last oplevert en disproportioneel is ten opzichte van het algemeen belang dat met de revindicatie wordt nagestreefd. En ook als de houder van de zaak zo’n onaanvaardbare last niet aantoont, heeft hij recht op vergoeding van de noodzakelijke kosten die hij tot behoud van de zaak heeft gemaakt, evenals vergoeding van zijn schade indien de desbetreffende openbare rechtspersoon een onrechtmatige daad valt te verwijten. Conseil d’État 22 juli 2022, n° 458590 verwerpt het beroep van de Franse Staat: de Cour d’appel heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, vooral gezien de duur van het houderschap van de familie van B van een belangrijk werk, een schadevergoeding toe te kennen in verband met het verlies van het genot daarvan.

Volmacht

Bekendheid van de achterman met non-conformiteit. De koper van een onroerende zaak spreekt een makelaar aan op het feit dat de onroerende zaak een aanzienlijk kleinere oppervlakte blijkt te hebben dan hem in de verkoopbrochure was voorgespiegeld. De koopovereenkomst is tot stand gebracht door een onbevoegde vertegenwoordiger, maar door de koper bekrachtigd. BGH 6 mei 2022, V ZR 282/20 wijst op § 442 lid 1 BGB, dat rechtsvorderingen wegens non-conformiteit uitsluit indien de koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van het desbetreffende gebrek op de hoogte was. In het onderhavige geval is de koopovereenkomst tot stand gebracht door een onbevoegde vertegenwoordiger van de koper, en daarna door de koper bekrachtigd. Het blijkt dat de koper op het moment van bekrachtiging op de hoogte was van de werkelijke oppervlakte van de onroerende zaak. Daarop strandt zijn vordering: volgens het Bundesgerichtshof is bij een overeenkomst die op deze wijze tot stand komt, beslissend dat de koper ten tijde van de bekrachtiging bekend was met het gebrek.

Overdracht en vestiging van beperkte rechten

Niet-overdraagbaarheidsbeding. Art. 3:83 lid 2 BW staat toe dat de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht wordt uitgesloten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar. Maar volgens HR 21 maart 2014, NJ 2015/167 (Coface) heeft het beding dat de schuldeiser verbiedt de vordering over te dragen, uitsluitend verbintenisrechtelijke werking zolang niet uit de formulering van het beding blijkt dat partijen hebben beoogd er de goederenrechtelijke werking van art. 3:83 lid 2 BW aan toe te kennen. Het desbetreffende beding moet daartoe worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf. HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:984 (Rabobank/Ten Berge q.q.) voegt toe dat een niet-overdraagbaarheidsbeding met goederenrechtelijke werking óók uitsluit dat ten laste van het desbetreffende goed een zekerheidsrecht wordt gevestigd, gelet op art. 3:228 BW, dat vestiging van een recht van pand of hypotheek alleen toelaat ten laste van goederen die voor overdracht vatbaar zijn.

Bevrijdende verjaring

Beroepsfout van een notaris. Een notaris zet in 2001 voor een zakelijke klant een fiscale constructie op die de klant moet vrijwaren van belastingheffing. Maar de belastingdienst legt de klant op 29 augustus 2007 een aanslag op ter hoogte van € 66.960. Bij uitspraak van 7 januari 2014 verwerpt de bestuursrechter het bezwaar tegen de aanslag. In maart 2016 vordert de klant dat de notaris wordt veroordeeld om hem zijn schade te vergoeden, maar de notaris beroept zich op verjaring. De Cour d’appel de Bordeaux honoreert dat verweer, overwegende dat de verjaringstermijn is gaan lopen op het moment dat de klant werd aangeslagen door de belastingdienst. In cassatie voert de klant aan dat de Cour d’appel aldus heeft miskend dat hij de aanslag in rechte heeft bestreden en dat het lot ervan pas definitief werd beslecht door de uitspraak van de bestuursrechter van 7 januari 2014. Cour de cassation (1re civ.) 29 juni 2022, no. 21-10.720 vernietigt, overwegende dat de schade van de klant zich pas heeft gerealiseerd op 7 januari 2014, toen de bestuursrechter het bezwaar tegen de aanslag verwierp. Daarmee bepaalde de bestuursrechter het aanvangsmoment van de vijfjarige verjaringstermijn.

Beroep op nietigheid bij wege van verweer. Hof van Cassatie 16 juni 2022, c.21.0335.N oordeelt – ambtshalve – dat een beroep op de nietigheid van een koopovereenkomst dat niet strekt tot nietigverklaring van die overeenkomst maar tot afwering van een vordering tot nakoming van een verbintenis uit die overeenkomst, niet voor verjaring vatbaar is. Om die reden heeft het Hof van Beroep Antwerpen terecht, wat er ook zij van de motivering van zijn oordeel, het beroep op verjaring gehonoreerd en de nakomingsvordering afgewezen.

Onbekendheid met schade door grove nalatigheid. In september 2015 komt het dieselschandaal uit. Nog in die maand informeert het VW-conncern zijn klanten, en in oktober 2015 opent VW een website waarop eigenaars van auto’s die door het concern zijn geproduceerd, aan de hand van het identificatienummer van hun auto kunnen nagaan of deze sjoemelsoftware bevat. VW attendeert in de media op het bestaan van deze website. Iemand die in december 2011 voor € 54.000 een nieuwe, maar met sjoemelsoftware uitgeruste Audi Q5 heeft gekocht, vordert in 2020 dat Volkswagen wordt veroordeeld om haar de koopsom van de auto te betalen, onder aftrek van een gebruiksvergoeding en tegen afgifte van de auto. Op het verjaringsverweer van VW (§ 199 BGB: drie jaar vanaf 1 januari na het jaar waarin de schade bekend is geworden), reageert de koper met de stelling dat ze pas sinds 2017 bekend is met de omstandigheid dat haar auto sjoemelsoftware bevat. Het Oberlandesgericht Stuttgart verwerpt het verjaringsverweer van VW en wijst de vordering toe. Maar BGH 14 juli 2022, VII ZR 422/21 vindt dat het Oberlandesgericht het verjaringsverweer had moeten honoreren. Het staat vast dat de koper in 2016 in algemene zin met het dieselschandaal bekend was. Ze had uiterlijk eind dat jaar moeten nagaan of haar auto met sjoemelsoftware is uitgerust. Doordat ze dat heeft nagelaten, kan haar worden tegengeworpen dat haar onbekendheid met haar schade een gevolg is van grove nalatigheid, die met feitelijke bekendheid met de schade gelijk wordt gesteld. Het subsidiaire beroep op § 852 BGB, die na het verstrijken van de verjaringstermijn onder omstandigheden aanspraak geeft op afgifte van de verrijking, wordt overeenkomstig BGH 10 februari 2022, VII ZR 365/21, VII ZR 365/221, VII ZR 679/21, VII ZR 692/21, VII ZR 717/21 en VII ZR 396/21 verworpen omdat er geen directe vermogensverschuiving tussen koper en VW heeft plaatsgevonden.

Zakenrecht

Een instagram-account is geen vermogensrecht. Volgens HR 24-05-2022, ECLI:NL:HR:2022:687 kunnen alleen zaken en vermogensrechten in de zin van art. 3:1 BW worden aangemerkt als voor verbeurdverklaring vatbare voorwerpen in de zin van art. 94 lid 2 Sv. Volgens art. 3:2 BW zijn zaken voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten, en volgens art. 3:6 BW zijn vermogensrechten rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. Verbeurdverklaring — die ertoe leidt dat de Staat rechthebbende wordt op het betreffende voorwerp — vergt dus dat het object van inbeslagneming is aan te merken als een zaak of als een vermogensrecht. Het oordeel van het hof dat een Instagram-account noch als een zaak noch als een vermogensrecht kan worden aangemerkt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan doet niet af dat virtuele objecten die waarde vertegenwoordigen en overdraagbaar zijn, onder omstandigheden wel als zodanig zouden kunnen worden aangemerkt.

Eigendom van sperma. Een Franse man is in 2017 op 23-jarige leeftijd gestorven. Vóór zijn overlijden heeft hij sperma gedeponeerd bij een spermabank. Zijn moeder heeft tevergeefs geprobeerd in rechte af te dwingen dat ze het sperma kon overbrengen naar Israël. EHRM 12 november 2019, n° 23038/19 (Lanzmann/Frankrijk) heeft overwogen dat het recht van een persoon om te beslissen of hij ouder wil worden en wanneer, een niet-overdraagbaar recht is ; art. 8 EVRM omvat niet het recht een familie te stichten noch een recht van grootouders op kleinkinderen. De moeder start daarop een nieuwe civiele procedure tegen de spermabank, waarin ze stelt dat ze als erfgenaam van haar zoon, eigenaar is van diens sperma. Ze vordert dat de spermabank wordt veroordeeld tot afgifte. Haar vordering wordt afgewezen. Cour de cassation (1re civ.) 15 juni 2022, no. 21-17.654 overweegt dat menselijk sperma geen goed is in de zin van art. 1 EP EVRM, en dat alleen de persoon van wie het sperma afkomstig is erover kan beschikken. De spermabank heeft mogen weigeren het sperma af te staan.

Verbintenissenrecht

Verrekening

Toerekening van de verrekenbare schuld. Verhuurder Portaal is aan een huurder een bedrag wegens teveel betaalde servicekosten verschuldigd. Maar de huurder heeft nog een oude huurschuld openstaan, en hij heeft daarna opnieuw huurachterstanden laten ontstaan. Portaal vordert betaling van de huurachterstand en ontbinding van de huurovereenkomst. Vlak voor de mondelinge behandeling in eerste aanleg brengt zij een verrekeningsverklaring uit, inhoudend dat zij haar schuld wegens teveel betaalde servicekosten verrekent met de oude huurschuld. Het hof vindt dat in strijd met de regel (art. 6:137 jo. art. 6:43 BW) dat moet worden toegerekend aan de meest bezwarende schuld van de schuldenaar, te weten de jongste huurschuld, die de huurder blootstelt aan een ontbindingsvordering. HR 24 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:931 (Portaal/X) bevestigt de klacht van Portaal dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Een verrekeningsverklaring kan worden afgelegd zolang een partij daartoe op grond van art. 6:127 lid 1 BW bevoegd is. Omdat Portaal heeft verklaard dat zij haar schuld uit de afrekening van de servicekosten verrekent met de oude huurschuld, heeft het hof niet kunnen toekomen aan de volgorde van toerekening volgens art. 6:43 lid 2 BW.

Aansprakelijkheid en schadevergoeding

Aansprakelijkheid

Een kelderluik-geval. Een woning wordt openbaar verkocht. In de aankondiging staat: “woning met aanhorigheden, garage-werkplaats en verwilderde tuin”, “Slechte onderhoudsstaat” en “Onbewoonbaar verklaard”. In de verwilderde tuin blijkt ook een diepe waterput te liggen, die is afgedekt met een verrotte vezelplaat. Een gegadigde die de woning bezichtigt, valt in de waterput. Het Hof van Beroep Brussel is van oordeel dat hij niet op de aanwezigheid van de put bedacht hoefde te zijn. Het houdt de verkoper aansprakelijk op de voet van art.1384 van het Belgische BW (art. 6:174 BW). Hof van Cassatie 28 april 2022, C.21.0416.N, verwerpt het cassatieberoep: de appelrechter die op deze gronden oordeelt dat de tuin een gebrekkige zaak is in de zin van artikel 1384 BW, verantwoordt zijn beslissing naar recht.

Schrikschade. HR (Strafkamer) 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:958 preciseert de rechtspraak over schrik- of schokschade. Iemand die een ander door zijn onrechtmatige daad doodt of verwondt, kan – afhankelijk van de omstandigheden waaronder die onrechtmatige daad en de confrontatie met die daad of de gevolgen daarvan, plaatsvinden – ook onrechtmatig handelen jegens degene bij wie die confrontatie een hevige emotionele schok teweeg brengt. Het recht op vergoeding van schade is beperkt tot de schade die volgt uit door die laatste onrechtmatige daad veroorzaakt geestelijk letsel. Gezichtspunten die bij de beoordeling van de onrechtmatigheid jegens degene bij wie een hevige emotionele schok is teweeggebracht (het secundaire slachtoffer) een rol spelen maar niet op voorhand doorslaggevend zijn, zijn onder meer (a) De aard, de toedracht en de gevolgen van de jegens het primaire slachtoffer gepleegde onrechtmatige daad, waaronder de intentie van de dader en de aard en ernst van het aan het primaire slachtoffer toegebrachte leed, (b) de wijze waarop het secundaire slachtoffer wordt geconfronteerd met de jegens het primaire slachtoffer gepleegde onrechtmatige daad en de gevolgen daarvan, waarbij kan worden betrokken of hij door fysieke aanwezigheid of anderszins onmiddellijk kennis kreeg van het onrechtmatige handelen jegens het primaire slachtoffer, dan wel nadien met de gevolgen van dit handelen werd geconfronteerd, (c) de aard en hechtheid van de relatie tussen het primaire slachtoffer en het secundaire slachtoffer. Het recht op vergoeding van schade die is veroorzaakt door het onrechtmatig teweegbrengen van een hevige emotionele schok is beperkt tot de schade die volgt uit geestelijk letsel. Voor de toewijzing van schadevergoeding ter zake van dat geestelijk letsel is vereist dat het bestaan van dat geestelijk letsel naar objectieve maatstaven is vastgesteld. Als de rechter op grond van een rapportage van een ter zake bevoegde en bekwame deskundige, zoals een ter zake bevoegde en bekwame psychiater, huisarts of psycholoog, tot het oordeel komt dat sprake is van geestelijk letsel, kan hij tot toewijzing van schadevergoeding overgaan, ook als in die rapportage geen diagnose van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld wordt gesteld. Dan komt zowel de materiële als de immateriële schade die daarvan het gevolg is voor vergoeding in aanmerking. Ook in zaken over een vordering tot vergoeding van schokschade geldt dat de strafrechter gedeeltelijk een inhoudelijke beslissing kan nemen in de vorm van een toewijzing, en dat hij de vordering voor het resterende deel niet-ontvankelijk kan verklaren. Een dergelijke splitsing van de vordering maakt het voor de strafrechter mogelijk te beslissen over dat deel van de vordering waarvan de behandeling niet een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, terwijl de benadeelde partij het resterende deel van haar vordering aan de burgerlijke rechter kan voorleggen. Dat betekent echter niet dat de strafrechter op grond van zijn voorlopig oordeel een gevorderd (schade)bedrag geheel of gedeeltelijk kan toewijzen als voorschot, in afwachting van een definitief oordeel van de civiele rechter. Als naaste van het primaire slachtoffer kan een secundair slachtoffer naast een aanspraak op vergoeding van de immateriële schade die het gevolg is van het door een hevige emotionele schok veroorzaakte geestelijk letsel, een aanspraak hebben op een vaste vergoeding op grond van de artikelen 6:107 lid 1, aanhef en onder b, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en 6:108 lid 1 in verbinding met artikel 6:108 lid 3 BW (‘affectieschade’). In zo’n geval van samenloop van deze aanspraken moet de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs afwegen in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding van de immateriële schade die het gevolg is van het hiervoor bedoelde, door de hevige emotionele schok veroorzaakte geestelijk letsel, rekening wordt gehouden met die aanspraak op affectieschade. In cassatie kunnen de oordelen over de omvang van de hiervoor besproken verplichting tot vergoeding van schade in beginsel slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht. Bij dit onderzoek kan van belang zijn in hoeverre blijkt dat de feitenrechter bij zijn oordeel acht heeft geslagen op beslissingen van (Nederlandse) rechters in vergelijkbare gevallen.

Een verkeersongeval? Tijdens werkzaamheden op het dak van zijn garage struikelt en valt een man. Hij valt door het dakraam van de garage van de buurman, op diens auto die in de garage is geparkeerd. De man raakt gewond en spreekt de WAM-verzekeraar van de auto aan, die het verweer voert dat hier geen sprake is van een verkeersongeval. De Cour d’appel de Paris wijst de vordering echter toe, met de overweging dat het parkeren van een gemotoriseerd voertuig als zodanig een vorm van deelname aan het verkeer is. Maar Cour de cassation (2e civ.) 7 juli 2022, n° 21-10.945 vernietigt het arrest: een ongeval als gevolg van de val van een slachtoffer op een voertuig dat geparkeerd staat in een privégarage, is geen verkeersongeval wanneer geen van de elementen die verband houden met de bewegingsfunctie van het voertuig de oorzaak van het ongeval is.

Platformaansprakelijkheid. Het online platform www.ticketsbisfr.com, dat wordt beheerd door het Spaanse Ticketbis, brengt wederverkopers en potentiële kopers van kaartjes voor Franse sportevenementen, in het bijzonder voetbalwedstrijden van het nationale Franse elftal samen. De Fédération Française de Football vindt dat het platform daardoor onrechtmatig jegens haar handelt: de verhandeling is in strijd met de algemene voorwaarden voor de verkrijging en het gebruik van kaartjes voor de voetbalwedstrijden die door FFF worden georganiseerd. FFF sommeert Ticketbis de verhandeling van door haar uitgegeven kaartjes te staken, maar Ticketbis zet de verkoop voort. De Cour d’appel de Paris wijst de schadevergoedingsvordering af: het zijn de wederverkopers van de kaartjes die onrechtmatig jegens FFF handelen en bij die wederverkoop speelt Ticketbis een neutrale rol. Cour de cassation (com.) 1 juni 2022, no. 20-21.744 ziet dat anders. De Cour d’appel heeft vastgesteld dat Ticketbis door haar website bemiddelt bij de verhandeling van kaartjes en dat de website potentiële kopers de mogelijkheid biedt om te kiezen tussen verschillende competities, dat wedstrijden worden begeleid door commentaar van Ticketbis, en worden voorzien van de tekst dat alle kwalificatiewedstrijden voor het WK live zijn te volgen dankzij Ticketbis, waarmee je niet alleen kaartjes voor voetbalwedstrijden kan kopen maar ook verkopen. Daaruit volgt dat Ticketbis op basis van haar kennis van of controle over de opgeslagen gegevens, de presentatie van verkoopaanbiedingen optimaliseert en promoot en daarin dus een actieve rol had. Onder verwijzing naar HvJEU 23 maart 2010, C-236/08 (Google) en HvJEU 12 juli 2011, C-324/09 (L’Oréal/eBay) overweegt de Cour de cassation dat de afwijzing van de vordering van de Cour d’appel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Bestuurdersaansprakelijkheid. Limitatieve matigingsgronden. Op vordering van de curator van een gefailleerde vennootschap worden de directe en indirecte bestuurder hoofdelijk veroordeeld tot aanzuivering van het boedeltekort. Het hof verwerpt het beroep van de bestuurders op matiging, met de motivering dat niet van de in art. 2:248 lid 4 BW genoemde matigingsgronden is gebleken: er is sprake van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, er is geen sprake van een onbelangrijk verzuim, het is niet aannemelijk geworden dat er andere oorzaken van het faillissement zijn geweest noch dat de curator de boedel onjuist heeft afgewikkeld. Andere door de bestuurders genoemde matigingsgronden laat het hof onbesproken. Daarover klagen de bestuurders in cassatie tevergeefs. HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:691 overweegt dat zowel uit de tekst als uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:248 lid 4 BW blijkt dat de gronden voor vermindering van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, in deze bepaling limitatief zijn opgesomd.

