Recente rechtspraak van hoogste Europese rechters (januari – februari 2022[1])

Nadine Groeneveld-Tijssens[1], Marloes Hofland[2] en Bert van Schaick[3]

 

Op het gebied van het vermogensrecht en het burgerlijk procesrecht

 

Fundamentele rechten

 

Afstamming. In 1984 ontdekt een 16-jarige, schoolgaande vrouw dat ze zeven maanden zwanger is. Ze maakt haar school niet af en gaat na de geboorte van haar dochter aanvankelijk in een moeder/kind-tehuis wonen, daarna trekt ze in bij een vrouwenwoongemeenschap. Enige tijd later wordt haar dochter geadopteerd door een echtpaar. Er is in die tijd niet vastgesteld wie de biologische vader is. In 2018 vordert de dochter, nadat ze tevergeefs navraag bij haar moeder heeft gedaan, dat haar moeder wordt veroordeeld om haar informatie over haar biologische vader te verschaffen. Het Amtsgericht Stuttgart wijst de vordering af op de grond dat de moeder buiten staat is om de gewenste informatie te geven. Maar het Oberlandesgericht Stuttgart wijst de vordering toe: het veroordeelt de moeder om opgave te doen van de naam en het adres van alle mannen die in de conceptieperiode omgang met haar hebben gehad. BGH 19 januari 2022, XII ZB 183/21 bekrachtigt. Het Bundesgerichtshof overweegt dat de Staat een grondwettelijke plicht heeft om het individu te beschermen in zijn behoefte aan informatie over zijn afstamming. Het grondwettelijke recht op bekendheid met de eigen afstamming wordt versterkt door een informatieplicht van ouders, die verplicht zijn om hun kinderen hulp en bijstand te verlenen (§ 1618a BGB). Aan die informatieplicht staat niet in de weg dat de biologische moeder ten gevolge van de adoptie van de dochter niet meer de wettelijke moeder is, omdat de informatieplicht haar grondslag vindt in de periode voor de adoptie. De biologische moeder heeft geen concrete belangen aangevoerd die in verband met haar grondwettelijke recht op respect voor haar privéleven aan de informatieplicht in de weg staan. Met de enkele mededeling dat zij geen herinnering heeft aan de mogelijke biologische vader heeft de moeder haar informatieplicht niet vervuld. Zij heeft niet aangevoerd dat het voor haar onmogelijk is om haar informatieplicht na te komen, zelfs niet na de navraag te hebben gedaan die redelijkerwijs van haar verlangd kan worden. Het Oberlandesgericht heeft opgesomd bij wie de moeder navraag kan doen om aanwijzingen over de mogelijke biologische vader te krijgen, en van haar kan ook worden verlangd dat ze deze navraag doet.

 

Geen horizontale werking van de dienstenrichtlijn. Thelen Technopark Berlin sluit in 2016 een overeenkomst van opdracht met een ingenieur. Op deze overeenkomst is de Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) van toepassing. Deze verordening voorziet dwingend in minimumtarieven: een overeenkomst waarin honoraria worden vastgesteld die lager zijn dan de in de HOAI bedoelde minimumbedragen, is nietig. Tussen Thelen Technopark Berlin en de ingenieur ontstaat een geschil. De ingenieur zegt de overeenkomst op 2 juni 2017 op en factureert in juli 2017 overeenkomstig de minimumtarieven van de HOAI € 102 934,59, die Thelen Technopark niet betaalt. Landgericht Essen veroordeelt haar tot betaling van € 100.108,34, met rente. Oberlandesgericht Hamm maakt er € 96.768,03 van. Het Bundesgerichtshof aarzelt, omdat HvJEU 4 juli 2019, C‑377/17 (Commissie/Duitsland) en HvJEU 6 februari 2020, C-137/18 (Hapeg Dresden) hebben geoordeeld dat de HOAI onverenigbaar is met EG-Richtlijn 2006/123 (Dienstenrichtlijn). Heeft de Dienstenrichtlijn rechtstreekse werking in een procedure tussen particuliere partijen, en moet de Duits rechter in zo’n geschil dus de vordering van de ingenieur contra legem afwijzen? HvJEU 18 januari 2022, C-261/20 (Thelen TechnoPark Berlin) antwoordt ontkennend. Een nationale rechter bij wie een geding tussen uitsluitend particulieren aanhangig is gemaakt, is niet verplicht om een nationale regeling buiten toepassing te laten waarbij in strijd met de Dienstenrichtlijn minimumhonoraria voor de diensten van architecten en ingenieurs worden vastgesteld en overeenkomsten die van deze regeling afwijken nietig worden verklaard. Dat laat evenwel de mogelijkheid onverlet dat de rechter in het kader van een dergelijk geding de nationale regeling buiten toepassing kan laten op basis van het nationale recht. Bovendien zou de partij die wordt benadeeld doordat het nationale recht niet in overeenstemming is met het recht van de Unie, van de lidstaat vergoeding kunnen vorderen van de schade die zij dientengevolge heeft geleden. BGH 2 juni 2022, VII ZR 174/19 heeft vervolgens de uitspraak van het Oberlandesgericht Hamm bekrachtigd.

 

De Dienstenrichtlijn in een tuchtrechtelijke procedure. Bij schrijven van 20 juli 2017 verzoekt de Poolse nationale openbaar aanklager de deken van de orde van advocaten in Warschau om een tuchtrechtelijke procedure te starten tegen een advocaat, op de grond dat deze publieke uitspraken heeft gedaan die bedreigingen inhouden aan het adres van de Poolse minister van Justitie. De deken wijst het verzoek af, maar in beroep vernietigt de Raad van Discipline die beslissing en wijst hij het dossier terug voor nieuw onderzoek. Dat nieuwe onderzoek voert de deken opnieuw tot de vaststelling dat de desbetreffende advocaat met zijn uitlatingen geen tuchtrechtelijke overtreding heeft begaan. En weer gaan de minister van Justitie en de nationale openbaar aanklager in beroep bij de Raad van Discipline, die opnieuw de beslissing van de deken vernietigt en het dossier terugwijst voor nieuw onderzoek. Als de deken wederom vaststelt dat de advocaat geen tuchtrechtelijke overtreding heeft begaan, stelt de minister van Justitie ook tegen die beslissing beroep in. De Raad van Discipline maakt zich zorgen: een eventueel beroep tegen zijn beslissing moet worden ingesteld bij de tuchtkamer van de Poolse Hoge Raad, die volgens HvJEU 19 november 2019, C-585/18 geen onafhankelijke en onpartijdig gerecht is in de zin van art. 47 EU-Handvest; de minister van Justitie, die het beroep bij de Raad van Discipline heeft ingesteld, oefent invloed uit op de samenstelling van de tuchtkamer. Het risico bestaat dat een beroep van de minister van Justitie ingesteld beroep bij de tuchtkamer ontvankelijk wordt verklaard en wordt onderzocht. De Raad van Discipline besluit dat hij als rechterlijke instantie moet worden aangemerkt en stelt aan het HvJEU de vraag of hij eventueel gerechtigd is om geen uitspraak te doen op het bij hem aanhangige beroep teneinde beroep van de minister van Justitie te voorkomen. Ook vraagt de Raad van Discipline naar de eventuele toepasselijkheid van de dienstenrichtlijn op tuchtprocedures (2006/123/EG). HvJEU 13 januari 2022, C-55/20 (Prokurator Krajowy) overweegt dat het geen twijfel lijdt dat een regeling die de uitoefening van het beroep van advocaat afhankelijk stelt van een inschrijving op het tableau van de orde van advocaten en die de betrokkenen op die manier verplicht een procedure te volgen waarbij zij bij een bevoegde instantie stappen moeten ondernemen om een formele beslissing te verkrijgen die hun toegang tot deze activiteit verleent alsook het recht om die uit te oefenen, een vergunningstelsel in de zin van de dienstenrichtlijn invoert. Een beslissing waarbij een overheidsinstantie schrapping van de inschrijving op het tableau gelast, vormt in principe een intrekking van een vergunning in de zin van art. 10 lid 6 Dienstenrichtlijn. Maar het bij de Raad van Discipline aanhangige beroep kan niet uitmonden in de beslissing tot schrapping van het tableau en dus tot intrekking van een vergunning in de zin van art. 10 lid 6 Dienstenrichtlijn 2006/123, omdat het geding gaat om een door de minister van Justitie ingesteld beroep tegen een beslissing van de deken dat er in casu geen grond was om tuchtrechtelijke vervolging in te stellen bij de instantie die bevoegd is om zich daarover uit te spreken, en om in voorkomend geval te beslissen de betrokkene bij wijze van tuchtsanctie uit te sluiten uit de orde van advocaten. De door de Raad van Discipline te geven beslissing kan er uitsluitend in bestaan het beroep ofwel te verwerpen ofwel te aanvaarden en in dat geval de zaak naar de deken terug te verwijzen voor een nieuw onderzoek van het dossier. Het is dus de deken die tegenover de minister van Justitie staat. Art. 10 lid 6 Dienstenrichtlijn kan in het geding niet worden toegepast en dat leidt ertoe dat het in deze context evenmin tot toepassing van art. 47 Eu-Handvest kan komen, nu de advocaat in deze procedure niet in staat zou zijn om zich te beroepen op een door het Unierecht gewaarborgd recht.

 

Privacy. Een plastisch chirurg is in 2016 door het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg vier maanden voorwaardelijk geschorst. Wie de naam van de chirurg “googelt”, vindt onder meer www.zwartelijstartsen.nl, met daarop onder andere de chirurg met foto, en de volledige uitspraak van het Centraal Tuchtcollege. De chirurg ziet in deze koppeling een schending van art. 10 AVG, dat voorwaarden stelt aan de verwerking van persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten. De chirurg verzoekt de rechtbank Amsterdam dan ook om Google te bevelen de koppeling te verwijderen en verwijderd te houden. De rechtbank wijst het verzoek toe. Maar volgens het hof is geen sprake van verwerking van persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten en legt het belang van de chirurg bij de bescherming van haar recht op pricacy en haar persoonsgegevens het af in elk geval af tegen het recht op vrije meningsuiting en informatievrijheid (art. 17 jo. art. 21 AVG). HR 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:329 (X/Google) neemt dat oordeel over: als art. 10 AVG hier al van toepassing is – wat de Hoge Raad in het midden laat –, heeft het hof met toepassing van de juiste maatstaf geoordeeld dat de koppeling noodzakelijk is ter bescherming van het recht op vrijheid van informatie. Het cassatieberoep van de chirurg wordt verworpen.

 

Bevrijdende verjaring

 

De schadevergoedingsvordering. In een faillissement verkoopt de curator aggregaten die niet tot de boedel blijken te behoren. De eigenaar van de aggregaten vordert bij dagvaarding van 13 juli 2019 dat de curator in zijn hoedanigheid wordt veroordeeld tot teruggave van de aggregaten. Maar omdat de aggregaten niet meer tot de boedel behoren, wordt de eigenaar bij vonnis van 29 juni 2010 in deze vordering niet-ontvankelijk verklaard. Ook in hoger beroep krijgt de eigenaar nul op het rekest. Dan start de gepossedeerde eigenaar een procedure tegen de curator in privé, stelt daarin dat de curator onzorgvuldig heeft gehandeld door over de aggregaten te beschikken. Hij vordert dat de curator wordt veroordeeld tot vergoeding van zijn schade. De curator beroept zich op verjaring, en het Hof van Beroep te Antwerpen volgt hem daarin en wijst de vordering van de eigenaar af. Ook het cassatieberoep van de eigenaar wordt verworpen. Hof van Cassatie 10 januari 2022, C.21.0323.N overweegt dat een vordering op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid ontstaat op het ogenblik dat alle constitutieve bestanddelen van deze aansprakelijkheid verenigd zijn. Wat betreft het constitutieve bestanddeel van de schade, is dit het ogenblik waarop de schade tot stand komt of haar toekomstige verwezenlijking naar redelijke verwachtingen vaststaat. De aanvangsdatum van de vijfjarige verjaringstermijn is de dag volgend op die waarop de benadeelde daadwerkelijk kennis heeft gekregen van alle gegevens die nodig zijn om een aansprakelijkheidsvordering te kunnen instellen. De kennis van de schade veronderstelt dat de schade zeker is en niet hypothetisch. De schade is zeker als ze dermate waarschijnlijk is dat het tegendeel redelijkerwijs valt uit te sluiten. In het licht hiervan heeft het Hof van Beroep terecht beslist dat de verjaringstermijn ter zake van de persoonlijke aansprakelijkheidsvordering is begonnen op 29 juni 2010, zodat deze was verjaard toen de eigenaar van de aggregaten zijn persoonlijke aansprakelijkheidsvordering tegen de verweerder instelde.

 

Onvolledige informatie. Aanvang verjaringstermijn. Een echtpaar gaat in 2007 een overeenkomst van hypothecair krediet aan met de bank Crédit mutuel, en combineert deze kredietovereenkomst met een door de bank aanbevolen verzekering die beweerdelijk de risico’s van niet-aflossing dekt. De man raakt in 2009 werkloos, waardoor het echtpaar achter raakt met zijn betalingen onder de kredietovereenkomst. De bank maakt vervolgens aanspraak op betaling van de verschuldigde hoofdsom en rente. Op 21 november 2013 stelt het echtpaar de bank aansprakelijk voor de schade die een gevolg is van het feit dat de bank het echtpaar niet heeft geïnformeerd over het feit dat de verzekering niet het risico van werkloosheid dekt. De bank werpt tegen dat de verjaringstermijn ter zake van deze vordering is gaan lopen op het moment van sluiten van de verzekeringsovereenkomst. De verjaringstermijn was dus op 21 november 2013 verstreken. De bank vindt de Cour d’appel de Colmar aan haar zijde, maar Cour de cassation (1 re civ.) 5 januari 2022, no. 20-16.031 oordeelt anders. Als een kredietnemer een verzekeringsovereenkomst met de kredietverstrekker is aangegaan om de nakoming van zijn aflossingsverbintenis geheel of gedeeltelijk te waarborgen, gaat de verjaringstermijn betrekkelijk zijn schadevergoedingsvordering wegens de niet-nakoming van de informatie- en adviesplicht van de kredietgever over de gedekte risico’s, lopen op het moment waarop de kredietnemer bekend wordt met het feit dat een bepaald risico van de dekking is uitgesloten. Cour de cassation (1re civ.) 5 januari 2022, no 19-24.436 herhaalt deze beslissing. Verder oerweegtzowel Cour de cassation (1re civ.) 5 januari 2022, no. 20-18.893 als Cour de cassation (1re civ.) 5 januari 2022, no. 20-17.325 dat de kredietnemer bekend wordt met de schending van de informatie- en adviesplicht van de kredietverstrekker als er een betalingsprobleem ontstaat, omdat de kredietnemer dan bekend wordt met het bestaan en de gevolgen van de schending van de informatie- en adviesplicht.

 

Bankenaansprakelijkheid en aanvang verjaringstermijn. Een man koopt in november 2009 een woning onder voorbehoud van financiering. Via een tussenpersoon doet Caisse régionale de crédit agricole mutuel d’Aquitaine hem een financieringsvoorstel. Niettemin weigert de man op 19 januari 2010 de woning af te nemen, omdat hij meent dat de kredietovereenkomst voor hem te belastend is en hij niet in staat zal zijn het krediet af te lossen. Op 3 september 2010 wordt de man door zowel de verkoper van de woning als de tussenpersoon in rechte betrokken. Op 26 januari 2012 wordt hij veroordeeld om de verkoper schadeloos te stellen, en op 16 januari 2013 wordt hij veroordeeld om de tussenpersoon diens misgelopen provisie te vergoeden. In december 2014 dagvaardt de man de bank en de tussenpersoon, en vordert hij vergoeding van de schade die hij ten gevolge van de beide verloren procedures heeft geleden. Hij stelt dat de tussenpersoon en de bank onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld bij de aanbieding van een krediet dat niet aan hem verstrekt had mogen worden. De Cour d’appel d’Agen wijst de vorderingen af, op de grond dat ze zijn verjaard. Volgens de Cour d’appel is weliswaar juist dat de verjaringstermijn pas gaat lopen wanneer de schuldeiser schade heeft geleden, maar de schade die door de gestelde fouten van de bank en de tussenpersoon is veroorzaakt, is niet een gevolg van de rechterlijke veroordelingen. De gestelde fouten zijn in november 2009 gemaakt en de schuldeiser is daarmee toen ook bekend geraakt. In cassatie voert de man opnieuw aan dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen hij met kracht van gewijsde tot betaling van de schade was veroordeeld. Cour de cassation 9 februari 2022, no. 20-17.551 vindt een tussenweg. De schade waarvan de man vergoeding vordert, heeft zich niet gemanifesteerd in de periode waarin de verkopers en de tussenpersoon die schade niet op de man verhaalden, dus voordat ze hem dagvaardden, te weten op 3 september 2010. Bijgevolg was de verjaringstermijn nog niet verlopen toen de man in december 2014 zijn dagvaarding tot verhaal van die schade uitbracht.

 

Verjaring en subrogatie. Verkoper Alliance Yacht draagt op 20 januari 2011 aan SGB Finance de eigendom over van een schip. SGB Finance verhuurt het schip aan een derde, die op 28 januari 2011 voor ontvangst van het schip tekent. Op 29 oktober 2011 breekt brand uit op het schip, dat dientengevolge vergaat. Op 27 februari 2012 vergoedt de brandverzekeraar de schade van de eigenaar en de huurder. Op 19 april 2013 maakt de brandverzekeraar een procedure tegen Alliance Yacht aanhangig, waarin hij vordert dat de koopovereenkomst wordt ontbonden wegens non-conformiteit. Maar de Cour d’appel de Fort-de-France honoreert het beroep van Alliance Yacht op verjaring: volgens de Cour d’appel is de tweejarige verjaringstermijn gaan lopen op het moment van levering van het schip en was die termijn op 19 april 2013 dus verstreken. In cassatie voert de brandverzekeraar aan dat de verjaringstermijn betrekkelijk een op subrogatie gebaseerde verhaalactie pas gaat lopen op het moment van de subrogatie, dus op het moment van de betaling aan de partij in wiens rechten de verzekeraar wordt gesubrogeerd. Maar Cour de cassation (1re civ.) 2 februari 2022, no. 20-10.855, verwerpt het cassatieberoep. De schuldenaar kan aan de gesubrogeerde partij alle verweren tegenwerpen die hij aan zijn oorspronkelijke schuldeiser kon tegenwerpen. De verhaalsactie tegen de aansprakelijke partij is daarom onderworpen aan de verjaringstermijn die van toepassing is op de vordering van het slachtoffer zelf. De Cour d’appel heeft dan ook terecht geoordeeld dat de verjaringstermijn van twee jaar op 19 april 2013 was verstreken.