Productenaansprakelijkheid. Een nieuwe koffiemachine veroorzaakt brand in een Finse woning. De koffiemachine draagt het merk Philips Saeco en is geproduceerd door het Roemeense Saeco International Group SpA, een dochter van de Nederlandse Koninklijke Philips NV, en in Finland verkocht door Philips Oy, eveneens een dochter van Koninklijke Philips NV. Brandverzekeraar Fennia vergoedt de schade van € 58.879,10 en verhaalt de schade op basis van productenaansprakelijkheid (zie voor Nederland art. 6:185 BW) op Koninklijke Philips NV. In hoger beroep wordt het verweer van Koninklijke Philips NV dat zij de koffiemachine niet in Finland als haar eigen product in de handel heeft gebracht, gehonoreerd. De vordering van Fennia wordt afgewezen. Maar de zaak neemt voor Koninklijke Philips NV een vervelende draai als de Finse cassatierechter besluit het HvJEU de vraag voor te leggen hoe de zinsnede “een ieder die zich als producent presenteert door zijn naam, zijn merk of een ander onderscheidingsteken op het product aan te brengen” in art. 3 lid 1 EG-richtlijn 85/374 (Productenaansprakelijkheid) (art. 6:187 lid 2 BW) moet worden uitgelegd. HvJEU 7 juli 2022, C-264/21 (Keskinäinen Vakuutusyhtiö Fennia/Philips) antwoordt dat niet is vereist dat de persoon die zijn naam, zijn merk of een ander onderscheidingsteken op het product heeft aangebracht dan wel heeft toegestaan dat dit wordt aangebracht, zich ook op enige andere wijze als de producent van het product presenteert.

Opstalaansprakelijkheid. Een vezelcementplaat op het dak van een pakhuis blijkt het gewicht van een kind niet te kunnen dragen. Het kind zakt door het dak en raakt gewond. Uit een deskundigenrapport blijkt dat het pakhuis in een bouwvallige staat verkeerde en dat het dak scheuren vertoonde. De Cour d’appel de Douai houdt de bezitter van het pakhuis kwalitatief aansprakelijk voor de schade van het kind. Ze oordeelt dat de schade een gevolg is van een gebrek aan onderhoud. Het cassatieberoep van de bezitter heeft succes. Cour de cassation (2me civ.) 25 mei 2022, no. 20-17.123 oordeelt dat de Cour d’appel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het de aansprakelijkheid van de bezitter uitsluitend heeft gebaseerd op een gebrek aan onderhoud van de vezelcementplaat, zonder vast te stellen dat de plaat, indien hij correct was onderhouden, niet onder het gewicht van het kind zou zijn bezweken.

Relativiteit. In bepaalde straten in Stuttgart geldt op grond van § 40 Abs. 1 Satz 1 Bundes-Immissionsschutzgesetz een rijverbod voor vrachtwagens. Door middel van dat verbod wil de gemeente de uitstoot van schadelijke stoffen reduceren en de luchtkwaliteit in de stad verbeteren. Eigenaars van percelen aan één van de straten waarvoor een rijverbod geldt, starten een procedure tegen een vrachtwagenbedrijf dat het verbod met regelmaat schendt. Ze vorderen dat het het bedrijf wordt verboden om het verbod nog langer te schenden. De vordering wordt in alle instanties afgewezen. Het Amtsgericht Stuttgart oordeelt dat de vordering niet kan worden gebaseerd op een aantasting van de gezondheid noch op een wezenlijke beperking van de eigendom. Volgens BGH 14 juni 2022, VI ZR 110/21 strekt het rijverbod, blijkens zijn inhoud, doel en ontstaansgeschiedenis, niet tot de voor de vordering van de eisers noodzakelijke bescherming van individuele eigenaarsbelangen. Niet voldoende is dat de bescherming van het individuele eigenaarsbelang een bijvangst van de norm is. Het rijverbod strekt tot verbetering van de luchtkwaliteit in de gehele stad en de eisers zijn slechts als deel van die algemeenheid aan te merken. Er is niet een kring van personen aan te wijzen die op grond van het rijverbod op individuele basis een verbod ten laste van het vrachtwagenbedrijf zouden kunnen vorderen.

Oorzakelijk verband. Iemand sluit met behulp van een bemiddelaar een levensverzekeringsovereenkomst met een Bermudaanse verzekeraar. De levensverzekeringsovereenkomst wordt gekoppeld aan een beleggingsfonds van de Luxemburgse vennootschappen SLS Capital sa en Life Settlements Capital. Hij stort € 230.000. Maar de waarde van de effecten waarin de storting wordt belegd, gaat verloren. De gedupeerde spreekt de bemiddelaar aan tot vergoeding van zijn inleg en de misgelopen opbrengst, op de grond dat hij heeft bemiddeld bij het sluiten van een verzekeringsovereenkomst met een niet in België erkende verzekeraar en heeft verzuimd hem erop te hebben gewezen dat deze verzekeraar niet in België werd erkend, ten gevolge waarvan de verzekeringsovereenkomst nietig was. Zijn vordering wordt door het Hof van Beroep te Brussel niet toewijsbaar geoordeeld bij gebrek aan oorzakelijk verband. De gedupeerde toont niet aan dat hij de verzekeringspremie van € 230.000 niet zou hebben geïnvesteerd in de effecten van de Luxemburgse vennootschappen als de bemiddelaar had bemiddeld met een in België erkende verzekeraar, noch dat hij dan krachtens de Belgische controlewetgeving over bepaalde waarborgen zou hebben beschikt die hij nu niet heeft. Hij zou dus in dezelfde financiële positie hebben verkeerd. Hof van Cassatie 12 mei 2022, C.21.0030.N/C.21.0386.N verwerpt het cassatieberoep. Wie schadevergoeding vordert, moet bewijzen dat er tussen de fout en de schade, zoals die zich concreet heeft voorgedaan, dat de schade zich zonder de fout niet had voorgedaan zoals ze zich heeft voorgedaan. Als de schade zich eveneens had voorgedaan indien de verweerder de hem verweten handelswijze correct had uitgevoerd, is er geen oorzakelijk verband. De rechter moet aldus bepalen wat de verweerder had moeten doen om rechtmatig te handelen. Hij moet abstraheren van het foutieve element in de historiek van het schadegeval, zonder de andere omstandigheden ervan te wijzigen, en nagaan of de schade zich ook in dat geval zou hebben voorgedaan. Indien de rechter daarbij vaststelt dat de schade zich op dezelfde wijze zou hebben voorgedaan of oordeelt dat zulks onzeker is, is er geen oorzakelijk verband tussen fout en schade.

Geen vermoeden van oorzakelijk verband. In de jaren 2000-2008 heeft Staatsloterij in strijd gehandeld met art. 6:194 BW (oud), door misleidende mededelingen te doen over het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen, het aantal gewonnen prijzen en de hoogte daarvan (HR 30 januari 2015, NJ 2015/377 (Staatsloterij/Loterijverlies)). Een man stelt dat hij ten gevolge van die misleidende mededelingen € 5.423,03 schade heeft geleden en houdt Staatsloterij daarvoor aansprakelijk. De kantonrechter verwerpt zijn standpunt op de grond dat het oorzakelijk verband tussen de tussen de misleiding van Staatsloterij en het kopen van de loten niet aannemelijk is geworden. Maar het hof aanvaardt het vermoeden dat de man heeft behoord tot het aanzienlijke deel van de consumenten die zouden hebben afgezien van aankoop van staatsloten indien Staatsloterij toen juiste en volledige mededelingen had gedaan, en oordeelt dat Staatsloterij dat vermoeden niet heeft ontzenuwd. Staatsloterij wordt veroordeeld tot betaling van € 5.423,03, met rente. HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1109 (Staatsloterij/X) casseert. HR 30 januari 2015, NJ 2015/377 (Staatsloterij/Loterijverlies) heeft niet beslist dat een causaal verband wordt vermoed tussen de misleidende mededelingen van Staatsloterij en de aankoop van staatsloten door individuele deelnemers. En in de onderhavige zaak, waarin het gaat om een abonnementsspeler, is er onvoldoende reden om een vermoeden van causaal verband te aanvaarden. Omdat de speelgeschiedenis van abonnementsspelers beschikbaar is en op verzoek ter beschikking wordt gesteld, kan van abonnementsspelers niet worden gezegd dat sprake is van zodanige bewijsproblematiek ter zake van het causaal verband, dat de bescherming die zij aan art. 6:194 (oud) BW kunnen ontlenen met betrekking tot de misleidende mededelingen waarom het in deze procedure gaat, zonder zodanig vermoeden in de praktijk illusoir kan worden.

Schadevergoeding

Redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade. Een verhuurder wordt aansprakelijk geoordeeld voor de schade van zijn huurder. Ter begroting van de schade worden partijen naar de schadestaatprocedure verwezen. Maar in de schadestaatprocedure wordt de schadevergoedingsvordering van de huurder afgewezen. Ook de gevorderde expertisekosten worden niet toewijsbaar geoordeeld. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:854 honoreert de cassatieklacht daarover. Volgens vaste rechtspraak kunnen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid immers ook voor vergoeding in aanmerking komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden. Zie HR 11 juli 2003, NJ 2005/50 (Bravenboer/London); HR 13 maart 2015, NJ 2015/145 (Mark Four Enterprises/Apotex); HR 12 april 2019, NJ 2019/238 (V./Dexia).

Interne buitengerechtelijke kosten. Ten gevolge van een beroepsfout is een notariskantoor schadeplichtig jegens de gemeente Veendam. De vergoeding waarop de gemeente aanspraak maakt omvat een bedrag van € 52.056,10, wegens “interne kosten” van de gemeente. Tot bewijs van de kosten legt de gemeente een urenverantwoording over. Dat deel van de vordering wordt door rechtbank en hof afgewezen. Volgens het hof is het niet voldoende dat het personeel van de gemeente werkzaamheden heeft uitgevoerd, en heeft de gemeente ten onrechte niet uitgewerkt dat zij door de beroepsfout meer of andere (interne) kosten heeft moeten maken. HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:874 (Gemeente Veendam/Notarissen) honoreert de cassatieklacht. Ook interne kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte kunnen, voor zover zij redelijk zijn, voor vergoeding in aanmerking komen (HR 16 oktober 1998, NJ 1999/196 (Amev/Staat)), en een daartoe strekkende vordering kan niet worden afgedaan met de overweging dat de kosten betrekking hebben op reguliere werktijd van de medewerkers van de benadeelde. Het gaat erom dat die medewerkers, anders dan het geval zou zijn geweest als de beroepsfout was uitgebleven, gedurende een deel van de door de benadeelde betaalde arbeidstijd niet hun reguliere werkzaamheden hebben kunnen verrichten en de benadeelde tegenover de door hem betaalde loonkosten daarom het resultaat van die reguliere werkzaamheden heeft moeten missen (HR 24 juni 2016, NJ 2017/139 (Staat/Gem. Neerijnen).

Eigen schuld. Inzichtelijkheid van de motivering. Peterson ABL heeft aan EBS drie partijen houtpellets in bewaring gegeven, die EBS opslaat in een silo. Door broei in de houtpellets ontstaat brand, die schade aan de pellets en de silo van EBS veroorzaakt. EBS spreekt Peterson ABL aan tot vergoeding van haar schade. Aan de hand van een deskundigenrapport beoordeelt het hof welke factoren het risico op broei en het vervolgens ontstaan van de brand kunnen hebben vergroot. Op basis daarvan rekent het hof rekent 2/3 van de schade toe aan EBS en het veroordeelt bewaargever Peterson ABL om een derde van de schade van EBS te vergoeden. In cassatie klaagt Peterson ABL dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt tot welk verdelingspercentage de causaliteitsafweging op basis van de vier volgens het hof relevante factoren leidde, en tot welke aanpassing van dit percentage toepassing van de billijkheidscorrectie vervolgens diende te leiden. Vgl. HR 16 oktober 2020, NJ 2020/392 (Wyeth/Van Sleuwen). Maar HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:719 (Peterson/European Bulk Services) verwerpt de klacht. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel over de vermindering van de vergoedingsplicht voldoende duidelijk tot uitdrukking te brengen dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW voorgeschreven causaliteitsafweging heeft verricht, of, en zo ja in hoeverre, hij de in die bepaling bedoelde billijkheidscorrectie heeft toegepast, en in dat laatste verband op welke wijze hij de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Het antwoord op de vraag of de motivering voldoende inzichtelijk is, hangt mede af van hetgeen partijen in dit verband hebben aangevoerd. Verder geldt dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie is verweven met waarderingen van feitelijke aard en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat aan de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld. Het hof heeft de vier factoren besproken waarvan naar zijn oordeel aannemelijk is dat zij het risico op broei en het vervolgens ontstaan van de brand hebben vergroot. Het heeft daarbij vermeld aan welke partij de factoren moeten worden toegerekend. Vervolgens heeft het de factoren tegen elkaar afgewogen. Het is afzonderlijk ingegaan op de mate van verwijtbaarheid van het handelen van EBS en Peterson ABL, die naar het oordeel van het hof relevant was bij de essentiële factor vocht. Daarmee heeft het hof zijn gedachtegang voldoende inzichtelijk gemaakt.

Aftrek nieuw voor oud. In 2010 koopt iemand een woning die in 1979 is gebouwd. Na de overdracht constateert hij dat de kelderwanden doortrokken zijn van vocht; de keldermuren blijken niet deugdelijk te zijn geconstrueerd. De verkoper blijkt van het gebrek op de hoogte te zijn geweest. Herstel van het gebrek overeenkomstig de nieuwste techniek kost € 23.400,30. De koper vordert dat de verkoper wordt veroordeeld om hem dat bedrag te vergoeden. Landgericht en Oberlandesgericht Düsseldorf wijzen € 2.500 toe. Volgens het Oberlandesgericht zou de koper ongerechtvaardigd worden verrijkt als hij de kosten van herstel van een inmiddels 40 jaar oude kelder – waarvan de wanden na die termijn sowieso opnieuw behandeld hadden moeten worden – volledig op de verkoper zou kunnen verhalen. BGH 13 mei 2022 – V ZR 231/20 oordeelt anders. Het BGH stelt vast dat de koper op het moment van de levering recht had op een woning die aan de koopovereenkomst beantwoordde – de kelder zou toen gebreken hebben. Het BGH overweegt dat in de literatuur verschillend wordt gedacht over de aftrek nieuw voor oud, en dat in het midden kan blijven hoe de regel in algemene zin moet worden toegepast. In elk geval is een aftrek nieuw voor oud niet aan de orde als door het wegnemen van de non-conformiteit een waardevermeerdering of langere levensduur van de zaak wordt gerealiseerd. De verkoper wordt door het BGH alsnog veroordeeld om € 23.400,30 te betalen.

Het dieselschandaal

Het thermovenster : een manipulatie-instrument. Volkswagen voorziet door haar geproduceerde auto’s met een Euro 5-dieselmotor, type EA 189, van een uitlaatgasrecirculatieklep (EGR-klep), waarmee de stikstofoxide die ten gevolge van onvolledige verbranding van de brandstof wordt uitgestoten, wordt verminderd. De omvang van de vermindering is afhankelijk van de opening van de EGR-klep, waarvoor software verantwoordelijk is die in het motormanagementsysteem van de auto is ingebouwd. Nadat in 2015 was gebleken dat deze software de uitstoot verminderde als de auto’s aan een test werden onderworpen, heeft Volkswagen de software geüpdatet. Daarbij werd een “thermovenster” ingesteld, waarbij de uitstoot van stikstofoxide alleen werd verminderd bij een buitentemperatuur tussen 15 en 33 graden Celsius en op een rijhoogte van minder dan 1 000 meter. Daarbuiten verlaagt het thermovenster het uitlaatgasrecirculatiepercentage lineair tot 0, en dan worden de grenswaarden voor de uitstoot van stikstofoxide overschreden die zijn vastgesteld in EG-Verordening 715/2007 (betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6)). GSMB Invest heeft op 9 januari 2011 van het Oostenrijkse Auto Krainer een Volkswagen Caddy gekocht die met deze software is uitgerust. Zij vordert voor het Landesgericht Klagenfurt dat de koopovereenkomst wordt vernietigd en dat haar de koopsom wordt terugbetaald onder aftrek van een gebruiksvergoeding. Auto Krainer bestrijdt de vordering. Ze stelt dat het thermovenster een maatregel is die volgens verordening nr. 715/2007 geoorloofd is, en die geen negatieve gevolgen heeft voor een duurzaam gebruik van verontreinigingsverminderende systemen. Het Landesgericht Klagenfurt wendt zich tot het Europese Hof van Justitie. Volgens HvJEU 14 juli 2022, C-128/20 staat vast dat de omgevingstemperatuur op het grondgebied van de Unie heel dikwijls onder 15 graden Celsius ligt en dat het daar gebruikelijk is te rijden op wegen die op meer dan 1 000 meter hoogte zijn gelegen. Software die de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem vermindert „onder omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn”, is een manipulatie-instrument in de zin van art. 3 onder 10 van EG-Verordening 715/2007. Zo’n manipulatie-instrument is alleen toelaatbaar als op het moment van de EG-typegoedkeuring met geen enkele andere technische oplossing kan worden vermeden dat zich acute risico’s voor de motor voordoen in de vorm van schade of ongevallen waardoor het besturen van een voertuig een concreet gevaar oplevert. In antwoord op vragen van het Oostenrijkse Landesgericht Eisenstadt in een vergelijkbare zaak, voegt HvJEU 14 juli 2022, C-134/20 (IR/Volkswagen) daaraan toe dat de omstandigheid dat het manipulatie-instrument is geïnstalleerd bij wijze van herstelling in de zin van art. 3 lid 2 EG-Richtlijn 1999/44, niet van belang is bij de beantwoording van de vraag of het gebruik van het instrument op grond van dit art. 5 lid 2 EG-Verordening 715/2007 verboden is. En op vragen van het Oostenrijkse Oberste Gerichthof in een andere vergelijkbare zaak, antwoordt HvJEU 14 juli 2022, C-145/20 (DS/Volkswagen en Porsche) bovendien dat een auto die met zo’n manipulatie-instrument is uitgerust maar een geldige EG-typegoedkeuring heeft en dus in het wegverkeer mag worden gebruikt, niet de kwaliteit biedt die voor goederen van dezelfde soort normaal is en die de consument redelijkerwijs mag verwachten (art. 2 lid 2 onder d EG=Richtlijn 1999/44 (Bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen)), en dat dit gebrek niet kan worden aangemerkt als een gebrek „van geringe betekenis”, zelfs al zou de consument dat voertuig ook hebben gekocht wanneer de aanwezigheid van dit manipulatie-instrument en de werking ervan hem bekend waren geweest (art. 3 lid 6 EG-Richtlijn 1999/44).