 

Vrijwaring en verjaring. Op 4 maart 2011 loopt er olie van het bedrijfsterrein van Lamo NV te Ruiselede (gemeente Nazareth) in de riolering. De gemeente geeft het bedrijf Vlerick opdracht om de olie te verwijderen. Vlerick stuurt haar factuur aan Lamo, maar die weigert de factuur te betalen. In een procedure tussen Vlerick en Lamo wordt de vordering van Vlerick afgewezen. Daarna vordert Vlerick tevergeefs betaling van de gemeente. Zij dagvaardt de gemeente op 2 februari 2019, en de gemeente dagvaardt vervolgens Lamo in vrijwaring op 9 maart 2018. Lamo beroept zich op verjaring van de vordering, maar het hof van beroep te Gent verwerpt dit verweer, op de grond dat de verjaring ingevolge art. 2257 lid 3 BBW niet loopt ten aanzien van een vordering tot vrijwaring zolang de uitwinning niet heeft plaatsgehad. Hof van Cassatie 27 januari 2022, C.21.0137.N oordeelt anders: de benadeelde die met een derde een overeenkomst sluit tot herstel van de schade en die deze kosten verhaalt op de voor de schade aansprakelijke persoon, stelt geen vrijwaringsvordering in als bedoeld in art. 2257 lid 3 BBW. De kosten die de benadeelde besteedt aan het herstel van de schade zijn onderdeel van de rechtsvordering tot vergoeding van schade op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid, die verjaart door verloop van vijf jaar vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade of van de verzwaring ervan en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon (art. 2262bis, § 1 lid 2 BBW).

 

Verjaring en het dieselschandaal. In het dieselschandaal heeft het Bundesgerichtshof in een aantal schadeverhaalszaken het beroep van producent Volkswagen op verjaring gegrond bevonden. In alle gevallen vorderden kopers van een gebruikte auto die was voorzien van “sjoemelsoftware”, dat Volkswagen werd veroordeeld om hun, ten titel van schadevergoeding, de koopsom van de auto te vergoeden onder aftrek van een gebruiksvergoeding en tegen afgifte van de auto aan Volkswagen. BGH 25 mei 2020, VI ZR 252/19 heeft die vordering op zichzelf toewijsbaar gevonden op grond van § 826 BGB, omdat Volkswagen de schade opzettelijk en in strijd met de goede zeden heeft veroorzaakt, door een strategische, op eigen gewin gerichte beslissing om de Duitse RDW bewust te bedriegen, ten koste van het milieu en de afnemers van haar auto’s. In de zaken die hier aan de orde zijn, waren alle auto’s in 2015 of eerder gekocht. Op grond van § 199 BGB wordt dan aangenomen dat de driejarige verjaringstermijn uiterlijk is gaan lopen op 1 januari 2016, en dus op 31 december 2018 is verstreken. Volgens BGH 17 december 2020, VI ZR 739/20 vergt een geslaagd beroep van Volkswagen op verjaring dat de koper van de auto kennis van het dieselschandaal in het algemeen heeft gehad, en daarnaast kennis van het feit dat ook zijn auto door het dieselschandaal wordt geraakt en van de relevantie voor zijn koopbeslissing, welke laatste kennis aanwezig kan worden verondersteld als vaststaat dat de koper wist dat het dieselschandaal ook zijn auto raakte. In vijf gevallen staat vast dat de kopers in 2015 bekend waren geworden met het dieselschandaal en met het feit dat dit schandaal ook betrekking had op hun auto, doordat Volkswagen hen daarvan schriftelijk op de hoogte had gebracht. Doordat deze kopers de schadevergoedingsvordering van § 826 BGB pas in 2019 respectievelijk 2020 instelden, slaagde het beroep van Volkswagen op verjaring. Zie BGH 10 februari 2022, VII ZR 365/21, VII ZR 365/221, VII ZR 679/21, VII ZR 692/21 en VII ZR 717/21. Alleen BGH 10 februari 2022, VII ZR 396/21 oordeelt anders, op de grond dat het Oberlandesgericht ten onrechte van grof nalatige onkunde van de koper ter zake van de verjaringstermijn is uitgegaan. Zelfs als wordt aangenomen dat deze koper eind 2015 had moeten weten dat het dieselschandaal ook zijn auto raakte, moet gelden dat Volkswagen hem in die tijd ook nadere informatie had aangekondigd, wat kan rechtvaardigen dat de koper het eind van het jaar heeft afgewacht.

In Duitsland resteert voor de benadeelde na de verjaring soms een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking (§ 852 BGB). Het Bundesgerichtshof wijst ook deze vordering tegen Volkswagen af, op de grond dat er geen direct verband bestaat tussen de verarming van de kopers en een verrijking van Volkswagen. De eigenaars hebben hun gebruikte auto van een derde gekocht en die verkoop heeft Volkswagen geen voordeel opgeleverd.

 

Verjaring en de rol van de massaschadeclaim. In 2011 koopt iemand van een dealer een nieuwe Volkswagen Golf voor de prijs van € 22.607. De auto blijkt te zijn uitgerust met sjoemelsoftware. In oktober 2019 vordert de koper dat Volkswagen wordt veroordeeld tot betaling van de koopsom onder aftrek van gebruiksvoordeel, tegen overdracht van de auto, met rente en kosten. Volkswagen beroept zich op verjaring. Maar volgens de koper is de verjaring gestuit, doordat hij zich in december 2018 bij een massaclaim heeft aangesloten. Daaraan zou niet afdoen dat hij zich in september 2019 weer aan de massaclaim heeft onttrokken. Het Oberlandesgericht Stuttgart beslist echter dat de vordering is verjaard. De driejarige verjaringstermijn van § 199 BGB is op 1 januari 2016 gaan lopen en op 31 december 2018 voltooid. Er kan niet van worden uitgegaan dat de verjaringstermijn voordien was gestuit omdat de koper niet heeft bewezen dat hij zich voor 31 december 2018 in het register betreffende de massaschadeclaim heeft ingeschreven. Inschrijving na het verstrijken van de verjaringstermijn heeft geen terugwerkende kracht tot het tijdstip waarop de massaschadeclaim is ingediend. BGH 27 januari 2022, VII ZR 303/20 ziet in de beslissing van het Oberlandesgericht een motiveringsgebrek. De stuiting van de verjaringstermijn ter zake van een rechtsgeldig aangemelde vordering in een massaschadeclaim werkt in beginsel vanaf het instellen van de massaschadeclaim en niet pas vanaf de aanmelding, ook niet als de aanmelding na afloop van de oorspronkelijke verjaringstermijn is gedaan (BGH 29 juli 2021, VI ZR 1118/20). Omdat voor 31 december 2018 een massaschadeclaim tegen Volkswagen is ingesteld en vaststaat dat de koper zijn vordering heeft aangemeld, en die vordering dezelfde feitelijke grondslag had als de vordering die als massaschadeclaim is ingesteld, moet van stuiting van de verjaring van die vordering worden uitgegaan. De koper heeft na de rechtsgeldige, en door de wet toegestane terugneming van zijn aanmelding, binnen zes maanden, en daarmee tijdig (§ 204 lid 2 BGB) een individuele vordering ingesteld. Van misbruik van recht van de koper kan op deze gronden niet worden uitgegaan.

 

Erfrecht

 

Het testament van een handelingsonbekwame. Een vrouw die bij testament van 1 mei 2012 haar neef tot haar enige erfgenaam heeft benoemd, wordt in 2013 onder curatele gesteld. In 2015, als de vrouw 104 jaar oud is, verzoekt de curator, onder overlegging van een medische verklaring, de kantonrechter om erin toe te stemmen dat de vrouw een testament maakt. De kantonrechter verleent die toestemming. Bij alle gesprekken die de vrouw vervolgens over haar testament voert, is de curator aanwezig. Bij dat nieuwe testament, verleden op 13 augustus 2015, komt de vrouw in verregaande mate terug op de eerdere making aan haar neef. Partiar BV wordt benoemd tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder. Na het overlijden van de vrouw in 2017 vordert de neef dat het testament van 13 augustus 2015 nietig wordt verklaard op de grond dat het onder invloed van een stoornis in de geestvermogens tot stand is gekomen, en dat de nalatenschap van zijn tante kan worden afgewikkeld overeenkomstig het testament uit 2012. De rechtbank wijst de vordering af maar het hof is argwanend. Het laat Partiar toe tot het bewijs van haar stelling dat de vrouw de in het nieuwe testament beschreven rechtsgevolgen zelfstandig heeft kunnen formuleren. Bij eindarrest beslist het hof dat Partiar het bewijs niet heeft geleverd en dat de erflaatster mede bezien haar geestestoestand de gevolgen van het testament uit 2015 niet heeft overzien. Het hof wijst vervolgens de vordering van de neef toe. Maar HR 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:307 (Partiar/X) acht die beslissing onbegrijpelijk omdat is gebaseerd op omstandigheden die geen duidelijke betrekking hebben op de geestelijke stoornis van erflaatster en op de eventuele invloed daarvan op haar bekwaamheid tot waardering van de bij het testament uit 2015 betrokken belangen.

 

Zakenrecht

 

Burenrecht

 

Schadevergoeding wegens onrechtmatige hinder ondanks verkoop. Op een perceel worden sloop- en bouwwerken uitgevoerd. De eigenaars van het naburige perceel vorderen schadevergoeding wegens onrechtmatige hinder. De rechtbank benoemt een deskundige, die vaststelt dat sprake is geweest van onrechtmatige hinder en adviseert om de buren een vergoeding toe te kennen voor herstelkosten, minderwaarde en gebruik van hun perceel. Lopende de procedure verkopen de buren hun perceel aan de gemeente, die hun woning wil laten slopen. Bij de koopovereenkomst komen partijen overeen dat het recht op schadevergoeding zoals dat in de procedure zal worden vastgesteld, bij de verkopers blijft. Het Hof van Beroep te Gent oordeelt echter dat de buren, gelet op de hoogte van de koopsom die de gemeente hun voor hun slooppand heeft betaald, niet hebben aangetoond dat zij ten gevolge van de onrechtmatige hinder schade hebben geleden. Hof van Cassatie 7 februari 2022, C.21.0122.N, oordeelt echter dat de schadevergoeding waarop de eigenaar van een onroerende zaak recht heeft vanwege onrechtmatige hinder, en zijn onroerende zaak verkoopt zonder zijn recht op vergoeding over te dragen, niet kan worden verrekend met de verkoopprijs, die de tegenprestatie is voor de eigendomsoverdracht. Het Hof van Beroep heeft daarom ten onrechte de aan de eisers verschuldigde vergoeding voor de herstelkosten, de minderwaarden en de grondinname met de verkoopprijs verrekend.

 

Noodweg. De rechtbank Turnbout wijst een vordering tot aanwijzing van een noodweg af, op de grond dat het erf van de eiser niet ingesloten is, nu het perceel waarop zijn loods gebouwd is een geheel vormt met het naburige perceel waarvan hij ook eigenaar is. Daarop staat onder meer zijn woonhuis en dat geeft hem toegang tot de openbare weg. Hof van Cassatie 3 februari 2022, C.21.0103.N overweegt dat de vraag of een erf ingesloten is, niet alleen moet worden beantwoord aan de hand van zijn ligging ten opzichte van de openbare weg, maar ook op grond van het normale gebruik dat daarvan, volgens de bestemming, wordt gemaakt, met inbegrip van elk economisch rendement dat door de bestemming van het erf mogelijk wordt gemaakt. Het cassatiemiddel is gegrond omdat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderzocht of de eiser via het perceel waarop zijn woonhuis staat, een voldoende toegang heeft tot de openbare weg in overeenstemming met het normale gebruik van zijn eigendom en de bestemming ervan. Zie voor een vergelijkbare beslissing HR 1 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7924.

 

Appartementsrecht

 

Rampe freihalten. De laad- en loszone voor een supermarkt op de begane grond van een appartementencomplex kan vaak niet worden gebruikt omdat er auto’s onbevoegd worden geparkeerd. De eigenaar van de supermarkt, lid van de vereniging van eigenaars van het appartementencomplex, krijgt daarom van de VvE toestemming om dagelijks de weg naast het appartementencomplex die vrij moet blijven voor hulpdiensten, anderhalf uur te gebruiken voor het bevoorraden van de supermarkt. Een ander lid van de VvE beklaagt zich in rechte met succes over dit besluit, dat volgens het Oberlandesgericht Frankfurt nietig is. BGH 28 januari 2022, V ZR 106/21 bekrachtigt die beslissing.

 

Verbintenissenrecht

 

Hoofdelijkheid

 

Zelfstandige vorderingen. Art. 23 Wet verplichte deelneming in een Bedrijfstakpensioenfonds 2000 bepaalt in welke gevallen een bestuurder van een rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk is voor de deelnemingsbijdragen die de rechtspersoon verschuldigd is aan een bedrijfstakpensioenfonds. De regels over hoofdelijkheid in afdeling 6.1.2 BW zijn van toepassing. Dat betekent dat het bedrijfstakpensioenfonds zelfstandige vorderingsrechten heeft op de rechtspersoon en diens bestuurder en dat verjaring of verval van het vorderingsrecht jegens de een niet de verjaring of het verval van het vorderingsrecht jegens de ander impliceert. HR 14 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:13 (Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn/X) overweegt dat uit art. 23 Wet Bpf 2000 niet kan worden afgeleid dat de aansprakelijkheid van een bestuurder van een overdragende rechtspersoon voor premieschulden die zijn ontstaan in de periode dat hij bestuurder was, eindigt met het verstrijken van de termijn van een jaar als bedoeld in art. 7:663 BW.

 

Aansprakelijkheid en schadevergoeding

 

Wrongful life. In verband met antecedenten in de familie wordt bij een zwangere vrouw in een ziekenhuis in Sainte-Anne de Guadeloupe een prenataal onderzoek uitgevoerd. De uitslag van het onderzoek is gunstig. Maar de baby die op 30 december 2001 wordt geboren, heeft het syndroom van Vaterl en blijkt ernstig gehandicapt. Een deskundige stelt in 2006 vast dat het ziekenhuis de echografie die tijdens het prenatale onderzoek is gemaakt, verkeerd heeft geïnterpreteerd en daardoor de ouders verkeerd heeft geïnformeerd over de gezondheid van de vrucht. De ouders vorderen, zowel in eigen naam als in naam van hun minderjarige zoon, vergoeding van materiële en immateriële schade van het ziekenhuis – in een procedure die in Frankrijk wordt gevoerd voor de administratieve rechter. Maar inmiddels is dan in Frankrijk de wet “Anti Perruche” van 4 maart 2002 (art. L. 114-5 Code civil) van kracht, ingevoerd nadat Cour de cassation (ass. plén.) 17 november 2000, no. 99-13.701 (Perruche) de schadevergoedingsactie wegens wrongful life had aanvaard. Deze wet “Anti Perruche” sluit toekenning van schadevergoeding wegens het enkele feit van de geboorte uit. Weliswaar heeft EHRM 6 oktober 2005, no. 11810/03 en no. 1513/03 (Maurice en Draon) Frankrijk in verband met de wet “Anti-Perruche” veroordeeld omdat deze werd toegepast in procedures die ten tijde van de invoering van de wet al aanhangig waren, maar Conseil d’État 13 mai 2011, no. 329290 (Lazare) heeft (anders dan Cour de cassation (1re civ.) 15 december 2011, no. 10-27.473) uit die veroordeling niet afgeleid dat de wet niet mag worden toegepast in procedures waarin de ouders hun schadevergoedingsvordering weliswaar instelden ná de invoering van die wet maar haar baseerden op een geboorte vóór de invoering van die wet. De Conseil d’État wees bij beslissing van 31 maart 2014 de schadevergoedingsvordering van de ouders dan ook af. EHRM 3 februari 2022, n° 66328/14 (N.M./Frankrijk) ziet ook in die afwijzing een schending van art. 1 EP EVRM. Partijen worden uitgenodigd voor een debat over de schade die Frankrijk aan de ouders moet vergoeden.

 

Sport en spel. Een man die regelmatig een baan in een tennishal huurt, speelt op 16 oktober 2018 op baan 4, waarvan de zijlijn op 2,5 meter afstand van de buitenwand van de hal ligt, waarin grote ramen zitten. Als hij tijdens zijn partij probeert een bal te retourneren, loopt hij tegen een van die ramen aan, die breekt. Het raam wordt op 2 november 2018 vervangen. De kosten zijn € 2.299. De tennishal berekent de winstderving ten gevolge van het feit dat baan 4 enkele weken niet kon worden verhuurd, op € 6.311. De aansprakelijkheidsverzekeraar van de tennisser vergoedt niet meer dan € 776, voor de ruitschade, onder aftrek van een bedrag wegens nieuw voor oud. De tennishal vordert vergoeding van de overige schade, maar Landgericht Stade en Oberlandesgericht Celle wijzen de vordering af. BGH 2 februari 2022, XII ZR 46/21 oordeelt echter anders. Tennishal en tennisser hebben een huurovereenkomst gesloten, aan de hand waarvan de vraag moet worden beantwoord welke partij, tennishal, tennisser of beiden, verantwoordelijk is voor de schade. Het veroorzaken van schade aan een raam van de tennishal valt niet onder het contractconforme gebruik van de tennisbaan en het is niet relevant dat de tennisser geen overtreding van de regels van de International Tennis Federation kan worden verweten.