Overeenkomstenrecht

Totstandkoming

En consumentenovereenkomst Een neuroloog schrijft zich in voor een medisch congres, en boekt in verband daarmee een kamer in een hotel in de stad waar het congres plaatsvindt. Hij betaalt het hotel vooruit. Maar de neuroloog kan vanwege ziekte het congres niet bijwonen en annuleert de kamer in het hotel. Hij verzoekt het hotel om zijn betaling te restitueren maar het hotel weigert met een beroep op zijn algemene voorwaarden. De neuroloog start een procedure en vordert, met een beroep op art. L. 212-1 Code de la consommation (oneerlijke bedingen), terugbetaling. Maar de rechtbank in Bordeaux wijst zijn vordering af. Ze oordeelt dat de neuroloog het hotel heeft geboekt in een direct verband met het medische congres, dus in de uitoefening van zijn beroep en dus niet in de hoedanigheid van consument zodat hem geen beroep toekomt op art. L. 212-1 Code de la consommation. Cour de cassation (1re civ.) 31 augustus 2022, no. 21-11.097 vernietigt onder verwijzing naar HvJEU 4 octobre 2018, C-105/17 (Kamenova). Door zijn boeking van de hotelkamer handelde de neuroloog niet in het kader van zijn professionele activiteit. Door zijn oordeel dat art. L. 212-1 Code de la consommation niet op de overeenkomst van toepassing is, heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Oneerlijke bedingen

Uitzondering op de terhandstellingsplicht. In een geschil tussen Peterson ABL en EBS pareert Peterson ABL het beroep van EBS op haar algemene voorwaarden door de stelling dat die algemene voorwaarden haar niet tijdig ter hand zijn gesteld. EBS werpt tegen dat Peterson ABL een rechtspersoon is als bedoeld in art. 2:360 BW, omdat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ten aanzien van haar art. 2:403 lid 1 BW is toegepast, zodat zij zich ingevolge art. 6:235 lid 1 onder a BW niet kan beroepen op schending van de verplichting om de algemene voorwaarden voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand te stellen. Het hof honoreert het standpunt van EBLS. In cassatie klaagt Peterson ABL dat de publicatie van haar financiële gegevens in de jaarrekening van Peterson’s Havenbedrijf niet de slotsom rechtvaardigen dat ten aanzien van haar art. 2:403 lid 1 BW is toegepast. Ook aan de overige vereisten van art. 2:403 lid 1 BW zou voldaan moeten zijn. Maar HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:719 (Peterson/European Bulk Services) oordeelt anders. De wetgever heeft de vernietigingsmogelijkheid van art. 6:233 BW jo. art. 6:234 BW willen uitsluiten voor de wederpartij die feitelijk een jaarrekening publiceert, hetzij zelfstandig, hetzij met toepassing van art. 2:403 lid 1 BW in groepsverband. De bepaling moet aldus worden uitgelegd dat voldoende is dat de jaarrekening – in voorkomend geval in de vorm van een geconsolideerde jaarrekening op de voet van art. 2:403 lid 1 BW – daadwerkelijk openbaar is gemaakt.

Procesrechtelijke beletselen voor de oneerlijkheidsbeoordeling. De Spaanse procedure die strekt tot executie van een onroerende zaak die is belast met een recht van hypotheek, verloopt in twee fasen. In de eerste fase moet de rechter ambtshalve beoordelen of de bedingen in de kredietovereenkomst die aan de executie ten grondslag liggen, oneerlijk zijn. Als de rechter verlof tot executie verleent, impliceert zulks dat de bedingen in de kredietovereenkomst niet oneerlijk zijn. In een latere fase van de executieprocedure kan het oneerlijke karakter van de bedingen dan niet meer aan de orde zijn. HvJEU 17 mei 2022, C-869/19 (Unicaja) beslist evenwel dat art. 6 lid 1 van EG-Richtlijn 93/13 (Oneerlijke bedingen) zich verzet tegen de toepassing van beginselen van nationaal procesrecht volgens welke de nationale rechter bij wie hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat de terugbetaling in de tijd beperkt van bedragen die door de consument onverschuldigd zijn voldaan op grond van een oneerlijk verklaard beding, niet ambtshalve een middel inzake schending van die bepaling kan onderzoeken en niet de volledige terugbetaling van die bedragen kan gelasten, wanneer de omstandigheid dat de betrokken consument die beperking in de tijd niet heeft aangevochten niet kan worden toegeschreven aan diens totale passiviteit.

Gezag van gewijsde van een betalingsbevel. Op vordering van verschillende schuldeisers wordt ten laste van een Italiaanse consument een betalingsbevel afgegeven. De consument doet geen verzet en het betalingsbevel wordt onherroepelijk. De overeenkomst waarop het betalingsbevel is gebaseerd bevat bedingen die voorzien in een boete en vertragingsrente. De zaak komt voor de Milanese executierechter, die het vertragingsrentebeding oneerlijk acht. De schuldeiser beroept zich echter op het gezag van gewijsde van het betalingsbevel, dat zich ertegen zou verzetten dat de bedingen van de overeenkomsten op basis waarvan dit bevel was uitgevaardigd, nog op hun (on)eerlijkheid worden onderzocht: op grond van het beginsel van „het impliciete gezag van gewijsde” worden alle bedingen in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst, waaronder ook de twee betrokken bedingen, geacht door die rechter te zijn onderzocht en onder dat gezag van gewijsde te vallen. De executierechter aarzelt. Het is zijn taak om vast te stellen dat er een geldige executoriale titel is en niet om de inhoud daarvan te beoordelen. Maar de rechtspraak van het HvJEU inzake de taken van de nationale rechter op het gebied van consumentenbescherming en inzake de mogelijkheid om in bepaalde omstandigheden het gezag van gewijsde buiten toepassing te laten, kunnen in een andere richting wijzen, nu de rechter die het betrokken betalingsbevel heeft uitgevaardigd, zich niet uitdrukkelijk over het eventuele oneerlijke karakter van het vertragingsrentebeding heeft uitgesproken. Dat zou een onvolledige en ontoereikende bescherming van de consument kunnen veroorzaken. De executierechter besluit prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU.

De zaak wordt gevoegd met een andere Italiaanse zaak, waarin een directeur/groot-aandeelhouder van een vennootschap zich samen met zijn echtgenote borg heeft gesteld voor de schulden van die vennootschap. De echtgenote is weliswaar formeel vennoot maar op het moment van sluiten van de borgtochtovereenkomst had zij geen bestuursfunctie, geen deelneming in het maatschappelijk kapitaal, noch dividenden op haar aandelen ontvangen; ze was al sinds 1976 in dienst van een andere onderneming. Als noch de vennootschap noch de borgen de schulden van de onderneming betalen, vraag en krijgt schuldeiser BDB ten laste van de borgen betalingsbevelen. De borgen verzetten zich niet tegen de betalingsbevelen, die dan ook kracht en gezag van gewijsde krijgen. Vervolgens vordert BDB beslag te mogen leggen ten laste van onroerende zaken van de borgen. Dan beroept de echtgenoot van de dga zich op haar hoedanigheid van consument en voert aan dat de bedingen in de borgtochtovereenkomsten op basis waarvan de betalingsbevelen zijn uitgevaardigd, oneerlijk zijn. De executierechter erkent de consumentenhoedanigheid van de echtgenote van de dga, maar BDB voert óók aan dat de executierechter geen controle kan uitoefenen op een formeel juiste en definitieve executoriale titel, zoals een betalingsbevel waartegen geen verzet is aangetekend. De executierechter erkent de consumentenhoedanigheid van de echtgenote van de dga. Omdat HvJEU 19 november 2015, C‑74/15 (Tarcău) en HvJEU 14 september 2016, C‑534/15 (Dumitraș) zijn gewezen nadat de betalingsbevelen werden uitgevaardigd, was de echtgenote niet van haar consumentenhoedanigheid op de hoogte en heeft zij niet met volledige kennis van zaken kunnen beslissen of er in het kader van een verzet tegen de bevelen reden was om aan te voeren dat bedingen in overeenkomsten met verkopers oneerlijk waren. De executierechter betwijfelt daarom of BDB het gezag van gewijsde van het betalingsbevel kan inroepen als de rechter die dit bevel heeft uitgevaardigd niet uitdrukkelijk heeft onderzocht of die bedingen oneerlijk zijn. HvJEU 17 mei 2022, C‑693/19 en C‑831/19 beslist dat art. 6 lid 1 en art. 7 lid 1 EG-Richtlijn 93/13 (Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) zich verzetten tegen een nationale regeling die bepaalt dat wanneer de schuldenaar geen verzet heeft aangetekend tegen een betalingsbevel dat door een rechter op verzoek van een schuldeiser is uitgevaardigd, de executierechter later niet kan beoordelen of de bedingen van de overeenkomst waarop dat bevel is gebaseerd oneerlijk zijn, omdat het gezag van gewijsde van dat bevel zich impliciet uitstrekt tot die bedingen en het daardoor uitgesloten is dat de geldigheid daarvan wordt getoetst. De omstandigheid dat de schuldenaar op de datum waarop het bevel definitief is geworden niet wist dat hij als consument in de zin van die richtlijn kon worden aangemerkt, is in dit verband irrelevant.

Een bindend oordeel van de hogere rechter. Profi Credit Bulgaria (PCB) dient een verzoekt tot een betalingsbevel in ten laste van een Bulgaarse consument die zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van een kredietovereenkomst van 29 december 2017 niet is nagekomen. De rechter constateert echter ambtshalve dat de kredietovereenkomst een oneerlijk beding over de vergoeding voor een pakket nevendiensten bevat, brengt het bedrag dat de consument voor die nevendiensten aan PCB heeft betaald, in mindering op de contractuele rente en de hoofdsom en wijst het verzoek van PCB tot het aldus verminderde bedrag toe. PCB appelleert. In hoger beroep wordt geoordeeld dat de betalingsbevelprocedure niet tot doel heeft om bestaan en omvang van de schuldvordering vast te stellen, maar uitsluitend of die schuldvordering wordt betwist; aan de beoordeling van de schuldvordering als zodanig komt de rechter pas toe als de schuldeiser een vaststellingsprocedure aanhangig maakt, waartoe pas aanleiding bestaat als de schuldenaar verzet doet tegen het gevraagde betalingsbevel. De appelrechter bekrachtigt de afwijzing van het verzoek van PCB voor zover het de betaling van de vergoeding voor het pakket nevendiensten betreft, maar gelast de uitvaardiging van een betalingsbevel voor alle andere door PCB opgevoerde bedragen, en verwijst de zaak daartoe terug naar de rechter in eerste aanleg. Deze rechter legt aan het HvJEU de prejudciële vraag voor of hij krachtens art. 6 lid 1 EG Richtlijn 93/13 ambtshalve alle consequenties moet trekken uit de oneerlijke aard van het betrokken beding en ambtshalve verrekening moet toepassen, dan wel integendeel de rechtspraak van een hogere rechter moet volgen die weliswaar vaststelt dat in de consumentenkredietovereenkomst een oneerlijk beding voorkomt maar niettemin het verzoek tot uitvaardiging van dat bevel slechts afwijst voor zover het op grond van dat oneerlijke beding gevorderde bedragen betreft, maar verrekening uitsluit. HvJEU 30 juni 2022, C-170/21 (Profi Credit Bulgaria) overweegt dat de nationale rechter bij wie een verzoek om uitvaardiging van een betalingsbevel aanhangig is gemaakt in een procedure waaraan de consument-schuldenaar niet deelneemt, gehouden is om het oneerlijke beding waarop de vordering van de ondernemer deels is gebaseerd, ambtshalve buiten toepassing te laten. De nationale rechter is verplicht om alle consequenties te trekken die naar nationaal recht voortvloeien uit de vaststelling dat het beding oneerlijk is, maar niet om de op grond van dat oneerlijke beding verrichte betalingen ambtshalve te verrekenen met het uit hoofde van die overeenkomst verschuldigde saldo, mits de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid in acht worden genomen.Als de nationale rechter in het licht van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid wél verplicht is om de op grond van een oneerlijk beding in een consumentenkredietovereenkomst verrichte betaling ambtshalve te verrekenen met het uit hoofde van die overeenkomst verschuldigde saldo, moet hij de andersluidende rechtspraak van een hogere rechter evenwel buiten toepassing laten.

Herroepingsrecht

Een overeenkomst op afstand? Een vrouw geeft een andere vrouw opdracht om haar appartement in te richten. Ze ontvangt daarvoor rekeningen die ze betaalt, maar vervolgens terugvordert, vermeerderd met schadevergoeding, op de grond dat de opdrachtnemer niet aan haar precontractuele verplichtingen (vgl. art. 6:230m BW) heeft voldaan. De Cour d’appel de Douai wijst haar vorderingen af op de grond dat de opdrachtgever niet heeft onderbouwd en dat evenmin is vastgesteld dat de overeenkomst is gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand. Ook in cassatie vangt de opdrachtgever bot. Volgens Cour de cassation (1re civ.) 31 augustus 2022, no. 21-13.080 heeft de Cour d’appel terecht overwogen dat de overeenkomst weliswaar tot stand is gekomen zonder de gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de twee partijen en door het uitsluitend gebruik van technieken voor communicatie op afstand, maar dat ze niet kan worden aangemerkt als een overeenkomst als ze niet is gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand.

Schending van informatieverplichtingen. Een echtpaar sluit met Eco environnement een overeenkomst buiten de verkoopruimte, strekkende tot levering en installatie van zonnepanelen. De achterzijde van de schriftelijke bevestiging van de overeenkomst reproduceert de bepalingen uit de Code de la consommation die van toepassing zijn op overeenkomsten die buiten de verkoopruimte worden gesloten. Het echtpaar financiert de koopsom door een lening bij kredietverstrekkers Franfinance en Cofidis. Nadat de zonnepanelen zijn geïnstalleerd, vernietigt het echtpaar vernietigt de overeenkomsten, maar volgens Eco environnement, Franfinance en Cofidis heeft die vernietiging geen rechtsgevolg omdat het echtpaar aan de uitvoering van de overeenkomst heeft meegewerkt terwijl het al op de hoogte was van zijn vernietigingsrecht. Op grond van art. 1338 Cc (oud) is dat recht dan verwerkt. De Cour d’appel de Douai verwerpt dat standpunt: door de reproductie van bepalingen uit de Code de la consommation worden aan de consument niet de schending van de precontractuele informatieverplichtingen onthuld. Maar Cour de cassation (1re civ.) 31 augustus 2022, no. 21-12.968 ziet dat anders. De leesbare reproductie, in een contract dat buiten de verkoopruimte is gesloten, van de bepalingen die de precontractuele verplichtingen benoemen die van toepassing zijn op de desbetreffende overeenkomst, stelt de consument in staat tot kennisneming van het gebrek dat voortvloeit uit de niet-naleving van deze verplichtingen.

Contractuele remedies

Geen resultaatsverbintenis maar wel omkering bewijslast. De koper van een tweedehands auto meldt zich met haar auto bij garagebedrijf Bayern Landes Pays Basque. De auto rijdt niet goed, een deskundige heeft vastgesteld dat de gebreken zijn te wijten aan gebrekkig onderhoud door de verkoper, die de koper in verband daarmee een schadevergoeding heeft betaald. De koper geeft het garagebedrijf opdracht om het gebrek te herstellen. Maar het garagebedrijf slaagt daar niet in. In een procedure wordt het garagebedrijf veroordeeld om betaald loon terug te betalen, een vergoeding wegens gederfd genot en deskundigenkosten. De Cour d’appel de Pau wijst de vordering tot vergoeding van de kosten die de koper heeft moeten maken om haar auto alsnog hersteld te krijgen, echter af; ze oordeelt dat de gebreken niet zijn toe te rekenen aan het garagebedrijf maar aan de verkoper. De koper komt met succes in cassatie. Cour de cassation (1re civ.) 11 mei 2022, n° 20-19.732 overweegt dat een garagebedrijf weliswaar alleen aansprakelijk is als het toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit de overeenkomst van opdracht met de cliënt, maar dat gebreken die na de uitvoering van die verbintenis blijken worden vermoed een gevolg te zijn van een toerekenbare tekortkoming. Het is dus aan het garagebedrijf om te bewijzen dat het niet toerekenbaar is tekortgeschoten.

Bewijslast ter zake van een (niet-)tekortkoming. Een klant van garagebedrijf Carrosserie Le Cam komt in verzet tegen zijn veroordeling tot betaling van een facturen van € 1.320,40, en stelt een eis in reconventie in. De klant stelt dat hij het garagebedrijf opdracht heeft gegeven de defecte airconditioning van zijn auto te herstellen en dat het garagebedrijf die opdracht niet goed heeft uitgevoerd doordat de airconditioning nog altijd niet goed werkt. Het standpunt van de klant wordt echter gepasseerd, op de grond dat de klant niet heeft aangetoond dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de gestelde tekortkoming van het garagebedrijf en het defect van de airconditioning. De klant komt in cassatie. Ook Cour de cassation (1re civ.) 11 mei 2022, n° 20-18.867 overweegt dat een garagebedrijf weliswaar alleen aansprakelijk is als het toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit de overeenkomst van opdracht met de cliënt, maar dat gebreken die na de uitvoering van die verbintenis blijken, worden vermoed een gevolg te zijn van een toerekenbare tekortkoming. Het is dus aan het garagebedrijf om te bewijzen dat het niet toerekenbaar is tekortgeschoten.

Uitvoering van de overeenkomst

Geen wijziging van de overeenkomst wegens coronamaatregelen. De klant van een sportschool betaalt zijn maandelijkse contributie van € 29,90 per automatische incasso. De sportschool is vanwege de coronamaatregelen van 16 maart tot 4 juni 2020 gesloten, maar de automatische incasso wordt in die periode niet stopgezet. Als de klant in 2021 zijn abonnement opzegt, vraagt hij tevergeefs om restitutie van zijn abonnementsgeld over de periode van de sluiting. Daarop maakt de klant een procedure aanhangig voor het Amtsgericht Gelsenkirchen, dat de sportschool inderdaad veroordeelt tot terugbetaling van € 86,75 met rente en kosten. Het Landgericht Essen bekrachtigt de beslissing. Revision brengt de sportschool evenmin succes. BGH 4 mei 2022, XII ZR 64/21 overweegt dat de klant recht heeft op terugbetaling van het abonnementsgeld over de periode van de sluiting van de sportschool. Die kan niet tegenwerpen dat de overeenkomst moet worden verlengd met de tijd waarin de sportschool vanwege de coronamaatregelen gedwongen gesloten was. De sportschool kon tijdens de gedwongen sluiting haar prestatie niet verrichten. Het doel van een sportschool is de regelmatige beoefening van een sport, ten behoeve van verbetering of behoud van gezondheid en conditie. Dat doel is niet, ook niet achteraf, realiseerbaar als de sportschool gedurende de contractsperiode tijdelijk haar ruimte niet aan haar klant beschikbaar kan stellen. Uit § 275 Abs. 1 BGB (vgl. art. 6:265 BW) volgt dan dat de wederpartij recht heeft op terugbetaling van het abonnementsgeld dat hij voor die periode heeft betaald. Dat sluit uit dat de overeenkomst wordt aangepast door haar looptijd te verlengen. Deze aanpassing zou ook onverenigbaar zijn met de lex specialis van Art. 240 § 5 Abs. 2 EGBGB, die de Duitse wetgever juist in verband met de coronamaatregelen per 20 mei 2020 heeft ingevoerd. De bepaling houdt in dat de schuldenaars uit evenementenovereenkomsten hun schuldeisers kunnen dwingen om in plaats van terugbetaling te verlangen, genoegen te nemen met een voucher ter hoogte van de waarde van hun vordering (“Gutscheinlösung”). Hierdoor heeft de wetgever een evenwicht willen creëren tussen de ondernemers- en klantbelangen, die het alternatief van wijziging van de overeenkomst uitsluit.

Gedwongen sluiting wegens corona. Geen overmacht. In verband met de bestrijding van corona moeten een Frans reisbureau en een vastgoedbemidddelaar hun deuren sluiten van 14 maart tot 2 juni 2020. Beide ondernemers berichten hun respectieve verhuurder dat ze daarom de betaling van de huur staakt. De verhuurders vordert daarop hun veroordeling tot betaling van de achterstanden. De vorderingen worden toegewezen en de huurders komen in cassatie. Ze voeren aan dat de verhuurder gedurende de gedwongen sluiting wegens de pandemie is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting om de huurder het ongestoorde genot van het gehuurde te verschaffen. Cour de cassation (3e civ.) 30 juni 2022, no. 21-20.127 en Cour de cassation (3e civ.) 30 juni 2022, no. 21-19.889 verwerpen het cassatieberoep. Het gevolg van de coronamaatregelen kan niet aan de verhuurder worden toegerekend, in die zin dat het zou kunnen worden aangemerkt als een gebrek in de nakoming van de verbintenis om het ongestoorde huurgenot te verschaffen, en het kan evenmin gelden als een tenietgaan van het gehuurde in de zin van art. 1722 Cc.

In Parijs heeft de exploitant van een Action-filiaal om dezelfde redenen de huurbetalingen gestaakt. De verhuurder heeft beslag onder hem gelegd en de huurder heeft tevergeefs opheffing van het beslag en schadevergoeding gevorderd. Cour de cassation (3e civ.) 30 juni 2022, no. 21-20.190 oordeelt opnieuw dat de gedwongen sluiting wegens de coronamaatregelen niet het standpunt rechtvaardigt dat de verhuurder is tekortgeschoten in de nakoming van zijn contractuele verbintenis om ongestoord huurgenot te verschaffen. Bovendien volgt uit art. 1218 Cc dat de schuldeiser die buiten staat is te profiteren van de prestatie van zijn wederpartij, geen beroep kan doen op overmacht en dat hem daarom geen opschortings- of ontbindingsbevoegdheid toekomt.

De gevolgen van covid voor een pakketreis. Beëindigingsvergoeding. Een vrouw meldt zich in januari 2020 aan voor een cruise over de Donau, van 22 tot 29 juni 2020. De reist kost € 1.599,84, waarvan ze € 319,97 aanbetaalt. Op 7 juni 2020 annuleert ze de reis en vraagt ze om terugbetaling van haar aanbetaling. Maar de reisorganisator brengt haar met toepassing van § 651h Abs. 1 BGB (art. 7 :509 lid 1 BW) een beëindigingsvergoeding ter hoogte van 85% van de reissom in rekening. Hoewel de cruise met aangepaste hygienemaatregelen en een verminderd aantal passagiers is uitgevoerd, vecht de vrouw de beëindigingsvergoeding aan. Ze beroept zich op § 651h Abs. 3 BGB (art. 7 :509 lid 3 BW). Het Amtsgericht en Landgericht Stuttgart stellen haar in het gelijk. Volgens het Landgericht is sprake van een niet aan de vrouw toe te rekenen gezondheidsgevaar, in het bijzonder vanwege de beperkte ruimtes van een cruiseschip, en het algemene gebrek aan bescherming tegen een covid-besmetting. Daaraan kan niet afdoen dat de organisator voorzorgsmaatregelen heeft getroffen noch dat de door de overheid uitgevaardigde reisbeperkingen voor aanvang van de cruise waren afgelopen. De omstandigheid dat de gevorderde leeftijd van de reiziger ten tijde van de boeking geen beletsel vormde voor deelname aan de reis, neemt niet weg dat daarin door de pandemie en de daarmee gepaard gaande risico’s verandering is gekomen. BGH 30 augustus 2022, X ZR 66/21 laat deze beslissing in stand.

De gevolgen van covid voor een pakketreis. Beëindigingsvergoeding. In februari 2020 boekt een man een vakantiereis naar Mallorca van 5 tot 17 juli 2020. De reissom bedraagt € 3.541 en hij betaalt € 709 aan. Op 3 juni 2020 annuleert hij de reis en vraagt hij om terugbetaling van zijn aanbetaling. De reisorganisator weigert; ze brengt hem een beëindigingsvergoeding van 25% van de reiskosten (€ 886) in rekening. Het hotel dat de man had geboekt, is op het moment van annuleren en in de beoogde reistijd gesloten vanwege de covid-pandemie. Op deze grond wijst Landgericht Düsseldorf de vordering van de reiziger tot terugbetaling van zijn aanbetaling toe en ontzegt het de reisorganisator het recht op een beëindigingsvergoeding, maar BGH 30 augustus 2022, X ZR 84/21 vernietigt. Volgens het Bundesgerichtshof rechtvaardigt het enkele beroep van de reiziger op de onzekere situatie in Europa vanaf voorjaar 2020 niet de slotsom dat er sprake is geweest van zodanige aanzienlijke gevolgen voor de uitvoering van de pakketreis dat deze zonder betaling van een beëindigingsvergoeding kon worden beëindigd (art. 7:509 lid 3 BW). Het feit dat het geboekte hotel was gesloten, leidt evenmin zonder meer tot die conclusie, omdat een reiziger naar een gelijkwaardige accommodatie kan worden omgeboekt. Een omboeking kan weliswaar recht geven op een korting op de reissom, maar impliceert niet noodzakelijk dat er sprake is van aanzienlijke gevolgen voor de uitvoering van de pakketreis. Dat moet door een afweging van het beoogde doel en de concrete uitvoering van de reis, alsook van de aard en duur van de gevolgen worden beoordeeld. In die afweging is het Landgericht ten onrechte niet gertreden.

De gevolgen van covid voor een pakketreis. Beëindigingsvergoeding. Een man boekt een Oostzeecruise van 22 tot 29 augustus 2020. De reissom bedraagt € 8,305,10 en de man betaalt € 3.194 aan. Hij annuleert de reis op 31 maart 2020 en vraagt om terugbetaling van zijn aanbetaling. De reisorganisator weigert, hoewel zij zelf de cruise op 10 juli 2020 annuleert. BGH 30 augustus 2022, X ZR 3/22 besluit tot het stellen van de prejudiciële vraag aan het HvJEU of ook onvermijdbare en buitegenwone omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen die zich na de annulering maar voor het beoogde begin van de reis voordoen.

De garantie van de producent. Onderneming Absoluts biedt via Amazon een Victorinox-zakmes te koop aan. Bij het aanbod staat in een rubriek „Weitere technische Informationen” een link “Betriebsanleitung”, die toegang geeft tot twee pagina’s informatie van Victorinox, waaronder de „Victorinox-Garantie”, die inhoudt dat een garantie wordt gegeven voor alle materiaal‑ of fabricagefouten voor onbepaalde tijd. Een concurrent van Absoluts vindt dat zij zo onvoldoende informatie verstrekt over de producenten-garantie. Ze vordert dat Absoluts wordt geboden haar aanbiedingen te staken als ze niet tegelijkertijd de aandacht van de consument vestigt op diens wettelijke rechten en op het feit dat de garantie van de producent deze rechten onverlet laat, met opgave van het geografische toepassingsgebied van deze garantie. Landgericht Bochum wijst de vordering af, maar Oberlandesgericht Hamm wijst haar toe, overwegend dat een informatieplicht met betrekking tot de procedenten-garantie op de verkoper rust zodra zijn aanbod een verwijzing bevat, in welke vorm dan ook, naar het bestaan van een garantie, zoals in dit geval. Het aanbod van Absoluts bevat geen van de vereiste gegevens en de consument heeft die informatie evenmin in een later stadium van het bestelproces ontvangen. Het Bundesgerichtshof aarzelt en wendt zich tot het HvJEU. HvJEU 5 mei 2022, C-179/21 (absoluts-bikes and more/the-trading-company) oordeelt dat de informatieplicht met betrekking tot de commerciële garantie van de producent die krachtens art. 6 lid 1, onder m, van EU-Richtlijn 2011/83 op de handelaar rust, niet ontstaat door het loutere feit dat deze garantie bestaat, maar alleen indien de consument een legitiem belang heeft bij informatie over die garantie om te kunnen beslissen of hij een overeenkomst met de handelaar wenst aan te gaan. De consument heeft een dergelijk legitiem belang in het bijzonder als de handelaar van de commerciële garantie van de producent een centraal of beslissend onderdeel van zijn aanbod maakt. Om te bepalen of de garantie een dergelijk centraal of beslissend onderdeel van het aanbod vormt, moet rekening worden gehouden met de inhoud en de algemene configuratie van het aanbod van het betrokken goed, het belang van de vermelding van de commerciële garantie van de producent in termen van verkoopargument of reclameboodschap, de plaats van deze vermelding in het aanbod, het risico dat de gemiddelde, normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument door de vermelding wordt misleid of in verwarring gebracht over de verschillende garantierechten die hij kan inroepen of over de werkelijke identiteit van de garant, de aanwezigheid van een toelichting in het aanbod op de andere garanties voor het goed en elke andere factor op grond waarvan vast kan komen te staan dat er een objectieve behoefte is aan bescherming van de consument. De informatie die aan de consument moet worden verstrekt over de voorwaarden van de commerciële garantie van de producent moet alle gegevens omvatten die betrekking hebben op de voorwaarden voor de toepassing en de gebruikmaking van een dergelijke garantie aan de hand waarvan de consument kan beslissen of hij een overeenkomst met de handelaar wenst aan te gaan.

Benoemde overeenkomsten

Koopovereenkomst

Non-conformiteit van een camper. Een consument koopt op 6 mei 2011 een camper, met de bedoeling er met vier passagiers een rondreis op het Amerikaanse continent mee te maken. Op de factuur wordt de koper gewaarschuwd dat toevoeging van accessoires aan de camper de belastbaarheid van de camper vermindert. Na aflevering van de camper geeft de consument de verkoper opdracht om extra apparatuur in de camper installeren. Tijdens de reis constateert de koper een knik in de achteras van de camper. Een deskundigenonderzoek wijst uit dat de schade is te wijten aan overbelasting ten gevolge van de apparatuur die na aankoop in de camper is geïnstalleerd. De koper vordert daarop dat de koopovereenkomst wordt ontbonden en dat de verkoper wordt veroordeeld om zijn materiële en immateriële schade te vergoeden, op de grondslag dat deze hem niet over de beperkingen van de camper heeft geïnformeerd. Zijn vordering wordt in eerste aanleg en hoger beroep afgewezen, met de motivering dat de camper aan de koopovereenkomst beantwoordt. De vermelding op de factuur zou voldoende waarschuwing zijn dat de koper bij de installatie van aanvullende apparatuur oog moest houden voor de belastbaarheidsbeperkingen. In cassatie heeft de koper echter wel succes. Cour de cassaton (1re civ.) 11 mei 2022, no. 20-22.210 overweegt dat de professionele verkoper gehouden is om zich voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte te stellen van de behoeften van de aspirant-koper en hem te informeren over de mate waarin het beoogde product geschikt is om aan die behoeften te voldoen. Het hof heeft ten onrechte niet onderzocht of de verkoper onderzoek heeft gedaan naar de behoeften van de koper en, in het bijzonder, of het benodigde nuttige laadvermogen van de camper volstond om het beoogde reisdoel te realiseren.

Kredietovereenkomst

Schending van Wft-verplichtingen: geen nietigheid van de kredietovereenkomst. De onderneming Back to Bike komt in 2012 met Fuchs Lubricant France NV dat ze gedurende vijf jaar een bepaalde hoeveelheid producten per jaar zal afnemen. In ruil daarvoor zal Back to Bike korting op die producten krijgen, welke korting wordt begroot op per saldo € 30.000. Fuchs betaalt dit bedrag ten titel van voorschot aan Back to Bike, en bedingt dat Back to Bike dit bedrag in vijf termijnen van € 6.833 per jaar terugbetaalt. Een echtpaar stelt zich borg voor de terugbetalingsverplichting van Back to Bike. Lopende de overeenkomst failleert Back to Bike, en Fuch spreekt daarop de borgen aan tot terugbetaling van de openstaande schuld. De Cour d’appel de Paris wijst de vordering af, op de grond dat Fuchs geen kredietinstelling is en daarom op grond van de Code monétaire et financier niet op regelmatige basis kredietovereenkomsten als die met Back to Bike mag sluiten. De overeenkomst tussen Fuchs en Back to Bike zou daarom nietig zijn. Cour de cassation (com.) 15 juni 2022, no. 20-22.160 overweegt evenwel dat de Cour d’appel heeft miskend dat het enkele feit dat een kredietovereenkomst is gesloten in strijd met de verbodsbepalingen in de Code monétaire et financier niet de nietigheid van die kredietovereenkomst tot gevolg heeft.

Kredietwaardigheidsbeoordeling. Een man en vrouw, ongehuwd, gaan samen een overeenkomst van hypothecair krediet aan met de bank Société Générale. Nadat verschillende termijnen onbetaald zijn gebleven, vordert de bank dat de man en vrouw worden veroordeeld tot betaling van de openstaande schuld. De vrouw vordert in reconventie schadevergoeding. Ze verwijt de bank dat ze haar zorgplicht heeft geschonden, en heeft genegeerd dat de kredietovereenkomst de vrouw, gelet op haar inkomenspositie, belastte met een excessief financieel risico. De Cour d’appel de Douai wijst de vordering van de vrouw toe. Ze oordeelt dat de man en vrouw ongehuwd zijn en dat de bank daarom hun individuele financiële posities had moeten onderzoeken, dat de kredietovereenkomst in het eerste jaar een aflosplicht ter hoogte van 68% van het inkomen van de vrouw veroorzaakte en dat de bank niet heeft aangetoond dat en hoe ze deze omstandigheid in haar kredietwaardigheidsbeoordeling heeft verdisconteerd. Cour de cassation (1re civ.) 29 juni 2022, no. 21-11.690 honoreert de cassatieklacht van de bank dat de Cour d’appel heeft miskend dat het geheel van inkomen en vermogen van de gezamenlijke kredietnemers beslissend is.

Huur

Beslag op huurtoeslag wegens huurschuld. De Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) is van toepassing op de Wet op de huurtoeslag(art. 1a lid 1 Wet op de huurtoeslag). Ingevolge art. 45 lid 1 onder onder a Awir is een tegemoetkoming niet vatbaar voor beslag tenzij het een beslag betreft wegens een vordering tot nakoming van een betalingsverplichting wegens een geleverde prestatie waarbij de betalingsverplichting ter zake van die prestatie oorzaak is voor de tegemoetkoming. Als een huurder zijn huur niet betaalt, kan de verhuurder daarom beslag leggen op zijn huurtoeslag. Volgens HR 24 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:931 (Portaal/X) staat art. 45 lid 1 onder a Awir er niet aan in de weg dat de verhuurder die beslag legt op de huurtoeslag van een huurder, daarbij de rente en kosten betrekt die de huurder over zijn huurschuld verschuldigd is. Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat art. 45 Awir geen ruimte laat voor beslaglegging door de verhuurder voor een huurschuld die betrekking heeft op een eerdere periode dan de periode waarop de huurtoeslag betrekking heeft. Het incasseren van een oude huurschuld door de beslaglegging op de huurtoeslag, doet logischerwijs een ‘nieuwe’ huurschuld ontstaan in gevallen waarin de huurder zonder de huurtoeslag de lopende huurtermijnen niet kan betalen. Dat is dan een omstandigheid die de rechter moet betrekken bij de beoordeling van de vraag of de nieuwe huurschuld een tekortkoming is die, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW).

Verboden onderhuur. Ontbinding en schadevergoeding. De huurster van een sociale-huurwoning in Parijs blijkt, in strijd met een verbodsbepaling in de huurovereenkomst, van 2014 tot 2018 gemiddeld 3,5 keer per maand een kamer in haar woning te hebben onderverhuurd via Airbnb. De verhuurder vordert ontbinding van de huurovereenkomst en schadevergoeding. De Cour d’appel de Paris wijst de ontbindingsvordering af, op de grond dat de tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt. De schadevergoedingsvordering wordt toegewezen tot de winst die de huurder heeft genoten, die wordt beschouwd als een vrucht van de eigendom die toebehoort aan de verhuurder. Deze winst wordt begroot op € 2.350, de meerwaarde die uit de verboden onderverhuur is verkregen. De verhuurder komt tegen beide beslissingen in cassatie. Cour de cassation (3me civ.) 22 juni 2022, no. 21-18.612 vernietigt het bestreden arrest. Ze oordeelt dat de afwijzing van de ontbindingsvordering gebrekkig is gemotiveerd en dat de Cour d’appel de onderhuurster ter zake van de vruchten van de eigendom niet als een bezitter te goeder trouw heeft kunnen aanmerken, zodat er geen reden is om de schadevergoeding tot een fractie van de genoten winst te beperken.

Pakketreisovereenkomst

Beëindigingsvergoeding. Een echtpaar boekt in maart 2018 een rondreis door Australië, die moet plaatsvinden in oktober en november 2018. De reissom bedraagt € 24.248, welk bedrag door het echtpaar wordt voldaan. Vijf dagen voor aanvang van de reis zegt het echtpaar de reis af, wegens ziekte van de vrouw. Het boekingsbureau betaalt daarop € 8.134 terug, en behoudt de rest van de reissom ten titel van beëindigingsvergoeding (vgl. art. 7:509 lid 1 BW). De algemene voorwaarden bij de pakketreisovereenkomst bepalen namelijk dat de reiziger in geval van annulering van de reis vijf of minder dagen voor de aanvang daarvan een vergoeding van 70% van de reissom verschuldigd is. Het echtpaar stelt zich op het standpunt dat de inhouding onevenredig is en vordert in rechte een veroordeling van de reisorganisator tot nabetaling van nog eens € 3.989. Het Amtsgericht Düsseldorf wijst de vordering af, maar het Landgericht Düsseldorf vindt de vordering toewijsbaar. BGH 24 mei 2022, X ZR 12/21 bekrachtigt. Op de reisorganisator rusten stelplicht en bewijslast ter zake van de redelijkheid van de gevraagde beëindigingsvergoeding. Dat impliceert dat de reisorganisator stelt en, zo nodig, bewijst welke mogelijkheden er gewoonlijk zijn om in geval van voortijdige beëindiging kosten te besparen. Het Landgericht heeft terecht beslist dat de reisorganisator zijn stelplicht heeft verzaakt. De stelling dat hij zich jegens een verbonden onderneming heeft verplicht om in geval van voortijdige beëindiging van de reis een vergoeding ter hoogte van het ingehouden deel van de reissom te betalen, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat de beëindigingsvergoeding in het onderhavige geval passend en gerechtvaardigd is.