 

Vriendendiensten. Op 2 juli 2014 helpt iemand een vriend bij werkzaamheden op het dak van diens woning. Tijdens het gebruik van een gasbrander ontstaat brand. De brandverzekeraar van de eigenaar vergoedt de schade maar verhaalt deze op de behulpzame vriend, die hij onvoorzichtigheid bij het gebruik van de gasbrander verwijt. De eigenaar zelf komt in die procedure tussen en vordert vergoeding van eigen schade. De Cour d’appel de Rouen wijst de vorderingen af omdat de vriend vrijwillig en om niet in de woning werkte, wat zou uitsluiten dat hij aansprakelijk is voor schade die ten gevolge van een simpele onvoorzichtigheid is ontstaan. Cour de cassation (1re civ.) 5 januari 2022, no. 20-20.331 oordeelt echter dat ook tegen de achtergrond van vriendendiensten elke schadeveroorzakende fout, ook als deze tot een onvoorzichtigheid is te herleiden, tot aansprakelijkheid leidt. De Cour d’appel heeft daarom blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

 

Causaal verband. De gemeente Waalre verleent vergunning voor de bouw van een appartementencomplex. Uitgangspunt daarbij is dat het bouwplan buiten de provinciale Groene Hoofdstructuur (GHS) ligt. Op het bezwaar van een omwonende wordt de vergunning door de rechtbank vernietigd, op de grond dat het bouwplan ten dele in de GHS ligt. De Afdeling bestuursrechtspraak bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Daarna wordt de begrenzing van de GHS gewijzigd, waardoor het bouwplan alsnog de GHS komt te liggen. Daarna verleent de gemeente opnieuw een bouwvergunning, waartegen de omwonende tevergeefs opkomt. De vergunninghouder stelt vervolgens de gemeente aansprakelijk voor zijn schade, maar het hof ‚s-Hertogenbosch wijst die vordering af op de grond dat tussen de schade van de vergunninghouder en de onrechtmatige daad van de gemeente geen oorzakelijk verband bestaat: in de hypothetische situatie dat de gemeente niet onrechtmatig had gehandeld, had de gemeente geen vergunning kunnen verlenen. HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:115 (X/Gem. Waalre) oordeelt anders. Het hof heeft terecht geoordeeld dat het primaire besluit van de gemeente onrechtmatig is en aan haar kan worden toegerekend. Het besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en dit onrechtmatig handelen moet aan de gemeente worden toegerekend. De stelling van de gemeente dat zij heeft gedwaald ten aanzien van de begrenzing van de GHS, staat niet aan toerekening in de weg omdat die dwaling op grond van de verkeersopvattingen voor rekening van de gemeente komt. Het hof heeft echter ten onrechte geoordeeld dat tussen de schade van de vergunninghouder en de onrechtmatige daad van de gemeente geen oorzakelijk verband bestaat. Nu de gemeente later alsnog de vergunning heeft verleend, is voor de beoordeling van het causaal verband van belang wanneer zij aldus zou hebben besloten in het hypothetische geval dat niet eerst het onrechtmatige besluit was genomen. Het hof is ten onrechte ongemotiveerd voorbij gegaan aan het betoog van de vergunninghouder dat de gemeente de provincie dan onmiddellijk zou hebben verzocht de begrenzing van de GHS aan te passen en dat de wijziging van de begrenzing in dat geval eerder zou hebben plaatsgevonden.

 

Causaal verband. Een groep van veertien fietsers rijdt over een weg in de Belgische gemeente Komen-Waasten. In de weg zit een gat, waarvoor een van de fietsers met een schreeuw waarschuwt. Een andere fietser kan het gat in de weg niet meer ontwijken en probeert met zijn fiets over het gat in de weg te springen, maar hij komt ten val. De fietser achter hem valt daardoor eveneens. De rechtbank Hainaut wijst de schadevergoedingsvordering van de beide fietsers af. Ze acht de manoeuvre van de eerste fietser gevaarlijk en ongepast, en de uitsluitende oorzaak van de schade, waarvoor hij en niet de gemeente verantwoordelijkheid draagt. Hof van Cassatie 31 januari 2022, C.21.0021.F/C.21.0134.F vernietigt. De rechtbank heeft geen oorzakelijk verband tussen het gebrek van de weg en de schade van de fietsers aanvaard zonder vast te stellen dat de schade zich ook zou hebben voorgedaan zonder het gebrek van de weg. Daarmee heeft de rechtbank art. 1384 lid 1 BBW geschonden.

 

Begroting van letselschade. In een schadestaatprocedure wijzen het Gerecht in Eerste Aanleg en het Gemeenschappelijk Hof de vordering van het slachtoffer van een onrechtmatige daad tot vergoeding van gederfde inkomsten en kosten voor huishoudelijk hulp af. Ze verwijten het slachtoffer dat het haar stelplicht heeft geschonden. Maar haar cassatieklacht wordt door HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:272 gegrond bevonden. Wat betreft de hypothetische situatie waarin het letsel wordt weggedacht, mogen aan het slachtoffer geen strenge eisen worden gesteld, omdat de veroorzaker van het letsel het slachtoffer de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn gebeurd. Het hof heeft niet geoordeeld dat het slachtoffer is tekortschoten in haar stelplicht ter zake van de feiten waaruit kan worden afgeleid dat zij schade in de vorm van gederfde inkomsten heeft geleden, maar juist tot uitgangspunt genomen dat haar letsel heeft geleid tot een vertraging van drie jaar bij de opstart van haar bedrijf. Bij die stand van zaken heeft het hof de vordering ter zake van gederfde inkomsten niet mogen afwijzen op de grond dat het slachtoffer niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt welk inkomen zij zonder het letsel met haar bedrijf zou hebben kunnen genereren en onvoldoende inzicht heeft gegeven in andere door haar genoten inkomsten. Het hof had de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BW moeten schatten, waarbij het aankomt op hetgeen redelijkerwijs te verwachten valt, waarbij de goede en kwade kansen dienen te worden afgewogen. Kosten van huishoudelijke hulp moeten worden vergoed indien het slachtoffer ten gevolge van het letsel niet in staat is de desbetreffende werkzaamheden zelf te verrichten, en het in de situatie waarin het slachtoffer verkeert normaal en gebruikelijk is dat de werkzaamheden worden verricht door professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners. Dit is niet anders indien die werkzaamheden in feite worden verricht door personen die daarvoor geen kosten in rekening (kunnen) brengen. Het hof had dan ook moeten beoordelen of de zojuist bedoelde situatie zich ten aanzien van het slachtoffer heeft voorgedaan, in welk geval het een vergoeding ter zake van huishoudelijke hulp had moeten toekennen.

 

Begroting van immateriële schade. In december 2012 wordt iemand die hulp verleent bij een auto-ongeluk aangereden. Hij raakt zwaargewond en blijft 60% arbeidsongeschikt. Hij spreekt de automobilist en diens aansprakelijkheidsverzekeraar aan tot vergoeding van zijn materiële en immateriële schade. Het Landgericht Darmstadt bepaalt de immateriële schade op € 100.000, het Oberlandesgericht Frankfurt am Main verhoogt het bedrag tot € 200.000. Daarbij past het Oberlandesgericht een zogenaamde “taggenaue” berekening toe, waarbij afhankelijk van de aard van het letsel en het herstelstadium waarin de benadeelde verkeert, per dag een bedrag wordt bepaald. Maar BGH 15 februari 2022, VI ZR 937/20 verwerpt de methode. Het overweegt dat bij de begroting van immateriële schade alle omstandigheden van het individuele geval in relatie tot elkaar moeten worden afgewogen, waarbij in het bijzonder rekening is te houden met de mate van de levensbeperking. Op basis van dit totaalbeeld moet een vergoeding voor het volledige schadebeeld worden vastgesteld, die niet strikt rekenkundig kan worden bepaald.

 

Het dieselschandaal

 

Vergoeding van een deel van de koopsom. Iemand koopt in september 2013 voor € 12.999 van een derde een gebruikte Seat Leon. Er staan dan 60.400 km op de teller. De Seat Leon blijkt te zijn uitgerust met sjoemelsoftware. De koper maakt gebruik van de door Volkswagen geboden mogelijkheid om de software van de auto te laten aanpassen. Op 31 december 2019 is met de auto ongeveer 275.000 km gereden. Dan vordert de koper van de Seat dat Volkswagen wordt veroordeeld om hem € 2.599,80 (20% van de koopsom) te vergoeden, stellende dat dit de minderwaarde van de auto was toen hij de Seat kocht. Maar zijn vordering wordt door Amtsgericht Bonn en Landgericht Bonn afgewezen, op de grond dat hij jegens Voikswagen geen aanspraak kan maken op vergoeding van zijn positieve contractsbelang, en dat hij meer dan 200.000 km met de auto heeft gereden en het voordeel dat hij van de auto heeft gehad, daardoor het nadeel van de lagere waarde ten tijde van de koop heeft overstegen. Juist op dat moment beslist BGH 6 juli 2021, VI ZR 40/20 dat de koper van een door Volkswagen geproduceerde auto met sjoemelsoftware van Volkswagen kan vorderen dat ze de auto overneemt, tegen betaling van de koopsom onder aftrek van een gebruiksvoordeel (“großer” Schadensersatz), maar ook voor behoud van de auto en het verschil tussen de koopsom en de lagere waarde van de auto ten tijde van de koop (“kleiner” Schadensersatz). BGH 24 januari 2022, VIa ZR 100/21 vernietigt de uitspraak van het Landgericht dan ook. Volgens het BGH strekt de “kleiner Schadensersatz” niet tot vergoeding van het positieve contractsbelang. En omdat de vordering niet strekt tot wijziging van de koopsom, hoeft de koper ook niet te bewijzen dat de verkoper met een lagere koopsom zou hebben ingestemd. De zaak wordt terugverwezen naar het Landgericht.

 

Ongerechtvaardigde verrijking na verjaring. Iemand koopt in april 2013 een nieuwe Volkswagen Golf cabrio voor € 30.213,79 van een dealer van Volkswagen AG. De auto is uitgerust met sjoemelsoftware. Een ander heeft in juli 2012 voor € 36.189 bij een handelaar een nieuwe Volkswagen EOS gekocht, die eveneens met sjoemelsoftware is uitgerust. Beide kopers hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de software van hun auto te laten aanpassen. De kopers vorderen in 2020 dat Volkswagen wordt veroordeeld tot terugname van de auto, tegen betaling van de koopsom onder aftrek van een gebruiksvergoeding, maar in beide gevallen wordt geoordeeld dat de vordering is verjaard. Vervolgens rijst de vraag of de koper kan teruggrijpen op § 852 BGB, die na het intreden van verjaring onder omstandigheden voorziet in afgifte van de verrijking die aan de zijde van de schuldenaar is opgetreden. In de feitelijke instanties wordt ook deze vordering afgewezen, respectievelijk omdat de koper Volkswagen verwijtbaar te laat heeft aangesproken en omdat de koper zich eenvoudig bij een massaschadeclaim tegen Volkswagen had kunnen aansluiten. Maar BGH 21 februari 2022, VIa ZR 8/21 en BGH 21 februari 2022, VIa ZR 57/21 oordelen anders; ze vinden dat de feitenrechter te strenge eisen aan de vordering ex § 852 BGB heeft gesteld. De koper heeft recht op afgifte van het bedrag dat Volkswagen voor zijn auto heeft ontvangen, onder aftrek van een gebruiksvergoeding in relatie tot het aantal gereden kilometers.