Volgens Hof van Cassatie 3 juni 2022, C.21.0324.F (K./Fonds de Garantie Voyages) strekt de garantie in geval van insolvabiliteit van de reisorganisator of de détaillant slechts tot terugbetaling van de bedragen die zijn betaald als tegenprestatie voor de reisdiensten die deel uitmaken van de pakketreis. De garantie strekt dus niet tot terugbetaling van verzekeringspremies betrekkelijk een annuleringsverzekering of dossierkosten, die bij gelegenheid van de boeking separaat in rekening zijn gebracht.

Bewaarneming

Schade als gevolg van de bewaring (art. 7:601 lid 3 BW). Ingevolge art. 7:601 lid 3 BW moet de bewaargever aan de bewaarnemer de schade vergoeden die deze ten gevolge van de bewaring heeft geleden. Voor de aansprakelijkheid van de bewaargever volstaat dus dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de aanwezigheid van de in bewaring genomen zaak en de schade. HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:719 (Peterson/European Bulk Services) overweegt dat tekst, toelichting en strekking van art. 7:601 lid 3 BW geen aanknopingspunt bieden voor de opvatting dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat indien de bewaarnemer niet voldoet aan zijn zorgplicht van art. 7:602 BW of aan zijn verplichting tot teruggave van de zaak op grond van art. 7:605 BW. De verplichting tot schadevergoeding kan wel op grond van art. 6:101 BW worden verminderd of vervallen, indien de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de bewaarnemer kan worden toegerekend. Bewaargever Peterson ABL is door het hof terecht op grond van art. 7:601 lid 3 BW aansprakelijk gehouden voor het feit dat door broei in de houtpellets die ze in bewaring heeft gegeven, brand is ontstaan.

Arbeidsovereenkomst

Het relatiebeding met een uitgezonden ZZP’er. Een uitzendbureau sluit met de Omgevingsdienst Regio Arnhem (ODRA) een overeenkomst van opdracht, op grond waarvan het bureau een ZZP’er inzet voor werkzaamheden voor ODRA. Zowel de overeenkomst met ODRA als de overeenkomst met de ZZP’er bevat een relatiebeding dat voorziet in een boete ten gunste van het uitzendbureau ingeval na het einde van de overeenkomst de ZZP’er werkzaamheden voor ODRA verricht. Nadat de overeenkomst met ODRA is beëindigd, kondigt de ZZP’er aan dat ze werkzaamheden voor ODRA wil blijven verrichten, maar ze ziet daarvan af als het uitzendbureau laat weten dat het zal leiden tot verbeurte van boetes wegens schending van het relatiebeding. De ZZP’er betrekt vervolgens het uitzendbureau in rechte en vordert dat wordt verklaard voor recht dat het uitzendbureau door zijn beroep op een ongeldig dan wel nietig relatiebeding onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. De rechtbank wijst de vordering af, maar het hof wijst haar toe, op de grond dat het relatiebeding onverenigbaar is het belemmeringsverbod van art. 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi), de implementatie van art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. In cassatie voert het uitzendbureau aan dat de Uitzendrichtlijn en de Waadi niet van toepassing zijn als een uitzendbureau een zelfstandige ter beschikking stelt van een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van de inlener te werken. HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:751 acht de klacht gegrond. Een uitzendkracht in de zin van de Uitzendrichtlijn is iedere persoon die een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde door het uitzendbureau ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten. Door te oordelen dat de Uitzendrichtlijn en de Waadi zonder meer van toepassing zijn als een uitzendbureau een ZZP’er ter beschikking stelt van een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van de inlener te werken, heeft het hof ten onrechte niet onderzocht of in concreto is voldaan aan de in het kader van de Uitzendrichtlijn gestelde vereisten.

Transitievergoeding. Een werkneemster wordt na een dienstverband van 42 jaar per 1 juli 2016 om bedrijfseconomische redenen ontslagen door haar werkgeefster Vérian Care & Clean BV, die twee jaar later zal failleren. Krachtens de cao die op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, heeft de werknemer aan wie een WW-uitkering is toegekend, recht op wachtgeld. De desbetreffende werkneemster ontvangt geen wachtgeld omdat zij kort nadat het UWV toestemming voor haar ontslag had verleend, volledig arbeidsongeschikt is geworden en dat ten tijde van haar ontslag nog altijd was – zodat ze een ziektewetuitkering ontvangt. Ze vordert dat haar werkgeefster – later de curator – wordt veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding à € 66.340. De kantonrechter wijst de vordering toe, maar het hof beslist dat art. XXII lid 7 Wet werk en zekerheid en art. 2 lid 1 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding een recht op een transitievergoeding uitsluiten als bij afspraak die dateert van voor 1 juli 2015 al anderszins in een voorziening voor de ontslagen werknemer is voorzien, ongeacht of die voorziening aan de werknemer tot uitkering komt. De vordering van de werkneemster wordt alsnog afgewezen. Ze komt tevergeefs in cassatie. HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:815 (X/Houtman q.q.) stelt vast dat de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz ertoe strekt dubbele betalingen te voorkomen, en dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat bepaalde vergoedingen of voorzieningen wellicht niet tot uitkering komen en potentieel een ongunstiger regeling bieden voor de werknemer dan de transitievergoeding, maar ervoor heeft gekozen hiervoor geen regeling te treffen. Het hof heeft daarom terecht beslist dat het bestaan van de wachtgeldregeling het recht van werkneemster op de transitievergoeding blokkeert.

Verlies van de transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar gedrag. Stichting Zuyd Hogeschool verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een docent bewegingsleer, wegens diens grensoverschrijdende gedrag jegens studentes. De Hogeschool ontkent dat zij een transitievergoeding aan de docent verschuldigd is, op de grond dat het gedrag van de docent ernstig verwijtbaar is in de zin van art. 7:673 lid 7 onder c BW. Het hof oordeelt dat het gedrag van de docent wel verwijtbaar is, maar mede gezien het gedrag van de Hogeschool zelf, niet ernstig verwijtbaar, en dat de docent daarom recht heeft op de transitievergoeding. In cassatie voert de Hogeschool aan dat het hof aldus de vuistregel heeft miskend dat naar huidige maatschappelijke maatstaven seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie zoals die van een docent jegens een leerling in beginsel ernstig verwijtbaar is. Het hof zou daarom tot uitgangspunt hebben moeten nemen dat in beginsel sprake was van ernstig verwijtbaar handelen en dat onderzocht diende te worden of er reden was om van de vuistregel af te wijken. Anders dan advocaat-generaal Wesseling-Van Gent (conclusie onder 2.14) volgt HR 24 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:950 (Stichting Zuyd Hogeschool/X) die stelling niet. Art. 7:673 lid 7 onder c BW laat het verlies van het recht op een transitievergoeding alleen in uitzonderlijke gevallen toe, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarbij moeten de omstandigheden worden betrokken die van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid, waaronder in voorkomend geval het handelen of nalaten van de werkgever, opdat recht wordt gedaan aan de verantwoordelijkheid van een werkgever om grensoverschrijdend gedrag in zijn organisatie zoveel mogelijk te voorkomen en bij signalen van grensoverschrijdend gedrag daartegen op te treden. Het hof heeft daarbij wel relevant gevonden dat de integriteitscode van de Hogeschool inhoudt dat gedrag zoals aan de docent verweten te allen tijde dient te worden vermeden, maar geoordeeld dat die omstandigheid voor het antwoord op de vraag of de docent in zijn verhouding tot de Hogeschool een ernstig verwijt valt te maken, ten opzichte van de overige omstandigheden geen extra gewicht in de schaal legt.

Concurrentieverbod. Een vrachtwagenchauffeur verlaat na vijf jaar zijn werkgever Meijndert Trucking en treedt in dienst van een concurrent. Daardoor overtreedt de vrachtwagenchauffeur een concurrentiebeding. In kort geding vordert Meijndert Trucking dan ook dat de chauffeur wordt veroordeeld tot nakoming van het concurrentiebeding, waartoe zij aanvoert dat het beding de continuïteit van haar bedrijfsvoering waarborgt. in reconventie vordert de chauffeur dat het beding wordt vernietigd althans geschorst. De kantonrechter wijst de vordering van Meijndert Trucking toe en de tegenvordering van de vrachtwagenchauffeur af. Het hof komt tot een tegengesteld resultaat. Meijndert Trucking komt daarop in cassatie. HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:894 (Meijndert Trucking/X) overweegt dat de kortgedingrechter zich bij zijn beoordeling van een vordering tot schorsing van een concurrentiebeding een voorlopig oordeel moet vormen over de op grond van art. 7:653 lid 3 onder b BW te maken belangenafweging, maar dat bij die belangenafweging het belang van de werkgever om een werknemer nog een zekere tijd in dienst te houden, geen rol mag spelen, ook niet indien de werkgever tijd nodig heeft om in een krappe arbeidsmarkt vervangend personeel te vinden.

Aanneming van werk

Nadat hij tijdig door de aannemer is gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging of indien hij die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen, is het volgens HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:989 aan de opdrachtgever om zich desgewenst te verstaan met de aannemer over de omvang van de prijsverhoging, en vervolgens te beslissen of hij de gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk wil opdragen. Als in dat geval het bedrag van de verhoging niet is bepaald, is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd als bedoeld in art. 7:752 BW.

Borgtocht

Opeisbaarheid van de regresvordering. Een Belg gaat failliet op 29 juni 2000. Hij wordt op 29 maart 2005 “verschoonbaar” verklaard, dat wil zeggen dat hij “een schone lei” heeft, en niet meer kan worden aangesproken op de schulden die hij op de dag van zijn faillietverklaring had. Voor een van zijn schulden had een derde zich borg gesteld, die dan ook op de schuld van de failliet wordt aangesproken. Deze borg voldoet de schuld na 1 december 2005 en wil zich verhalen op de failliet. Het Hof van Beroep te Brussel wijst de vordering van de borg toe, op de grond dat het verhaalsrecht van de borg op de hoofdschuldenaar niet opeisbaar wordt voordat de borg aan zijn betalingsplicht heeft voldaan. Hof van Cassatie 13 juni 2022, C.21.0496.N, oordeelt anders. Het overweegt dat uit art. 2032 Belgisch BW (oud), bepalend dat de borg al vergoeding kan vorderen van de hoofdschuldenaar, wanneer hij tot betaling wordt opgeroepen, wanneer de schuldenaar failliet is gegaan of in verzuim is en wanneer de schuld opeisbaar is geworden door het verstrijken van de termijn waaronder ze is aangegaan, volgt dat het verhaalsrecht van de borg al bestaat vanaf het ontstaan van de schuld van de hoofdschuldenaar, waaraan niet afdoet dat de vordering op de hoofdschuldenaar in de regel niet opeisbaar wordt voordat hij aan diens verplichting heeft voldaan. Het regresrecht dat voortvloeit uit een verbintenis voorafgaand aan de faillietverklaring van de hoofdschuldenaar, kan dan ook niet meer kan worden uitgeoefend wanneer de failliet verschoonbaar is verklaard, ook niet als de borg zijn verbintenis pas nakomt na de faillietverklaring.

Verweermiddelen. Volgens art. 7:852 lid 1 BW kan de borg aan de schuldeiser alle verweermiddelen van de hoofdschuldenaar tegenwerpen die betrekking hebben op het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de door de borg gewaarborgde verbintenis. Andere verweermiddelen van de hoofdschuldenaar staat de borg níet ten dienste. Niettemin is niet steeds op voorhand duidelijk of de borg een bepaald verweermiddel al dan niet aan de schuldeiser kan tegenwerpen. Zie Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/91. Volgens Cour de cassation (com.) 6 juli 2022, no. 20-20.085 is het verweer dat de schuldeiser niet in zijn vordering kan worden ontvangen omdat hij een contractuele mediationclausule heeft genegeerd – een verweer dat ten aanzien van de hoofdschuldenaar is gehonoreerd – een de hoofdschuldenaar persoonlijk betreffend verweermiddel dat niet aan de borg ten dienste staat.

Verzekeringsovereenkomst

Verzwijging. De onderneming Espérance verhuurt met ingang van 1 september 2010 een paviljoen, en verzekert zich met ingang van 15 september 2010 bij DAS voor de schade die zij zal lijden als de huurder de huur niet betaalt. Op enig moment vraagt en krijgt Espérance een verzekeringsuitkering ter hoogte van € 45.617, op de grond dat de huur van 1 september 2011 tot en met 31 december 2013 onbetaald is gebleven. Daarna ontdekt de verzekeraar dat Espérance het paviljoen al op 15 september 2010 aan haar bestuurder had verhuurd, welke huurovereenkomst Espérance voor de verzekeraar heeft verzwegen. De verzekeraar vordert vernietiging van de verzekeringsovereenkomst en veroordeling van Espérance en haar bestuurder tot terugbetaling van de verzekeringsuitkering. De vordering wordt door Cour d’appel de Paris toewijsbaar gevonden, op de grond dat er sprake is geweest van een opzettelijke verzwijging door de verzekerde. Cour de cassation (2e civ.) 16 juni 2022, 20-20.745 verwerpt de klacht dat de verzekeringsovereenkomst alleen vernietigbaar is als de verzekerde informatie voor de verzekeraar verborgen heeft gehouden met de intentie schade aan de verzekeraar te veroorzaken. Maar de klacht dat de bestuurder van Espérance niet tot terugbetaling van de verzekeringsuitkering veroordeeld had kunnen worden, wordt gegrond bevonden: de bestuurder is immers geen partij bij de verzekeringsovereenkomst.

Geoorloofde verzwijging. Sinds juni 2012 ondergaan een vrouw en haar twee kinderen genetische onderzoeken, met het oog op een mogelijke erfelijke aandoening. Op 1 september 2013 vult ze een gezondheidsverklaring in ten behoeve van twee arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Op de vraag of ze momenteel onder behandeling of medische begeleiding is, antwoordt ze ontkennend. Op 2 september 2013 hoort ze dat ze de ziekte van Steinert heeft. Op 5 en 10 september 2013 komen de twee arbeidsongeschiktheidsverzekeringen met Generali tot stand. In april 2015 raakt de vrouw arbeidsongeschikt en vraagt ze haar verzekeraar om uitkering. Generali weigert; ze stelt dat ze bij het invullen van de gezondheidsverklaring ten onrechte geen melding van de medische onderzoeken heeft gemaakt. De Cour d’appel de Douai vindt dat de vrouw een valse verklaring heeft afgelegd en wijst haar vorderingen af. Cour de cassation (2me civ.) 31 augustus 2022, no. 20-22.317 vernietigt. De Cour d’appel heeft miskend dat het de verzekeraar die dekking biedt voor de risico’s van invaliditeit of overlijden, niet vrijstaat om vragen te stellen over genetische tests en hun resultaten. Wie dergelijke tests heeft ondergaan, hoeft dat niet te vermelden in de hem voorgelegde gezondheidsvragenlijst.

Schadebeperking. Ingevolge art. 75 van de Belgische Wet Verzekeringen moet de verzekerde alle redelijke maatregelen nemen om de gevolgen van het schadegeval te voorkomen en te beperken. De schadeverzekeraar ontleent aan art. 76 Wet Verzekeringen een recht op vermindering van de uitkering ten belope van het nadeel dat hij heeft geleden door dat de verzekerde zijn schadebeperkingsplicht niet is nagekomen. Als de verzekerde zijn verplichting met bedrieglijk opzet niet is nagekomen, kan de verzekeraar zelfs dekking weigeren. De chauffeur van een vrachtwagen van transportonderneming Desarent NV rijdt in de buurt van wegwerkzaamheden over een stalen plaat op de weg, die opwipt en een gat in de oliecarter van de vrachtwagen slaat. De chauffeur rijdt nog een kleine drie kilometer met de vrachtwagen door voordat hij hem tot stilstand brengt. Daardoor raakt ook de motor van de vrachtwagen beschadigd. De schade aan de oliecarter wordt bedraagt € 6.566,13, de schade aan de motor op € 26.069,30 EUR bepaald. Verzekeraar Ethias vergoedt alleen de schade aan de oliecarter, de schade aan de motor wijt zij aan een schending van de schadebeperkingsplicht. In hoger beroep oordeelt de rechtbank te Kortrijk dat de vordering van Desarant om Ethias te veroordelen tot uitkering van de volledige schade, niet toewijsbaar is. Ze oordeelt dat de chauffeur van Desarant moet worden beschouwd als een hulppersoon omdat hij voor rekening en onder gezag van Desarant een transport uitvoerde, en hulppersonen moeten worden beschouwd als de instrumenten door toedoen waarvan een rechtspersoon handelt. Het optreden van de hulppersoon valt samen met het optreden van zijn opdrachtgever, zodat een tekortkoming van een hulppersoon moet worden beschouwd als een tekortkoming van zijn opdrachtgever. Daarom werkt de schadebeperkingsplicht van art. 75 Wet Verzekeringen door en geldt zij ook voor de hulppersonen van de verzekerde. Deze kan een mogelijke fout of tekortkoming van haar hulppersoon niet kan inroepen als bevrijdingsgrond of vreemde oorzaak. De fout van de chauffeur tijdens het transport moet dan ook worden beschouwd als een fout van Desarant, zodat vaststaat dat zij de op haar rustende schadebeperkingsverplichting heeft geschonden. Desarant komt met succes in cassatie. Hof van Cassatie 12 mei 2022, C.20.0587.N overweegt dat de schadebeperkingsverplichting alleen geldt voor de vergoedingsgerechtigde verzekerde. Het oordeel van de rechtbank dat Desarant door toedoen van haar chauffeur haar schadebeperkingsverplichting heeft geschonden zodat de verzekeringsprestatie van Ethias moet worden verminderd met toepassing, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Verzekering van een verduisterde auto. Een Corsicaan koopt op 29 september 2015 bij een garagebedrijf een gebruikte BTW. Hij betaalt de factuur en verzekert de auto bij verzekeraar Macif. Nadat de auto op 31 december 2015 door een brand beschadigd is geraakt, vraagt de Corsicaan zijn verzekeraar tevergeefs om uitkering. Volgens Macif is de auto verduisterd bij een Pools autoverhuurbedrijf, en heeft de Corsicaan de auto gekocht voor een veel lagere prijs dan de marktwaarde, waardoor hij in feite medeplichtig zou zijn. In de daarop volgende procedure wijst de Cour d’appel de Bastia de vordering van de verzekerde af. Hij zou de auto in duistere omstandigheden hebben verworven en op kenteken hebben doen zetten. De rechten van een verzekerde op een auto die onder frauduleuze omstandigheden is verworven, zouden bij uitstek twijfelachtig zijn. Maar Cour de cassation (2me civ.) 31 augustus 2022, no. 20-16.701 vernietigt: nadat ze had vastgesteld dat de bezitter van de auto de verzekerde was, had de Cour d’appel de verzekeraar moeten veroordelen om haar schadevergoedingsplicht jegens hem na te komen.

Passagiersrechten

Aansprakelijkheid voor letselschade van de passagier. Bij het verlaten van een vliegtuig van Austrian Airlines op het vliegveld van Wenen valt een vrouw van het onderste derde deel van een mobiele trap. Ze breekt haar linkeronderarm. Bij het Bezirksgericht Schwechat vordert ze schadevergoeding van Austrian Airlines ter hoogte van € 4 675 met rente en kosten. Austrian Airlines bestrijdt de vordering, en voert aan dat zij niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen om zorgvuldigheid te betrachten en de passagiers te beschermen, dat de vrouw door eigen onvoorzichtigheid ten val is gekomen Het Bezirksgericht wijst de vordering af op de grond dat niet kan worden vastgesteld dat Austrian Airlines haar bijkomende verplichting om de veiligheid van haar passagiers te waarborgen, heeft geschonden en de vrouw geen enkele voorzorgsmaatregel heeft genomen om haar val te voorkomen. In hoger beroep vraagt het Landesgericht Korneuburg zich af of de val een „ongeval” is in de zin van art. 17 lid 1 van het Verdrag van Montreal en, zo ja, of de eventuele schuld van de vrouw dan bewerkstelligt dat Austrian Airlines geheel of gedeeltelijk wordt ontheven van haar aansprakelijkheid. Het Landesgericht stelt prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie. HvJEU 2 juni 2022, C-589/20 (Austrian Airlines) beslist dat een val van een passagier op een mobiele vliegtuigtrap waarbij hij letsel oploopt, een ongeval is in de zin van het Verdrag van Montreal, ook wanneer de betrokken luchtvervoerder in dit verband niet tekort is geschoten in zijn verplichtingen om zorgvuldigheid te betrachten en de veiligheid van de passagiers te waarborgen. De betrokken luchtvervoerder kan slechts van zijn aansprakelijkheid jegens deze passagier worden ontheven voor zover hij, gelet op alle omstandigheden waarin die schade zich heeft voorgedaan, overeenkomstig de toepasselijke regels van nationaal recht en met inachtneming van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, bewijst dat schuld of nalatigheid van die passagier de door die passagier geleden schade heeft veroorzaakt of daartoe heeft bijgedragen.

Een buitengewone omstandigheid. Een vlucht van Sata International van Lissabon naar de Azoren komt met ruim vijf uur vertraging aan op de Azoren. Oorzaak is een storing in het brandstofvoorzieningssysteem van de luchthaven Lissabon, waardoor alle vluchten van en naar die luchthaven moeten worden gereorganiseerd en de brandstofvoorraad van nabijgelegen luchthavens moesten worden gebruikt. Sata International weigert schadeclaims van passagiers op de grond dat de vertraging niet aan haar te wijten is, en dat de storing in het brandstofvoorzieningssysteem onvoorzien en onverwacht is. De rechtbank van de Azorgen legt de zaak voor aan het HvJEU. HvJEU 7 juli 2022, C-308/21 (Sata International) beslist dat een algemene storing van het systeem voor de brandstofvoorziening kan worden beschouwd als een „buitengewone omstandigheid” in de zin van art. 5 lid 3 EG-Verordening 261/2004, wanneer de luchthaven van herkomst van de betrokken vlucht of het betrokken vliegtuig verantwoordelijk is voor het beheer van dat brandstofvoorzieningssysteem.

Internationaal privaatrecht

Onderhoudsverplichtingen ten gunste van ontvoerde kinderen. Een Pools stel heeft van 2012 tot 2017 gewoond en gewerkt in het Verenigd Koninkrijk, waar het stel een dochter en een zoon heeft gekregen, die de Poolse en de Britse nationaliteit hebben. In 2017 reizen moeder en dochter naar Polen. In oktober 2017 haalt de moeder haar zoon op, en bericht ze haar partner dat ze met de kinderen in Polen blijft. Maar de Poolse rechter gelast de moeder bij beschikking van 24 mei 2019 om de kinderen uiterlijk op 26 juni 2019 aan de man over te dragen, op de grond dat de kinderen ongeoorloofd worden vastgehouden in Polen, dat zij hun gewone verblijfplaats onmiddellijk vóór die vasthouding in het Verenigd Koninkrijk hadden en dat er geen ernstig risico bestond dat de kinderen door hun terugkeer zouden worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand zouden worden gebracht. Deze beschikking wordt onherroepelijk maar de vrouw geeft er geen gevolg aan en de kinderen kunnen niet worden opgespoord. In een nieuwe Poolse procedure voert de man echter aan dat hem, gezien de beschikking van 24 mei 2019, geen onderhoudsverplichting ter zake van zijn kinderen kan worden opgelegd. De Poolse appelrechter schuift de vraag door naar het Europese Hof van Justitie. HvJEU 12 mei 2022, C-644/20 beslist dat voor de vaststelling van het recht dat van toepassing is op de onderhoudsvordering van een minderjarig kind dat door een van zijn ouders naar een lidstaat is overgebracht, de omstandigheid dat een rechterlijke instantie van een lidstaat in een afzonderlijke procedure de terugkeer van dat minderjarig kind heeft gelast naar de staat waar het vóór zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats met zijn ouders had, onder het Protocol van Den Haag van 23 november 2007 inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen, niet volstaat om te beletten dat dit kind een gewone verblijfplaats in die lidstaat verkrijgt.

Burgerlijk procesrecht

Fundamentele rechten

Excessief formalisme. Een partij die bij een arbitraal vonnis van 15 november 2013 is veroordeeld om aan een onderneming ruim € 2 miljoen te betalen, vordert bij papieren dagvaarding van 26 november 2013 voor de Cour d’appel de Douai dat dit arbitrale vonnis wordt vernietigd. Art. 1495 jo. art. 930‑1 lid 1 Code de procédure civile bepaalt dat zo’n e vordering langs elektronsche weg moet worden ingediend, maar het elektronische platform “e-barreau” blijkt niet te voorzien in de mogelijkheid om bij het hof een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis in te dienen. De wederpartij voert aan dat de eiser niet in zijn vordering kan worden ontvangen, maar volgens de Cour d’appel de Douai kan de eiser niet worden verweten dat hij zijn vordering op papier heeft ingediend. Hij wordt ontvankelijk verklaard in zijn vordering, die vervolgens ook wordt toegewezen. Maar Cour de cassation (2me civ.) 26 september 2019, nr. 18-14.708 verklaart de eiser alsnog niet ontvankelijk in zijn vordering, op de grond dat het feit dat het webportaal geen mogelijkheid kent om de vordering elektronisch in te dienen, niet kan derogeren aan de regel van art. 1495 jo. art. 930‑1 lid 1 Code de procédure civile. EHRM 9 juni 2022, no. 15567/20 (Lucas/Frankrijk) overweegt dat de eiser niet bijzondere onvoorzichtig is geweest door zijn vordering op papier in te dienen. Hij kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor het feit dat hij die vordering niet elektronisch kon indienen. De Cour de cassation heeft door haar uitspraak blijk gegeven van excessief formalisme. Aan de eiser is een onevenredige last opgelegd die het juiste evenwicht verstoort tussen enerzijds de gerechtvaardigde zorg voor de naleving van de formele voorwaarden voor het aanhangig maken van een gerechtelijke procedure en anderzijds het recht op toegang tot een rechter. Dat leidt tot een schending van art. 6 lid 1 EVRM.

Bevoegdheid/Immuniteit

Staatsimmuniteit. De Verenigde Staten ontslaan een werkneemster van hun consulaat in Nederland. De werkneemster vecht haar ontslag aan bij de Nederlandse rechter, maar de Verenigde Staten voeren aan dat de Nederlandse rechter de rechtmatigheid van het ontslag niet mag beoordelen, omdat de Verenigde Saten in dit geval immuniteit van rechtsmacht toekomt. HR 15 juli 2022, ECLI :NL :HR :2022 :1084 (X/Verenigde Staten) beslist dat het beroep van de VS op de uitzondering van art. 11 lid 2 onder a VN-Verdrag slaagt en dat aan de VS immuniteit toekomt.

Botsende uitspraken van EU-rechters. Litispendentie. In november 2002 lijdt olietanker Prestige schipbreuk voor de Spaanse kust, met bijgevolg ernstige milieuschade aan de Spaanse en Franse kust. De kapitein van het schip wordt in A Coruña strafrechtelijk vervolgd, en in die procedure maakt onder meer de Spaanse Staat gebruik van de wettelijke mogelijkheid om in dat kader ook een civielrechtelijke schadevergoedingsvordering in te stellen tegen de kapitein, de eigenaars van het schip en tegen de in Londen gevestigde aansprakelijkheidsverzekeraar van het schip, London P&I Club. Deze laatste verschijnt niet in de procedure, maar deponeert bij de strafrechtbank wel een bedrag ter vergoeding van de schade die mogelijk als gevolg van de schipbreuk is ontstaan. Uiteindelijk, bij beslissing van 1 5 november 2017, oordeelt het hof van beroep in A Coruña dat de kapitein en de eigenaars van de Prestige en verzekeraar London P&I Club aansprakelijk zijn jegens meer dan 200 verschillende partijen, waaronder de Spaanse Staat, waarbij deze aansprakelijkheid in het geval van de London P&I Club begrensd bleef tot de contractueel vastgestelde aansprakelijkheidsgrens van 1 miljard USD. De Spaanse Tribunal Supremo bevestigt deze beslissing op 19 december 2018. Het hof van Beroep in A Coruña vaardigt op 1 maart 2019 een bevel tot tenuitvoerlegging uit op grond waarvan de verweerders aan de Spaanse Staat € 2,3 miljard verschuldigd zijn, waarbij de vordering ten aanzien van London P&I Club wordt begrensd tot € 855 miljoen. Daarna verzoekt het Koninkrijk Spanje de High Court of Justice om het bevel tot tenuitvoerlegging op grond van art. 33 EEX-Vo te erkennen. Het verzoek wordt bij beschikking van 28 mei 2019 toegewezen. Dat leidt tot een probleem omdat London P&I Club in 2012 Londen een arbitrageprocedure aanhangig heeft gemaakt, waarin ze vorderde dat voor recht wordt verklaard dat het Koninkrijk Spanje krachtens het arbitragebeding in de verzekeringsovereenkomst met de eigenaars van de Prestige gehouden is zijn aanspraken geldend te maken in het kader van deze arbitrageprocedure, en dat London P&I Club niet gehouden is om de schadevergoedingsvorderingen van het Koninkrijk Spanje te voldoen aangezien in de verzekeringsovereenkomst is bepaald dat de verzekerde partij overeenkomstig het „pay‑to‑be‑paid”-beding eerst het slachtoffer volledig moet hebben vergoed alvorens het bedrag van deze vergoeding op de verzekeraar te kunnen verhalen. Het scheidsgerecht wijst deze vorderingen toe, en ondanks verzet van het Koninkrijk Spanje verleent de High Court of Justice in 2013 verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis en geeft het een beslissing waarin het arbitraal vonnis wordt overgenomen. Het beroep van het Koninkrijk Spanje wordt door de Court of Appeal verworpen. Om deze reden stelt London P&I Club beroep in tegen het bevel tot tenuitvoerlegging van de beschikking van Het hof van Beroep in A Coruña. De High Court of Justice besluit prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. HvJEU 20 juni 2022, C-700/20 (London Steam-Ship Owners’ Mutual Insurance Association) overweegt dat art. 34 onder 3 EEX-Vo aldus moet worden uitgelegd dat een door een rechter van een lidstaat gegeven beslissing waarin een arbitraal vonnis wordt overgenomen, geen beslissing in de zin van deze bepaling vormt wanneer een rechter van deze lidstaat een beslissing die leidt tot een uitkomst die overeenkomt met die van dat arbitraal vonnis, niet had kunnen geven zonder inbreuk te maken op de bepalingen en de fundamentele doelstellingen van deze verordening, met name met betrekking tot de relatieve werking van een in een verzekeringsovereenkomst opgenomen arbitragebeding en de in art. 27 EEX-Vo vastgestelde regels inzake aanhangigheid. In dat geval kan de betrokken rechterlijke beslissing in deze lidstaat niet in de weg staan aan de erkenning van een rechterlijke beslissing die in een andere lidstaat is gegeven. Art. 34 onder 1 EEX-Vo moet aldus worden uitgelegd dat, wanneer art. 34 onder 3 EEX-Vo niet van toepassing is op een rechterlijke beslissing waarin een arbitraal vonnis wordt overgenomen, de erkenning of de tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing uit een andere lidstaat niet kan worden geweigerd wegens strijdigheid met de openbare orde, op grond dat deze beslissing schending oplevert van het gezag van gewijsde van die rechterlijke beslissing waarin een arbitraal vonnis wordt overgenomen.

Plaats van het schadeveroorzakende feit. Overeenkomstig de instructies van iemand die zich voordoet als de boekhouder van een commerciële Franse relatie, geeft de Franse onderneming Immobilière 3F opdracht om ten laste van haar bankrekening bij Société Générale gelden over te maken naar een rekening bij de Portugese Banco commercial. Als ze erachter komt dat ze slachtoffer is van oplichting, dagvaardt Immobilière 3F zowel Sociéte Générale als Banco Commercial voor de rechtbank te Parijs, waar ze schadevergoeding vordert, stellende dat de beide banken hun professionele zorgplichten hebben geschonden. Banco Commercial betwist dat de Franse rechter ten aanzien van de vordering tegen haar bevoegd is. Nadat de Cour d’appel de Paris dat standpunt heeft gehonoreerd op de grond dat de gelden van Immobilière 3F zijn verduisterd in Portugal, komt Immobilière 3F in cassatie. Cour de cassation (1re civ.) 15 juni 2022, no. 21-10.742 vernietigt onder verwijzing naar HvJEU 28 januari 2015, C-375/13 (Kolassa/Barclays), HvJEU 16 juni 2016, C-12/15 (Universal Music/Tétreault Schilling) en HvJEU 12 september 2018, C-304/17 (Löber/Barclays), en wijst terug voor een nieuwe beoordeling. De Cour de cassation overweegt dat de aanvullende bevoegdheid van art. 7 lid 1 Brussel I-bis, behalve uit de omstandigheid dat de schade zich realiseert op een rekening die de eiser aanhoudt bij een bank in het gebied van het gerecht waar de vordering aanhangig wordt gemaakt, ook kan worden gebaseerd op andere omstandigheden. De Cour d’appel heeft verzuimd te onderzoeken of de bevoegdheid van de Franse rechter kan voortvloeien uit de omstandigheid dat het financiële nadeel van Immobilière 3F zich heeft gerealiseerd op een Franse bankrekening, ten gevolge van een overschrijving die was bestemd voor een Franse contractspartner, waarbij het bedrag is overgemaakt naar de Portugese bank doordat, volgens de stellingen van Immobilière 3F, een derde zich als haar Franse contractspartner heeft voorgedaan.

Perpetuatio fori ten aanzien van kinderen. Een Russische vrouw bevalt in 2011 in Zweden van een jongen, die tot oktober 2019 in Zweden woont, maar sindsdien naar een internaat in Rusland gaat. In december 2019 dient de vader van de jongen bij een Zweedse rechtbank een verzoek in dat ertoe strekt dat hij het eenhoofdige gezag over zijn zoon krijgt en dat wordt vastgesteld dat de jongen zijn gewone verblijfplaats bij zijn vader heeft. De moeder voert aan dat de Zweedse rechter niet bevoegd is omdat de jongen sinds oktober 2019 zijn gewone verblijfplaats in Rusland heeft. Rechtbank en hof wijzen de bevoegdheidsexceptie af, op de grond dat de jongen ten tijde van het indienen van het verzoek zijn gewone verblijfplaats nog niet naar Rusland had overgebracht. De Zweedse Högsta domstol stelt een prejudiciële vraag aan het HvJEU. HvJEU 14 juli 2022, C-572/21 beslist dat een gerecht van een lidstaat waarbij een geding ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid aanhangig is gemaakt, zijn bevoegdheid krachtens art. 8, lid 1 EG-Verordening 2201/2003 (Bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid) om uitspraak te doen in dat geding niet behoudt wanneer de gewone verblijfplaats van het betrokken kind in de loop van het geding rechtmatig is overgebracht naar het grondgebied van een derde staat die partij is bij het op 19 oktober 1996 te ’s‑Gravenhage gesloten Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen.

Passagiersrechten. Bevoegdheid van de rechter van de plaats van een tussenlanding. Twee in Duitsland wonende reizigers boeken via een Canadees internetplatform een vliegreis van Billund (Denemarken), via Frankfurt am Main, naar Toronto en vice versa. Zowel op de heenreis als op de terugreis ontstaat ernstige vertraging tijdens de overstap in Frankfurt am Main. De beide reizigers vorderen voor het Amtsgericht in Frankfurt am Main een vergoeding van € 1.200 per persoon. Het Amtsgericht verklaart zich echter onbevoegd, en die beslissing wordt in hoger beroep en door het Bundesgerichtshof bekrachtigd. BGH 21 juni 2022, X ZR 22/21 overweegt dat Frankfurt am Main ingevolge art. 7 lid 1 Brussel I bis niet de plaats van nakoming is, omdat dit volgens vaste HvJEU-rechtspraak bij toepassing van EG-Verordening 261/2004 uitsluitend de eerste plaats van vertrek en de laatste plaats van aankomst is. De plaats van een tussenlanding komt alleen in aanmerking als, gelet op de specifieke voorwaarden van de luchtvervoersovereenkomst, andere diensten dan die welke op de plaats van het aanvankelijke vertrek en op de eindbestemming van een vlucht worden verricht, kunnen rechtvaardigen dat het gerecht van die plaats bevoegd is om kennis te nemen van een vordering tot compensatie (HvJEU 3 februari 2022, C-20/21 (LOT).

Verzekeringen. Internationale en territoriale (relatieve) bevoegdheid. Bij een auto-ongeluk op 22 december 2017 komen de bestuurder en zijn passagier om het leven. Het ongeluk is ten minste gedeeltelijk door de bestuurder veroorzaakt. Zijn auto was geregistreerd in Oostenrijk en daar verzekerd bij Allianz. Op 17 februari 2020 hebben drie familieleden van de overleden passagier, die allen in Roemenië wonen, de Roemeense correspondent van Allianz gedagvaard voor de rechtbank in Boekarest. Boekarest is wel de vestigingsplaats van de Roemeense correspondent van Allianz, maar niet de woonplaats van de drie eisers. De rechtbank Boekarest betwijfelt of zij bevoegd is en stelt een prejudiciële vraag aan het HvJEU. HvJEU 30 juni 2022, C-652/20 overweegt dat art. 11 lid 1 onder b Brussel I bis toestaat dat een verzekeraar met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat, door de verzekeringnemer, de verzekerde of de begunstigde van een verzekeringsovereenkomst wordt opgeroepen in een andere lidstaat, meer bepaald voor het gerecht van de plaats waar de eiser zijn woonplaats heeft. Volgens HvJEU 13 december 2007, C 463/06 (FBTO Schadeverzekeringen) kan de getroffene rechtstreeks tegen de verzekeraar een vordering kan instellen bij het gerecht van zijn woonplaats, wanneer een dergelijke rechtstreekse vordering mogelijk is en de verzekeraar zijn woonplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft. Als art. 11 lid 1 onder b Brussel I is van toepassing is, bepaalt het zowel de internationale als de territoriale bevoegdheid van het gerecht van een lidstaat in het rechtsgebied waarvan de eiser zijn woonplaats heeft.