 

Geen overheidsaansprakelijkheid. De koper van een gebruikte Audi A4 die blijkt te zijn uitgerust met sjoemelsoftware, vordert schadevergoeding van de Duitse Staat, op de grond dat deze voor het desbetreffende voertuigtype ten onrechte een goedkeuring heeft gegeven en dat art. 46 Richtlijn 2007/46/EG niet goed is omgezet doordat geen toereikend sanctiesysteem is ingevoerd. Dientengevolge, zo stelt de koper, heeft hij een koopovereenkomst gesloten die hij anders niet zou hebben gesloten. Landgericht Münster en Oberlandesgericht Hamm wijzen de vordering af. BGH 10 februari 2022, III ZR 87/21 bekrachtigt. De verkrijger van een auto die is uitgerust met sjoemelsoftware, heeft geen schadevergoedingsvordering tegen de Staat. Richtlijn 2007/46/EG (Kaderrichtlijn) en EG-Verordening 715/2007 (Euro 5 en Euro 6) strekken weliswaar ook tot bescherming van consumentenbelangen maar beogen niet de bescherming tegen schade zoals die door de eiser is geleden. De geboden bescherming is beperkt tot het belang van de verkrijger dat hij zijn voertuig op de openbare weg kan gebruiken.

 

Ongerechtvaardigde verrijking

 

De omvang van de vordering. In het kader van een echtscheiding tussen een man en vrouw die buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd, ontstaat discussie over een vordering van de man uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Hij heeft gedurende het huwelijk € 48.000 geïnvesteerd in de woning die op naam staat van zijn ex-vrouw. Het Hof van Beroep te Mons overweegt dat de man niet alleen recht heeft op een vergoeding van de investering die hij ten behoeve van de woning heeft gedaan, maar ook op een deel van de waardevermeerdering die met behulp van die investering is gerealiseerd. Hof van Cassatie 4 februari 2022, C.20.0542.F overweegt dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking strekt tot vergoeding van het laagste bedrag van enerzijds de vermogensvermeerdering die is opgetreden bij de verrijkte en anderzijds de vermogensvermindering aan de zijde van de verarmde. Door aan de man niet alleen zijn investering van € 48.000 toe te wijzen maar bovendien een deel van de gerealiseerde waardevermeerdering van de woning, heeft het Hof van Beroep blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

 

Het subsidiaire karakter van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. Een man leent leent € 30.000 van een bank en maakt het geld over naar zijn vriendin, die er een schuld aan haar ex-echtgenoot mee inlost. In dezelfde tijd beëindigen de man en de vriendin hun relatie. De man vordert terugbetaling van € 30.000, primair ten titel van geldlening, subsidiair ten titel van ongerechtvaardigde verrijking. Het Hof van Beroep te Antwerpen oordeelt dat de overeenkomst van geldlening niet is bewezen, maar acht de subsidiaire vordering van de man toewijsbaar. In cassatie klaagt de vrouw dat het (naar Belgisch recht) subsidiaire karakter van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking aan haar toewijzing in de weg heeft gestaan. Maar Hof van Cassatie 24 februari 2022, C.21.0408.N overweegt dat dit subsidiaire karakter wél belet dat de vordering wordt toegewezen wanneer de eiser een andere rechtsvordering teloor heeft laten gaan of een wettelijk beletsel met betrekking tot een andere rechtsvordering beoogt te omzeilen, maar niet dat een eiser zijn vordering primair baseert op een overeenkomst en subsidiair, voor het geval hij niet in het bewijs van de overeenkomst slaagt, op ongerechtvaardigde verrijking. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking strekt dan niet tot de uitvoering van de overeenkomst, maar tot de vergoeding tot beloop van het laagste bedrag van de verrijking en de verarming. Een verrijking is niet ongerechtvaardigd wanneer zij steunt op de wil van de verarmde, voor zover deze ertoe strekte een definitieve vermogensverschuiving in het voordeel van de verrijkte tot stand te brengen. Die wil van de verarmde kan onder meer blijken uit de bedoeling de verrijkte te begunstigen, het speculatieve oogmerk of de omstandigheid dat de verarmde uitsluitend of hoofdzakelijk in zijn eigen belang handelde. Maar het Hof van Beroep heeft op basis van de omstandigheden geoordeeld dat er geen aannemelijke reden blijkt te zijn voor een definitieve vermogensverschuiving en daarmee heeft het zijn beslissing voldoende gemotiveerd.

 

Overeenkomstenrecht

 

Informatieplichten

 

De informatieplicht van de levensverzekeraar. Volgens HR 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:166 (Woekerpolis/Nationale-Nederlanden) moet ontkennend worden geantwoord op de prejudiciële vraag of een verzekeraar jegens zijn verzekeringnemer heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van het burgerlijk recht, indien die verzekeraar de informatieplichten heeft nageleefd die op hem rusten ingevolge de Derde Levensrichtlijn (DLR), de RIAV 19943 en de RIAV 19984. Aanvullende informatieverplichtingen die op grond van Europese en/of Nederlandse (open) normen worden aangenomen, moeten voldoen aan de door HvJEU 5 maart 2002, C-386/00 (Axa Royale Belge/Ochoa) en HvJEU 29 april 2015, C-51/13 (Nationale-Nederlanden/Van Leeuwen) geformuleerde criteria, dat wil zeggen (i) dat de verlangde informatie duidelijk en nauwkeurig moet zijn, (ii) dat de verlangde informatie noodzakelijk moet zijn voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis, en (iii) dat zij voldoende rechtszekerheid moet waarborgen, onder meer doordat de verzekeraar in staat wordt gesteld met een voldoende mate van voorspelbaarheid vast te stellen welke aanvullende informatie hij dient te verstrekken en de verzekeringnemer kan verwachten. Als een aanvullende informatieverplichting niet voldoet aan deze drie eisen, komt de verzekeringnemer geen beroep toe op de rechtsgevolgen van het niet naleven door de verzekeraar van een naar maatstaven van burgerlijk recht bestaande verplichting tot het verstrekken van aanvullende gegevens naast de door art. 31 lid 3 DLR al verlangde gegevens. Voldoet een naar maatstaven van burgerlijk recht bestaande verplichting van de verzekeraar tot het verstrekken van aanvullende gegevens naast de door art. 31 lid 3 DLR al verlangde gegevens, wel aan deze drie eisen en wordt deze verplichting door de verzekeraar niet nageleefd, dan kan de verzekeringnemer bij de rechter aanspraak maken op rechtsbescherming.

 

De bedrogen verkoper. Bij akte van 5 oktober 2011 verleent een eigenaar van vijf percelen een koopoptie voor een prijs van € 1,1 miljoen. De percelen zijn volgens de optie-overeenkomst sinds 16 februari 1998 verhuurd aan een derde. De optiegerechtigde oefent zijn optie op 17 januari 2012 uit. Na de levering komt de verkoopster erachter dat de optiegerechtigde op 23 november 2011 met de huurder een overeenkomst heeft gesloten, waarbij de huurder zich heeft verplicht om in april 2012 de huurovereenkomst te beëindigen en ter beschikking te stellen van de aanstaande koper, in ruil voor de levering van twee van de vijf percelen voor een koopsom van € 130.000. De verkoopster stelt dat de koper haar heeft bedrogen en vordert dat de koper wordt veroordeeld tot schadevergoeding. De Cour d’appel de Paris wijst de vordering toe en veroordeelt de koper tot betaling van € 300.000. De koper komt in cassatie. Volgens Cour de cassation (3me civ.) 19 januari 2022, n° 20-13.951 heeft de Cour d’appel terecht overwogen dat de koopovereenkomst partijen verplicht tot loyaliteit, goede trouw en oprechtheid. Als een eigenaar een koopoptie verleent, komt de koopovereenkomst tot stand op het moment waarop de optie wordt uitgeoefend. De koopovereenkomst is in dit geval dus tot stand gekomen op 17 januari 2012, en de loyaliteit, goede trouw en oprechtheid van partijen moeten dus naar dat moment worden beoordeeld. De Cour d’appel heeft vastgesteld dat de huurder zich op dat moment al jegens de koper had verplicht tot ontbinding van de huurovereenkomst en terbeschikkingstelling van het appartement en dat de verkoper van die overeenkomst niet op de hoogte was. De Cour d’appel heeft kunnen oordelen dat het verzwijgen van deze overeenkomst, die ertoe strekte de waarde van het verkochte substantieel te verhogen, de verplichting tot loyaliteit, goede trouw en oprechtheid schendt, wat de verkoper recht geeft op schadevergoeding.