Inleiding van de procedure

Betekening van stukken. Vertaalkosten. Een Roemeens echtpaar, moeder en vader van een minderjarig kind, procedeert in Roemenië over echtscheiding en het ouderlijk gezag over, de omgang met en de alimentatie ten gunste van het kind. In hoger beroep verzoeken de in Frankrijk woonachtige broer, zus en grootvader van het kind om in de procedure tussen de man en vrouw te mogen interveniëren. Het Roemeense gerecht draagt de man en de vrouw daarop op om overeenkomstig EG-Verordening 1393/2007 zorg te dragen voor de vertaling in het Frans van de door hen vervaardigde processtukken met het oog op de kennisgeving daarvan aan de verzoekers tot interventie. Zowel de man als de vrouw weigert echter om de kosten van de vertaling van deze processtukken voor te schieten. Zij stellen dat de verwijzende rechter deze kosten dient te dragen, omdat hij de „aanvrager” is in de zin van art. 5 lid 2 EG-Verordening 1393/2007. De verwijzende rechter acht dat standpunt onjuist omdat de aanvrager de persoon is die de aanvraag heeft ingediend en die er belang bij heeft dat een betekening overeenkomstig de verordening plaatsvindt zodat de procedure kan worden afgerond, maar besluit het geschilpunt voor te leggen aan het Europese Hof van Justitie. HvJEU 2 juni 2022, C‑196/21 bevestigt dat de rechter die gelast dat gerechtelijke stukken worden verzonden aan derden die verzoeken om toelating tot interventie in de procedure, niet als „aanvrager” in de zin van art. 5 lid 2 EG-Verordening 1393/2007 kan worden aangemerkt.

Betekening van stukken. Recht op weigering van een onvertaald stuk. Op grond van art. 8 lid 1 EG-Verordening 1393/2007 (Betekeningsverordening) mag degene voor wie een in opdracht van een buitenlandse partij betekend of ter kennis gebracht stuk bestemd is, weigeren het stuk in ontvangst te nemen wanneer het niet is gesteld in de juiste taal of vergezeld gaat van de juiste vertaling. Deze geadresseerde kan zijn weigeringsrecht uitoefenen hetzij op het tijdstip van de betekening of kennisgeving van het stuk, hetzij binnen een termijn van een week, mits hij het stuk binnen die termijn terugzendt. Volgens HvJEU 7 juli 2022, C‑7/21 (LKW Walter) verzet art. 8 lid 1 Betekeningsverordening in verbinding met art. 47 Handvest ertegen dat een regeling van een EU-lidstaat de termijn voor het aantekenen van verzet tegen dat stuk in die lidstaat bepaalt op acht dagen, omdat deze twee termijnen elkaar dan nagenoeg volledig overlappen en degene voor wie het stuk bestemd is, in feite niet de volledige termijn van een week kan besteden aan een onderzoek naar de vraag of de ontvangst van het gerechtelijk stuk moet worden aanvaard of geweigerd.

Oproepingsformaliteiten en art. 6 EVRM. Ingevolge art. 937 Code de procédure civile kan in een procedure zonder verplichte advocatenbijstand de eiser door alle middelen worden opgeroepen voor de mondelinge behandeling, en dient de verweerder te worden opgeroepen per aangetekende brief met ontvangstbevestiging, Een gerechtigde tot een oudersdomspensioen heeft de uitkeringsinstantie gedagvaard en daarbij geen gebruikgemaakt van de bijstand van een advocaat. Ze wordt bij gewone brief voor de mondelinge behandeling opgeroepen, maar verschijnt niet. Het gerecht constateert dat ze op de voorgeschreven wijze voor de mondelinge behandeling is opgeroepen en wijst haar vordering af. In cassatie voert de uitkeringsgerechtigde aan dat ze nooit een oproep voor de mondelinge behandeling heeft ontvangen en dat de verschillende behandeling van eiser en verweerder in art. 937 CPC onverenigbaar is met het beginsel van wapengelijkheid; de eiser zou evenzeer bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging voor de mondelinge behandeling moeten worden opgeroepen. Maar Cour de cassation (2me civ.) 19 mei 2022, no. 21-23.249 overweegt dat het gerecht niet gehouden was om te onderzoeken of de eiser de oproep daadwerkelijk had ontvangen. Omdat de eiseres gehouden was om zich op de hoogte te houden van de behandeling van haar vordering, is van strijd met het beginsel van wapengelijkheid geen sprake.

Inzagevordering

Onteigeningsrecht en inzage. Nadat bij Koninklijk Besluit een gedeelte van het perceel van Kennemerland Beheer B.V. ter onteigening is aangewezen, heeft de gemeente Haarlemmermeer bij de rechtbank vervroegde onteigening gevorderd. Kennemerland Beheer verweert zich tegen de onteigeningsvordering en vordert bij incident, met een beroep op art. 843a Rv, dat de gemeente wordt veroordeeld om het volledige bij de Kroon berustende onteigeningsdossier aan Kennemerland Beheer beschikbaar te stellen. De rechtbank wijst de 843a-vordering af op de grond dat (kort gezegd) Kennemerland Beheer overvraagt, en spreekt de vervroegde onteigening uit. Als Kennemerland Beheer in cassatie klaagt over de afwijzing van haar inzagevordering, stelt de gemeente in incidenteel cassatieberoep dat de rechtbank heeft miskend dat art. 843a Rv in onteigeningszaken niet van toepassing is. Maar HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:981 (Kennemerland Beheer/Gem. Haarlemmermeer) verwerpt dat standpunt. De Onteigeningswet bevat zelf geen voorziening om een informatieachterstand van een partij op te heffen; de aard van de onteigeningsprocedure verzet zich niet tegen een 843a-vordering. Maar in casu heeft de rechtbank de inzagevordering terecht afgewezen.

Eiswijziging

Eiswijziging in hoger beroep. Ook in hoger beroep kan een partij binnen de grenzen die worden bepaald door art. 130 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv en in beginsel niet later dan bij memorie van grieven of memorie van antwoord, haar eis of de gronden daarvan veranderen of vermeerderen. HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1056 beslist dat zo’n eiswijziging ook ertoe kan strekken dat voor het eerst in hoger beroep aan de eis (mede) een vordering ten grondslag wordt gelegd die bij de inleiding van de procedure toebehoorde aan een derde en daarna door deze derde aan de eiser is overgedragen.

Mondelinge behandeling

Het recht op een mondelinge behandeling. Aeroplus c.s. hebben bij brief aan het hof van 3 augustus 2020, ten behoeve van de roldatum van 4 augustus 2020, pleidooi gevraagd. Dit verzoek hebben zij op 19 augustus 2020 in een H-formulier herhaald. Het hof beslist dat dit verzoek te laat is gedaan en dat toewijzing zou leiden tot onwenselijke vertraging van de zaak. De cassatieklacht van Aeroplus c.s. heeft succes. HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1081 (Aeroplus/X) verwijst naar vaste rechtspraak waaruit blijkt dat een verzoek tot het bepalen van een mondelinge behandeling slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mag worden afgewezen. Het vergt dat de wederpartij klemmende redenen aanvoert tegen toewijzing van het verzoek of dat toewijzing van het verzoek strijdig is met de eisen van de goede procesorde. In beide gevallen moet de rechter zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk vermelden en zijn beslissing deugdelijk motiveren.

Stelplicht en bewijslast

Het verschoningsrecht van de OvJ. Als een OvJ als getuige in een civiele procedure (in dit geval een voorlopig getuigenverhoor) moet getuigen, kan hij dan een verschoningsrecht ontlenen aan de Wet politiegegevens? Volgens HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:722 (OvJ/Box Consultants) kan noch uit de tekst of strekking van art. 7 Wpg noch uit de wetsgeschiedenis daarvan onmiskenbaar duidelijk worden afgeleid dat de wetgever de afweging heeft verricht die is vereist voor het aannemen van een uit die bepaling voortvloeiend verschoningsrecht. Daaruit kan juist worden afgeleid dat ook een uit een andere wet in formele zin voortvloeiende getuigplicht de geheimhoudingsplicht opzij kan zetten. Art. 165 lid 1 Rv bevat een dergelijke getuigplicht. Uit art. 7 lid 1 Wpg vloeit dan ook geen verschoningsrecht voort zoals bedoeld in art. 165 lid 2, onder b, Rv.

Het verschoningsrecht van de belastingambtenaar. Als een (voormalig) medewerker van de Belastingdienst als getuige in een civiele procedure (in dit geval een voorlopig getuigenverhoor) moet getuigen, kan hij dan een verschoningsrecht ontlenen aan de Algemene wet inzake Rijksbelastingen of de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens? Volgens HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:721 (Box Consultants/Belastingambtenaar) vloeit uit art. 52 Wjsg geen verschoningsrecht voort zoals bedoeld in art. 165 lid 2, onder b, Rv. De Hoge Raad overweegt dat het uit art. 67 AWR voortvloeiende verschoningsrecht ook geldt voor gegevens die de belastingplichtige zelf betreffen. Dit is anders, zo volgt uit art. 67 lid 2, aanhef en onder c, AWR, in het geval dat de desbetreffende gegevens door of namens diegene zijn verstrekt, maar dat is hier niet aan de orde. Ook kan een verplichting tot gegevensverstrekking voortvloeien uit een ander wettelijk voorschrift (zie art. 67 lid 2, aanhef en onder a, AWR), zoals art. 8:42 lid 1 Algemene wet bestuursrecht, ingevolge welke bepaling de belastingdienst in een fiscale procedure bij het nemen of voorbereiden van maatregelen tegen de belastingplichtige gehouden is de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. In de onderhavige kwestie dient evenwel tot uitgangspunt dat niet een dergelijk wettelijk voorschrift van toepassing is.

Vertrouwelijkheid van mediation. Iemand huurt een auto bij Auto Escape in Marseille. Nadat hij zich bij Auto Escape heeft beklaagd over de slechte uitvoering van de huurovereenkomst en de schade die hij daardoor heeft geleden, doen partijen een poging om hun geschil door middel van mediation te beslechten. De mediation mislukt en de huurder dagvaardt Auto Escape voor de rechtbank Marseille, waar hij haar veroordeling tot vergoeding van zijn schade vordert. Ter ondersteuning van deze vordering brengt hij stukken in het geding die tijdens de mediation zijn uitgewisseld, waaronder de opinie van de mediator. In reconventie vordert Auto Escape dat de mediation-stukken terzijde worden gelegd en dat de huurder wordt veroordeeld tot schadevergoeding wegens schending van de vertrouwelijkheid van de mediation. Maar de rechtbank Marseille verwerpt het standpunt van Auto Escape en wijst, met gebruikmaking van de mediation-stukken, de vordering van de huurder toe. Cour de cassation (2me civ.) 9 juni 2022,no. 19-21.798 vernietigt. Een mediation is vertrouwelijk, in die zin dat hetgeen tijdens de mediation ter sprake is gekomen zonder de instemming van de partijen niet in het kader van een gerechtelijke of arbitrale procedure mag worden gebruikt, behoudens in geval van dwingende redenen van openbare orde, of wanneer de lichamelijke of geestelijke integriteit van een natuurlijk persoon dan wel een overstijgend belang van een kind in het geding is, of wanneer het noodzakelijk is in het kader van de tenuitvoerlegging van het mediation-akkoord. Een partij die in rechte een vordering instelt ter zake waarvan zij de bewijslast heeft, kan die vordering dus niet bewijzen door de overlegging van stukken die tijdens de mediation zijn uitgewisseld en de rechter is zo nodig ambtshalve gehouden dergelijke stukken uit het processuele debat te weren, zolang niet is gebleken dat een van de uitzonderingen aan de orde is. De rechtbank had dus het standpunt van Auto Escape niet mogen verwerpen en haar niet op basis van de mediation-stukken mogen veroordelen om aan haar huurder schadevergoeding te betalen.

Domeinleer. Finaal Adviesgroep verzorgt in opdracht van Allerzorg de aanvraag van subsidies. Ze verricht haar werkzaamheden op basis van no cure no pay. Op enig moment vordert ze betaling van Allerzorg omdat Allerzorg voldoende juridische zekerheid over de subsidies zou hebben verkregen en de overeenkomst van opdracht dan de betalingsplicht van Allerzorg activeert. Het hof acht de vordering niet toewijsbaar omdat Finaal Adviesgroep haar stelling dat Allerzorg voldoende zekerheid over de subsidies heeft verkregen, niet heeft bewezen. HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1058 (Finaal/Allerzorg) casseert. Van Finaal Adviesgroep kan niet worden gevergd, aldus de Hoge Raad, dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van haar wederpartij en zij daar geen toegang toe heeft. Bij die stand van zaken ligt het op de weg van Allerzorg om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te vertrekken dat zij Finaal Adviesgroep aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stelling.

Geen bewijs van niet-betwiste feiten. In het civiele procesrecht staat bewijzen voor het doen vaststellen van de juridische juistheid (HR 16 februari 2018, NJ 2018/395( van een feit dat door de ene partij wordt gesteld maar door de andere partij wordt betwist (vgl. Asser Procesrecht/Asser 3 2017/47). De vraag of een partij recht heeft op bewijs, rijst dus alleen als partijen over de juistheid van een feit (kenbaar) van mening verschillen en jegens elkaar niet bereid zijn om (zonder meer) de juistheid van een gesteld feit te erkennen. Als de juistheid van een feit niet in geschil is, staat het vast en is bewijslevering in zoverre dus niet aan de orde (art. 149 lid 1 Rv; art. 166 lid 1 Rv; Asser Procesrecht/Asser 3 2017/32, 2017/47 e.v.). Behoudens wanneer het een feit betreft dat niet ter vrije bepaling van partijen staat, treedt de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd als hij een van de partijen opdraagt een feit te bewijzen waarover zij niet van mening verschillen. Vgl. HR 28 september 2012, RvdW 2012/1180; HR 19 oktober 2012, NJ 2012/607. Zie ook HR 20 november 2009, RvdW 2009/1363 (X/Schreurs q.q.) met betrekking tot de (negatieve zijde van de) devolutieve werking. Zie voor een toepassing van deze regel HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1080 met betrekking tot een geschil over pensioenverevening en een vergoedingsrecht wegens een verkrijging onder uitsluitingsclausule. Het hof had naar aanleiding van de stelling van de man dat in zijn BV onvoldoende vermogen aanwezig was om de waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw te kunnen afstorten, overwogen dat de man deze stelling aannemelijk moest maken. Maar de Hoge Raad stelde vast dat de vrouw de stelling niet had betwist. Het hof had ook de stelling van de man verworpen dat hij recht had op een vergoeding uit de gemeenschap wegens een uit de nalatenschap van zijn moeder, onder uitsluitingsclausule, verkregen bedrag van € 9.756,27. De vrouw had niet de stelling van de man weersproken dat dit bedrag aan de gemeenschap ten goede was gekomen. De Hoge Raad overweegt dat het hof daarom het vergoedingsrecht van de man ten onrechte heeft verworpen.

Verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1112 (X/Credit Europe Bank) herhaalt dat aan de motivering van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, geen strenge eisen mogen worden gesteld. Zo brengt de omstandigheid dat feiten voorafgaand aan of in de procedure over het voorlopig getuigenverhoor niet betwist zijn, op zichzelf niet mee dat de verzoeker geen belang heeft bij een getuigenverhoor over deze feiten. De feiten zouden immers in de regel alsnog betwist kunnen worden. De verzoeker heeft aan zijn verzoek mede ten grondslag gelegd dat tussen hem en de belanghebbenden bij en bestuurders van CEB een nauwe relatie bestond waarin gewerkt werd in vertrouwen, dat hij nog een beloning zou ontvangen omdat hij aan CEB vermogensbestanddelen heeft overgedragen, en dat die beloning is geconcretiseerd in de afspraken zoals die – later – zijn vastgelegd in de aantekeningen van de bespreking op 24 maart 2010. Een voorlopig getuigenverhoor kan er mede toe dienen deze context van de volgens de verzoeker gemaakte afspraken te onderzoeken. Ook het oordeel van het hof dat de verzoeker zijn stellingen op het punt van de gebondenheid van CEB aan de afspraken nader had moeten concretiseren, miskent dat een voorlopig getuigenverhoor dat voorafgaat aan een mogelijk geding mede ertoe strekt de verzoeker gelegenheid te bieden opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen. Ook in de zaak die tot HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1105 (X/Gem. Loon op Zand) had het hof te strenge eisen gesteld aan het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. De omstandigheid dat een woningbouwproject al gereed is en nakoming van verbintenissen uit de gestelde overeenkomst daardoor blijvend onmogelijk is geworden, kon op zichzelf niet de afwijzing van het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor rechtvaardigen. De verzoeker zou immers aanspraak kunnen maken op vervangende schadevergoeding.

Prognoseverbod. Een patiënt verwijt haar arts dat hij bij de implantatie van een knieprothese een fout heeft gemaakt. Ze biedt aan haar stelling te bewijzen, maar Oberlandesgericht Hamm passeert het bewijsaanbod op de grond dat de stellingen van de patiënt worden weersproken door de duidelijke en onverdachte documentatie van de operatie in het chirurgische rapport. Volgens BGH v. 16.8.2022, VI ZR 1151/20 is dat een ontoelaatbare anticipatie op het resultaat van de bewijsvoering. Het Oberlandesgericht heeft de eiseres ten onrechte de mogelijkheid van bewijslevering ontnomen.

Interventie

Volgens BGH 26 april 2022, VI ZR 1321/20 staat het de derde die zich in een procedure aan de zijde van een van de procespartijen voegt, niet vrij om een andere feitelijke grondslag aan te voeren dan die waarop de door haar gesteunde partij haar vordering of verweer doet steunen. De gesteunde partij hoeft niet uitdrukkelijk bezwaar tegen die andere feitelijke grondslag te maken; het volstaat dat uit haar houding blijkt dat zij niet wil dat haar vordering of verweer op de desbetreffende feitelijke grondslag wordt gebaseerd.

De rechter en zijn uitspraak

Uitleg van het dictum. Een verhuurder van ruimte waarin een café werd geëxploiteerd, is veroordeeld tot vergoeding van schade van de huurder, op te maken bij staat. In de schadestaatprocedure legt het hof de uitspraken in de hoofdzaak zo uit dat alleen naar de schadestaatprocedure is verwezen ter vaststelling van de na de sluiting van het café geleden schade. Daarbij kijkt het hof alleen naar de dicta van de uitspraken in de hoofdzaak. Daarover klaagt de huurder in cassatie met succes: het dictum van een uitspraak moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid. Ook het partijdebat kan mede van belang zijn bij die uitleg, aldus HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:854.

Een even aantal rechters. Nietigheid van de uitspraak. Een arrest van de Cour d’appel de Versailles vermeldt dat het is gewezen door dhr. Olivier Fourmy, voorzitter, mevr. Marie José Bou, plaatsvervangend voorzitter, mevr. Carine Tasmadjian, raadsheer, en mevr. Caroline Bon, vice-voorzitter. In cassatie stelt de appellante wier vordering bij het arrest is afgewezen, dat het arrest nietig is omdat het niet door een oneven aantal rechters is gewezen. Cour de cassation (2me civ.) 23 juni 2022, n° 21-11.399 honoreert de klacht. Arresten van de Cour d’appel worden door een oneven aantal rechters gewezen. Het enkele feit dat het arrest een vermelding bevat die op zichzelf in strijd is met de wet, leidt niet tot nietigheid indien overigens uit de processtukken, het audiëntieblad of anderszins blijkt dat de wettelijke voorschriften de facto in acht zijn genomen. Maar in dit geval kan niet, ook niet op grond van een brief van de voorzitter van de kamer die het arrest heeft gewezen, worden vastgesteld dat de wettelijke voorschriften inderdaad in acht zijn genomen. Er moet dus van worden uitgegaan dat het bestreden arrest niet met het voorgeschreven oneven aantal rechters is gewezen. Het arrest moet dan ook worden vernietigd.

Zekerheidstelling op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ritzenhoff c.s. zijn in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van € 2 miljoen. In hoger beroep vorderen zij incidenteel dat het hof aan die uitvoerbaarverklaring bij voorraad alsnog, op de voet van art. 235 Rv, de voorwaarde verbindt dat de wederpartij zekerheid stelt, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij tussenarrest wijst het hof de incidentele vordering toe: de wederpartij wordt veroordeeld om binnen zeven dagen na het tussenarrest zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie, op straffe van een dwangsom van € 15.000 per dag. In het incidentele cassatieberoep wordt tegen die beslissing met succes aangevoerd dat het hof heeft miskend dat een verplichting tot zekerheidstelling als bedoeld in art. 235 Rv, in het licht van het voorwaardelijke karakter daarvan, niet kan worden aangemerkt als een hoofdveroordeling in de zin van art. 611a Rv, zodat deze niet kan worden versterkt met een dwangsom. HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:987 (Ritenhoff c.s./X) overweegt dat een vonnis dat uitvoerbaar wordt verklaard onder de voorwaarde van zekerheidstelling, pas uitvoerbaar bij voorraad is indien aan de opschortende voorwaarde van zekerheidstelling is voldaan. Zolang geen zekerheid is gesteld, is het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad en schorst het aanwenden of het aangewend zijn van een rechtsmiddel de tenuitvoerlegging van het vonnis. De voorwaarde van zekerheidstelling als bedoeld in de art. 233 lid 3 en 235 Rv houdt niet een bevel tot zekerheidstelling in en heeft evenmin het karakter van een verbod om tot tenuitvoerlegging over te gaan zonder zekerheid te stellen. Van een ‘hoofdveroordeling’ in de zin van art. 611a lid 1 Rv is in een dergelijk geval dus geen sprake.

Gezag van gewijsde van een afwijzende beslissing. Tussen Stichting rederij De Drie Geuzen en de voorzitter en statutair bestuurder van deze stichting is een geschil ontstaan dat leidt tot het ontslag op staande voet van deze bestuurder. Hij vecht het ontslag aan. De Stichting heeft de rechtbank op haar beurt verzocht haar bestuurder te ontslaan ingeval de rechtbank zou oordelen dat hij niet rechtsgeldig is ontslagen. De rechtbank wijst het verzoek af op de grond dat de bestuurder rechtsgeldig door De Stichting is ontslagen. Tegen die beschikking gaan partijen niet in hoger beroep. In een nieuwe procedure vordert de bestuurder dat het besluit tot zijn ontslag als statutair bestuurder wordt vernietigd. Volgens de rechtbank en het hof staat aan toewijzing van die vordering het gezag van gewijsde van de eerdere beschikking in de weg. Daarover klaagt de bestuurder in cassatie. Maar HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:683 (X/Stichting De Drie Geuzen) verwerpt de klacht. Indien, zoals in het onderhavige geval, een vordering of verzoek is afgewezen en deze afwijzing berust op een voor de gedaagde of verweerder nadelige beslissing over de rechtsbetrekking in geschil, krijgt die beslissing bij het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak gezag van gewijsde. Dit brengt mee dat de gedaagde of verweerder voldoende belang kan hebben bij een rechtsmiddel tegen die uitspraak, ook al strekt het dictum tot afwijzing van de vordering of het verzoek van de wederpartij, aldus de Hoge Raad.

Gezag van gewijsde van een buitenlandse uitspraak. Op grond van art. 33 Verordening Brussel I worden de in een lidstaat gegeven beslissingen in de overige lidstaten erkend zonder vorm van proces. De omvang van het gezag van gewijsde dat aan de op deze voet erkende beslissing toekomt, wordt bepaald door het recht van het land waarin de beslissing is gegeven. In HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1108 (ATI/ABC) heeft het hof onderkend dat het verstekvonnis van de Rechtbank Tongeren van 23 mei 2011, waarbij ABC is veroordeeld tot nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens ATI, door de Nederlandse rechter moet worden erkend. Vervolgens heeft het hof niettemin geoordeeld dat het gezag van gewijsde dat aan dit vonnis toekomt, niet in de weg staat aan de vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog, omdat dit een andere rechtsbetrekking betreft, die niet aan de orde was in de procedure in België. Volgens de Hoge Raad berust het oordeel van het hof over de rechtsbetrekking in geschil klaarblijkelijk op de uitleg van het hof van het Belgische recht. Klachten hierover en in verband daarmee stuiten af op art. 79, eerste lid, aanhef en onder b, RO (geen vernietiging wegens schending van het recht van vreemde staten).

In België heeft ABC tevergeefs geprobeerd het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch waarbij de overeenkomst werd vernietigd wegens bedrog, te executeren. De rechtbank Tongeren achtte de weigeringsgrond van art. 34 lid 3 EEX-Verordening van toepassing: in de aangezochte lidstaat is een onverenigbare beslissing tussen dezelfde partijen gewezen. Hof van Cassatie 5 mei 2022, C.21.0444.N (ABC/ATI) verwerpt de cassatieklacht van ABC. De rechtbank heeft vastgesteld dat het arrest van het gerechtshof te ‘s Hertogenbosch onverenigbaar is met het vonnis van 23 mei 2011 van de Rechtbank te Tongeren, omdat de te vergelijken rechtsgevolgen van de Nederlandse beslissing betrekking hebben op het al dan niet afdwingen van de verbintenissen uit een investeringsovereenkomst en de daarmee verbonden hypothecaire zekerheidsstelling door de eisers en de Nederlandse beslissing strekt tot vernietiging van de investeringsovereenkomst en de daarmee verbonden hypothecaire zekerheidsstelling, met als gevolg dat de ontvangen gelden uit de investeringen en de gevestigde hypotheken integraal moeten worden terugbetaald, terwijl de Belgische beslissing meebrengt dat de contractuele verbintenissen ingevolge de investeringsovereenkomst en de daarmee verbonden hypothecaire zekerheidsstelling moeten worden nagekomen, wat betreft zowel de gedane investeringen als de nog te betalen geldsommen. De cassatieklacht van ABC wordt dan ook verworpen.

Proceskosten en nakosten. Art. 237 lid 4 Rv voorziet in een verzoekschriftprocedure uitmondend in een bevelschrift tot betaling van deze nakosten. Hoewel de wetgever deze procedure waarschijnlijk als een exclusieve rechtsgang heeft bedoeld, besliste HR 19 maart 2010, NJ 2011/237 (X/Staat) dat de rechter die ten tijde van zijn uitspraak van oordeel is dat de nakosten zich (voorwaardelijk) laten begroten, dit desgevorderd ook reeds bij die uitspraak kan doen. Zie ook HR 14 februari 2014, RvdW 2014/351 (Pack-O-Phane/X). HR 10 juni 2022, ECLI;NL;HR;2022:853 (X/Dekker q.q.) gaat een stap verder. De Hoge Raad beslist dat een proceskostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert. De veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat daarom ook een veroordeling tot betaling van de nakosten én de wettelijke rente over die nakosten, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan de in voorkomend geval noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Daarom hoeven de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te worden vermeld.

Rechtsmiddelen

Geen rechtsmiddel tegen herstelvonnis. Het vonnis dat strekt tot herstel van een kennelijke fout (art. 31 Rv), heeft een declaratoir karakter. Bij wijze van uitgangspunt heeft het geen zelfstandige betekenis. De uitspraak waarbij het vonnis wordt verbeterd of aangevuld, kan niet worden aangemerkt als de uitspraak van een nieuw, verbeterd vonnis. De strekking van de verbetering is dat het gebrekkige vonnis voortaan wordt begrepen overeenkomstig het herstelvonnis. Door de verbetering gaat dus niet een nieuwe termijn voor het instellen van hoger beroep, ditmaal tegen het verbeterde vonnis lopen. Ook hoger beroep tegen de verbetering als zodanig is niet toegestaan (art. 31 lid 4 Rv). Zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/111. Cour de cassation (2me civ.) 19 mei 2022, no. 21-10.580 overweegt dienovereenkomstig dat het herstelvonnis geen invloed heeft op de appeltermijn die van toepassing is op het herstelde vonnis.

Verstek in hoger beroep. Art. 139 Rv bepaalt dat de rechter die verstek tegen de niet verschenen gedaagde verleent, de vordering van de eiser toewijst tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Op grond van art. 353 lid 1 Rv is art. 139 Rv ook in hoger beroep van toepassing. Indien in een geding verschillende gedaagden zijn betrokken, brengen de regels die gelden voor subjectieve cumulatie mee dat een door een verschenen gedaagde gevoerd verweer in beginsel niet ten gunste strekt van een niet-verschenen gedaagde. Dat is slechts anders als sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding. HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:867 wijst erop dat is de werking van art. 139 Rv in hoger beroep niet steeds dezelfde als in eerste aanleg. De appelrechter moet door beoordeling van de daartoe aangevoerde grieven nagaan of de appellant met succes opkomt tegen de in eerste aanleg gedane uitspraak. Is dat niet het geval, dan blijft die uitspraak in stand, ook indien een geïntimeerde niet is verschenen. Indien een of meer grieven slagen in een geval waarin een in hoger beroep niet verschenen geïntimeerde in eerste aanleg gedaagde was en in die instantie wel is verschenen, dient de appelrechter op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het door die geïntimeerde in eerste aanleg gevoerde verweer in zijn beoordeling te betrekken. In de onderhavige zaak heeft het hof deze regels miskend.

Art. 3:301 BW. ABC is in eerste aanleg veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis drie onroerende zaken aan ATI terug te leveren en over te dragen, bij gebreke waarvan het vonnis in de plaats treedt van de toestemming en handtekening van ABC, en de notaris met het vonnis de onroerende zaken aan ATI kan overdragen. Nadat ABC heeft geappelleerd, vordert ATI incidenteel dat ABC in haar hoger beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard, op de grond dat het vonnis niet overeenkomstig art. 3:301 lid 2 BW is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Het hof overweegt dat de veroordeling in het bestreden vonnis is gebaseerd op de grond dat ATI onbevoegd is vertegenwoordigd bij het sluiten van de koopovereenkomst die strekte tot levering van de onroerende zaken en dat ABC zich niet dan wel onvoldoende onderbouwd op art. 3:61 lid 2 BW heeft beroepen. Daaruit volgt, aldus het hof, dat de koopovereenkomst geacht moet worden nimmer geldig te zijn geweest zodat het causale stelsel van art. 3:84 lid 1 BW meebrengt dat de onroerende zaken niet aan ABC zijn overgedragen en steeds eigendom van ATI zijn gebleven, zodat die eigendom haar niet meer bij notariële akte hoeft te worden geleverd. Uit het bestreden vonnis van de rechtbank zelf blijkt dat dit niet in plaats van (een deel van) de akte van levering kan treden. Het beroep op niet-ontvankelijkheid moet dan ook worden verworpen. Volgens HR 15 juli 2022, ELI:NL:HR:2022:1108 (ATI/ABC) omvat de verplichting van het hof om ambtshalve te beoordelen of aan het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW is voldaan, de verplichting om te beoordelen of art. 3:301 lid 2 BW van toepassing is. Daarom kon het hof bij deze beoordeling mede acht slaan op feiten en omstandigheden die uit het vonnis van de rechtbank blijken, ongeacht de vraag of ABC deze ten grondslag heeft gelegd aan haar verweer tegen de incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van ATI.

Arbitrage

Art. 1 EP EVRM. Het National Property Fund of Slovakia (NPF) is een onderneming van de Slowaakse overheid die de privatisering van staatseigendommen in Slowakije regisseert. In 2006 wint BTS Holding een aanbestedingsprocedure die strekt tot privatisering van het vliegveld van Bratislava. Een share-purchase agreement met NPF geeft haar uitzicht op een meerderheidsaandeel in het vliegveld. Maar NPF ontbindt de koopovereenkomst. Dat leidt tot de contractueel voorziene arbitrage bij het ICC in Parijs, waarin NPF wordt veroordeeld tot betaling van € 1,894.597,52 vermeerderd met 14.25% rente. Maar NPF betaalt niet en BTS slaagt er niet in de ICC-uitspraak in Slowakije te executeren; geen enkele Slowaakse rechterlijke instantie wijst haar vordering toe. EHRM 22 juni 2022, no. 55617/17 (BTS Holding/Slowakije) ziet daarin een schending van art. 1 EP EVRM en veroordeelt Slowakije tot schadevergoeding.

Insolventierecht

Geen recht op dubbel loon in geval van doorstart. HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:823 (UWV/Mr. X q.q.) beslist dat de curator van een gefailleerde onderneming uit de omstandigheid dat een werknemer van die onderneming bij een doorstart tegen gelijke arbeidsvoorwaarden in dienst treedt van de verkrijger, mag afleiden dat de werknemer niet langer bereid is arbeid bij de gefailleerde werkgever te verrichten. De oorzaak van het niet langer verrichten van arbeid bij de gefailleerde werkgever behoort in zo’n geval in redelijkheid niet voor rekening van de gefailleerde te komen. Anders zou de werknemer in de periode vanaf de datum van indiensttreding bij de verkrijger tot het einde van de wettelijke opzegtermijn die geldt voor de opzegging door de curator, zowel aanspraak hebben op loonbetaling door de curator als op loonbetaling door de verkrijger. Daarvoor bestaat geen rechtvaardiging. Bij toepassing van de art. 7:627 en 7:628 lid 1 (oud) BW geldt daarom als uitgangspunt dat in een geval als dit een werknemer vanaf het moment van indiensttreding bij de verkrijger geen recht heeft op loon van de gefailleerde. Dienovereenkomstig heeft de werknemer over de periode vanaf de indiensttreding bij de verkrijger dan geen aanspraak op het UWV uit hoofde van de loongarantieregeling. Per 1 januari 2020 zijn de regels van de art. 7:627 en 628 lid 1 (oud) BW samengevoegd in art. 7:628 lid 1 BW, inhoudende dat de werkgever verplicht is het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Deze wijziging brengt geen inhoudelijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer.

Eiswijziging in de renvooiprocedure. HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1057 (Hermsen q.q./ING Lease Vastgoed) beslist dat in een renvooiprocedure een wijziging van de eis in ieder geval toelaatbaar is indien daarmee niet getreden wordt buiten de grenzen van hetgeen partijen ten overstaan van de rechter-commissaris verdeeld hield. Deze grenzen hoeven niet steeds scherp te zijn getrokken, aangezien zowel bij het aanmelden van de vordering als bij het doen van tegenspraak slechts summier hoeft te zijn opgegeven wat wordt gevorderd respectievelijk tegengesproken en op welke gronden.

Recofa-richtlijnen zijn geen recht in de zin van art. 79 RO. HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1093 verwerpt het standpunt dat de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling een rechtersregeling vormen waaraan de rechter-commissaris gebonden is op grond van algemene beginselen van een behoorlijke rechtspleging. De Recofa-richtlijnen zijn goedgekeurd door het landelijk overleg van rechters-commissarissen in faillissementen en surseances van betaling (Recofa) en het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton & Toezicht (LOVCK&T), maar niet vastgesteld door een instantie die de bevoegdheid heeft rechters op grond van algemene beginselen van behoorlijke rechtspleging te binden ten aanzien van het gebruik dat zij maken van de hun door de wetgever gelaten ruimte. De Recofa-richtlijnen kunnen daarom ook niet worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO. De Hoge Raad beslist voorts dat art. 69 Fw geen grond vormt voor een verzoek aan de rechter-commissaris om het vrij te laten bedrag dat hij op grond van art. 21 onder 2º Fw heeft vastgesteld, aan te passen. Dat verzoek kan wel op de voet van art. 21 onder 2º Fw aan de rechter-commissaris worden geric

[1] Cassatieadvocaat (AKD te Breda), docent burgerlijk procesrecht Tilburg University.

[2] Universitair docent Arbeidsrecht Tilburg University.

[3] Cassatieadvocaat (Linssen c.s. advocaten te Tilburg), hoogleraar privaatrechtelijke rechtshandhaving en rechtsvergelijking Tilburg University en raadsheer-plaatsvervanger gerechtshof Amsterdam.

Recente rechtspraak van hoogste Europese rechters (mei – augustus 2022[1])

Vermogensrecht

Fundamentele rechten

Volmacht

Overdracht en vestiging van beperkte rechten

Bevrijdende verjaring

Zakenrecht

Verbintenissenrecht

Verrekening

Aansprakelijkheid en schadevergoeding

Aansprakelijkheid

Schadevergoeding

Het dieselschandaal

Overeenkomstenrecht

Totstandkoming

Oneerlijke bedingen

Herroepingsrecht

Contractuele remedies

Uitvoering van de overeenkomst

Benoemde overeenkomsten

Koopovereenkomst

Kredietovereenkomst

Huur

Pakketreisovereenkomst

Bewaarneming

Arbeidsovereenkomst

Aanneming van werk

Borgtocht

Verzekeringsovereenkomst

Passagiersrechten

Internationaal privaatrecht

Burgerlijk procesrecht

Fundamentele rechten

Bevoegdheid/Immuniteit

Inleiding van de procedure

Inzagevordering

Eiswijziging

Mondelinge behandeling

Stelplicht en bewijslast

Interventie

De rechter en zijn uitspraak

Rechtsmiddelen

Arbitrage

Insolventierecht

Recente berichten:

Archieven