 

Oneerlijke bedingen

 

Wie is handelaar-wederpartij van de consument? Door bemiddeling van Tiketa koopt een Litouwer in december 2017 een ticket voor een festival in januari 2018. Maar als hij in januari bij de plaats het festival aankomt, treft de Litouwer een bordje waarop staat dat het festival niet doorgaat. De Litouwer vraagt Tiketa niet alleen om terugbetaling van de ticketprijs, maar ook om vergoeding van zijn reiskosten en zijn immateriële schade. Tiketa verwijst hem naar de organisator van het evenement, en schrijft dat zij, als intermediair, geen verantwoordelijkheid draagt voor de kwaliteit of annulering van het evenement. De organisator reageert echter niet op de verzoeken van de Litouwer. Deze dagvaardt daarop zowel Tiketa als de organisator. De rechtbank te Vilnius wijst de vordering ook ten laste van Tiketa overwegend toe. Ze verwerpt het verweer dat Tiketa als intermediair niet voor de schade van de consument aansprakelijk kan zijn en dat dit ook voldoende duidelijk op het ticket is vermeld. De toewijzing van de vordering wordt in hoger beroep bekrachtigd. Op het cassatieberoep van Tiketa besluit de Litouwse Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. HvJEU 24 februari 2022, C-536/20 (Tiketa) beslist dat dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon niet alleen als een handelaar in de zin van art. 2 EU-Richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten) moet worden aangemerkt als hij met betrekking tot onder de richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn eigen handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, maar ook wanneer hij als tussenpersoon namens of voor rekening van een dergelijke handelaar optreedt. De tussenpersoon en de hoofdhandelaar kunnen dan beiden als handelaar worden aangemerkt. Het HvJEU beslist óók dat de in art. 6 lid 1 van de Richtlijn Consumentenrechten bedoelde informatie de consument vóór de sluiting van de overeenkomst kan worden verstrekt in de voor het verrichten van diensten gehanteerde algemene voorwaarden die beschikbaar zijn op de site van de tussenpersoon en waaraan de consument op actieve wijze zijn goedkeuring verleent door het daartoe bestemde vakje aan te vinken, mits die informatie de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze ter kennis wordt gebracht. Een dergelijke wijze van informatieverstrekking kan niet in de plaats komen van het aan de consument op een duurzame gegevensdrager verstrekken van de bevestiging van de overeenkomst in de zin van art. 8 lid 7 van de Richtlijn, maar dat staat er niet aan in de weg dat de informatie die aldus is verstrekt, een integraal onderdeel van de overeenkomst op afstand of van de buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst vormt. Vanwege de Tiketa-uitspraak heeft het LOVCK inmiddels de Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten (https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/richtlijn-sanctiemodel-essentiele-informatieplichten.pdf) aangepast. De ondernemer kan voortaan stellen dat hij de verplichte precontractuele informatie heeft opgenomen in de algemene voorwaarden zoals die van toepassing waren op het moment van sluiten van de overeenkomst. Hij moet dan een papieren versie van die algemene voorwaarden in het geding brengen en vermelden waar die informatie in de algemene voorwaarden staat.

 

Ambtshalve beoordeling van oneerlijke bedingen. Na de renovatie van een appartement beklaagt de huurder zich bij zijn verhuurder over hoge luchtvochtigheid. Het komt tot een procedure, waarin de verhuurder zijn aannemer in vrijwaring oproept. Voor de Cour d’appel de Besançon stelt deze aannemer dat zijn opdrachtgever niet in de vrijwaringsvordering kan worden ontvangen, omdat de aannemingsovereenkomst partijen verplicht om een geschil eerst voor te leggen aan de “Commission de conciliation de l’association Franche-Comté Consommateurs.” De Cour d’appel honoreert deze stelling, met de motivering dat de verhuurder het beroep op het desbetreffende contractuele beding niet heeft weersproken. In cassatie klaagt de verhuurder met succes dat de Cour d’appel de door (thans) art. R. 632-1 Code de la consommation opgelegde verplichting heeft geschonden om te onderzoeken of het bemiddelingsbeding niet oneerlijk is; art. R. 212-2, onder 10, bepaalt dat in overeenkomsten tussen ondernemers en consumenten bedingen die tot doel of gevolg hebben de consument in de uitoefening van rechtsvorderingen of rechtsmiddelen te belemmeren, met name door hen te verplichten om gebruik te maken van arbitrage of een alternatieve methode van geschillenbeslechting, worden vermoed oneerlijk te zijn. Cour de cassation (3me civ.) 19 januari 2022, no. 21-11.095 beslist dat de Cour d’appel het beding waarop de aannemer zijn beroep op niet-ontvankelijkheid baseert, ambtshalve op zijn oneerlijkheid had moeten onderzoeken.

 

Ambtshalve beoordeling van oneerlijke bedingen (bis). De Caisse régionale de Crédit agricole mutuel zegt een kredietovereenkomst met een consument op en vordert haar veroordeling tot terugbetaling van de openstaande geldschuld. In appel roept de consument de nietigheid in van enkele bedingen in de kredietovereenkomst op de grond dat ze oneerlijk zijn, maar de Cour d’appel de Chambéry passeert het verweer op de grond dat het tardief, want met schending van de Franse tweeconclusieregel (art. 910-4 CPC) is aangevoerd. Het cassatieberoep heeft succes. Cour de cassation (1re civ.) 2 februari 2022, no. 19-20.640 overweegt dat de nationale rechter blijkens HvJEG 4 juni 2009, C-243/08 (Pannon) gehouden is om oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomst ambtshalve buiten toepassing te laten, en dat blijkens HvJEU 4 juni 2020, C-495/19 (Kancelaria Médius) hetzelfde geldt voor nationale rechtsregels die zich tegen de rechterlijke beoordeling van bedingen in consumentencontracten verzetten. De Cour d’appel had zich dan ook niet van een beoordeling van het verweer van de consument mogen onthouden.

 

Oneerlijke bedingen in handelsovereenkomsten. Eenzijdige indexering van huur. Een onderneming verhuurt bedrijfsruimte aan een andere onderneming. Volgens de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst wordt de huur jaarlijks aangepast indien de referentie-index is gestegen. Als de index daalt, wordt de huur niet aangepast. De huurder stelt dat deze indexclausule nietig is, en vordert dat de verhuurder wordt veroordeeld om de bedragen die zij op grond van de clausule heeft ontvangen, te restitueren. De Cour d’appel de Versailles overweegt dat de indexclausule onverenigbaar is met art. L. 112-1 Code monétaire et financier en dat moet worden aangenomen dat een opsplitsing van de clausule niet tot de wil van de verhuurder is te herleiden. Zij verklaart de indexclausule in haar geheel nietig en veroordeelt de verhuurder tot terugbetaling van € 315.530,76. De verhuurder komt in cassatie. Cour de cassation (3^e civ.) 12 januari 2022, n° 21-11.169 overweegt dat de Cour d’appel terecht heeft beslist dat een indexclausule die niet tweezijdig werkt, in die zin dat zij alleen bij een stijging tot een aanpassing van de huurprijs leidt, nietig is. Maar door haar oordeel dat de indexclausule in het licht van de wil van de verhuurder onsplitsbaar is, heeft de Cour d’appel miskend dat de deelbaarheid van de indexclausule wordt bepaald door de geschonden wettelijke bepalingen, waaruit volgt dat alleen het onderdeel van de clausule nietig is dat haar niet-wederkerigheid uitsluit.

 

Eenzijdigheid is niet steeds oneerlijk. Broodjeszaak Green Day heeft een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot haar bedrijfsapparatuur. Kredietverstrekker Locam heeft in de kredietovereenkomst een ontbindingsbevoegdheid bedongen voor het geval van een tekortkoming van Green Day. Als Green Day in gebreke raakt met betaling van de termijnen, ontbindt Locam de overeenkomst en vordert ze in rechte betaling van het openstaande krediet. Maar Cour d’appel de Lyon beslist dat de ontbindingsbevoegdheid van Locam oneerlijk, want strikt eenzijdig is en daarom voor niet geschreven moet worden gehouden. Ze oordeelt dat de kredietovereenkomst onverkort doorloopt en veroordeelt Green Day uitsluitend om de achterstand van € 4.284 te betalen. Op het cassatieberoep van Locam oordeelt Cour de cassation (com.) 26 januari 2022, n° 20-16.782 dat ook bedingen in een commerciële kredietovereenkomst die geen kernbedingen zijn, op de voet van art. 1171 Code civil voor niet-geschreven kunnen worden gehouden als zij een aanzienlijke verstoring van het contractuele evenwicht veroorzaken. Maar de Cour d’appel heeft ten onrechte beslist dat het beding dat uitsluitend aan Locam een ontbindingsbevoegdheid geeft, voor niet-geschreven moet worden gehouden; het beding wordt gerechtvaardigd door de aard van de verbintenissen die ten laste van de beide partijen uit de kredietovereenkomst voortvloeien.

 

Uitvoering van de overeenkomst

 

Corona als onvoorziene omstandigheid. Een winkel in textielwaren moet van 19 maart tot 19 april 2020 de deuren sluiten vanwege de coronapandemie. De winkelier betaalt daarom over de maand april geen huur aan zijn verhuurder. Op vordering van de laatste veroordeelt het Amtsgericht Chemnitz de huurder tot betaling van € 7.854. Het Landgericht Dresden brengt dat bedrag terug tot € 3.720,09, op de grond dat de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden moet worden aangepast, in die zin dat de kale huur voor de duur van de verplichte winkelsluiting is te reduceren tot de helft. De verhuurder wendt zich tot het Bundesgerichtshof. BGH 12 januari 2022, XII ZR 8/21 volgt het Landgericht in zijn oordeel dat de huurder van de winkelruimte in geval van gedwongen sluiting in verband met de coronapandemie, in beginsel aanspraak kan maken op een aanpassing van de huur wegens onvoorziene omstandigheden. De aantasting van zijn winstverwachting ten gevolge van de coronamaatregelen overstijgt het normale economische risico en de economische gevolgen van de pandemie worden in het algemeen niet door de risicoverdeling in een huurovereenkomst bestreken. Ze behoren dan niet op slechts één van de beide contractspartijen te worden afgewenteld. De vraag hoe en in welke mate die gevolgen over de partijen moeten worden verdeeld, laat zich volgens het Bundesgerichtshof echter niet in algemene zin beantwoorden. Dat antwoord is afhankelijk van een afweging van alle omstandigheden van het geval, waaronder de nadelen die de huurder concreet ten gevolge van de sluiting van het gehuurde heeft ondervonden, de maatregelen hij ter beperking van zijn schade heeft getroffen of had kunnen treffen, de (daadwerkelijke) voordelen die hij ter compensatie van zijn verliezen van overheidswege of uit hoofde van een verzekering heeft ontvangen, alsook de belangen van de verhuurder. Omdat het Landgericht Dresden zonder afweging van de concrete omstandigheden van het geval de huur tot de helft heeft verlaagd, kan zijn beslissing geen stand houden. Het Bundesgerichtshof voegt nog toe dat een van overheidswege opgelegde winkelsluiting wegens de coronapandemie niet als een gebrek van het gehuurde kan worden aangemerkt omdat zij de huurder het gebruik van het gehuurde als zodanig niet belet noch de verhuurder belet om het gehuurde feitelijk en rechtens ter beschikking van de huurder te stellen. De huurder heeft er niet van kunnen uitgaan dat zijn verhuurder hem onvoorwaardelijk heeft gegarandeerd dat hij het beoogde huurdoel zou kunnen realiseren, ook in geval van een van overheidswege opgelegde winkelsluiting in verband met een pandemie.

 

Overeenkomst ter uitvoering van een beschikking tot subsidieverlening. Een varkenshouder sluit met de Provincie Noord-Brabant een koopovereenkomst, ter uitvoering van een beschikking waarbij aan de varkenshouder subsidie wordt verleend ten behoeve van de verplaatsing van zijn varkenshouderij. Bij de koopovereenkomst wordt de koopsom bepaald op € 1.502.323,50. Omdat de varkenshouderij enkele jaren later wordt verplaatst dan beoogd, wordt de subsidie verlaagd met € 178.000. Het bestuursrechtelijke bezwaar van de varkenshouder hiertegen wordt in alle instanties verworpen. De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt dat de varkenshouder op grond van het subsidiebesluit van de aanstaande verlaging op de hoogte had kunnen zijn. De varkenshouder start een civielrechtelijke procedure waarin hij vordert dat de Provincie Noord-Brabant wordt veroordeeld tot betaling van het restant van de overeengekomen koopsom. Die vordering is volgens het hof ’s-Hertogenbosch toewijsbaar. Het hof onderkent dat het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak formele rechtskracht heeft maar overweegt ook dat het een andere vraag beoordeelt, te weten de civielrechtelijke vraag of de Provincie de verbintenis tot betaling van koopsom contractconform is nagekomen. HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:275 (Provincie Noord-Brabant/X) overweegt dat het hof aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien een subsidie in de vorm van een koopprijs wordt verstrekt, kan in een uitvoeringsovereenkomst als bedoeld in art. 4:36 Awb niet een andere koopprijs worden overeengekomen dan uit de subsidieregeling voortvloeit, omdat anders in zoverre sprake zou zijn van een beschikkingvervangende overeenkomst, die de wetgever niet heeft aanvaard omdat ze de publiekrechtelijke regeling met betrekking tot subsidies in de titels 4.1 en 4.2 Awb onaanvaardbaar zou doorkruisen. Voor zover de overeenkomst afwijkt van de (onherroepelijke) beschikking waarbij het bedrag van de subsidie is vastgesteld, kan daarvan geen nakoming worden gevorderd.

 

Pensioenovereenkomst. Een werknemer van Allianz vordert dat pensioenverzekeraar ASR wordt veroordeeld tot nakoming van het pensioenreglement, in die zin dat de door de werknemer tot 1 januari 2001 opgebouwde pensioenaanspraken bij ASR vanaf 1 januari 2001 onvoorwaardelijk worden geïndexeerd. Het hof Den Haag wijst die vordering toe. HR 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:162 (ASR/X) overweegt dat moet worden onderscheiden tussen de rechtsverhoudingen tussen (i) werkgever en werknemer (de pensioentoezegging), (ii) werkgever en pensioenverzekeraar of -fonds (ter uitvoering van de pensioentoezegging) en (iii) werknemer en pensioenverzekeraar of -fonds (om de aanspraak van de werknemer te bepalen). Het hof heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt of er in deze zaak, waarin het gaat het om de rechtsverhouding tussen ASR als pensioenverzekeraar en dus niet de rechtsverhouding tussen werkgever Allianz en de werknemer, of er een grondslag is voor de gehoudenheid van ASR tot indexering van de tot 1 januari 2001 opgebouwde pensioenaanspraken.

 

Exoneratie en openbare orde. In een architectenovereenkomst heeft de opdrachtnemende vennootschap bedongen dat haar aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van een tekortkoming beperkt zal zijn tot het aandeel van haar tekortkoming in de omvang van de schade. Het beding is in strijd met art. 1792 en 2270 Belgisch Burgerlijk Wetboek, dat architect en aannemer aansprakelijk houdt voor ernstige gebreken die de stevigheid van het gebouw of van een van zijn hoofdbestanddelen aantasten of in gevaar brengen. Volgens Hof van Cassatie 10 februari 2022, C.19.0594.N raakt deze aansprakelijkheid de openbare orde en kan zij daarom niet contractueel worden uitgesloten of beperkt. Het Hof van Beroep heeft daarom terecht beslist dat het exoneratiebeding nietig is en dat de aanvaarding van de werken aan die nietigheid geen afbreuk kan doen.

 

Opzegging

 

Opzegvergoeding. Twee tandartsen hebben meer dan 25 jaar samen een praktijk gevoerd. Zij hebben niets over de opzegging van de samenwerking geregeld. De ene tandarts zegt de samenwerking met de andere tandarts op en stelt haar collega voor om te overleggen over de gevolgen van de opzegging. De collega biedt aan om op korte termijn een einde aan de samenwerking te maken en vraagt om een opzeggingsvergoeding, maar de opzeggende tandarts weigert enige vergoeding te betalen. Daarop start de opgezegde tandarts een procedure, waarin ze betaling van een opzegvergoeding vordert. Het Hof van Beroep te Antwerpen wijst die vordering af op de grond dat de opgezegde tandarts zelf de beëindigingsdatum heeft voorgesteld, dat vaststaat dat het inkomen dat ze daarna uit een eigen praktijk heeft genoten, even hoog is als het inkomen dat ze gedurende de samenwerking genoot, dat de opzeggende tandarts daarom niet kan worden verweten dat zij de samenwerking tegen een onredelijke termijn heeft stopgezet, en dat daarom geen recht bestaat op een vervangende opzegvergoeding of een morele schadevergoeding. Maar Hof van Cassatie 13 januari 2022, C.21.0357.N oordeelt anders. Een overeenkomst van onbepaalde duur waarvoor geen wettelijke of conventionele opzeggingsmodaliteiten gelden, kan door elke contractspartij steeds eenzijdig worden opgezegd mits inachtneming van een redelijke termijn. Indien geen redelijke opzeggingstermijn in acht wordt genomen, moet de opzeggende contractspartij aan de opgezegde contractspartij een vergoeding betalen tot compensatie van de schade die zij hierdoor lijdt. Als partijen daarover geen overeenstemming bereiken, beoordeelt de rechter de gegeven opzeggingstermijn en bepaalt hij zo nodig de opzeggingsvergoeding. Hij moet zich daarbij plaatsen op het ogenblik van de opzegging van de overeenkomst en onder meer rekening houden met de verlopen duur van de overeenkomst, de door de partijen reeds gemaakte kosten en het nadeel dat de opzegging door de opzeggende contractspartij voor de opgezegde contractspartij meebrengt. Het Hof van Beroep heeft de vordering tot betaling van een opzegvergoeding niet mogen afwijzen op de grond dat de opgezegde tandarts afbreuk heeft gedaan aan het recht op een opzeggingsvergoeding doordat ze na de opzegging een akkoord heeft nagestreefd over de opzeggingstermijn dan wel de opzeggingsvergoeding en in die context heeft voorgesteld de opzegging van de overeenkomst op korte termijn te laten intreden, en achteraf is gebleken dat ze door de opzegging slechts beperkt financieel nadeel heeft geleden.

 

Benoemde overeenkomsten

 

Huurovereenkomst

 

Kapitaals- en onderhoudslasten van een verwarmingsinstallatie. Een verhuurder van appartementen in een complex dat bestaat uit twee woontorens wil zijn huurders kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie in rekening brengen. Een van de huurders verzet zich. Hij vordert een verklaring voor recht dat de verhuurder geen andere kosten dan verbruikskosten aan hen in rekening kan brengen. Anders dan de rechtbank acht het hof die vordering toewijsbaar. Volgens het hof zijn de WKO-installatie en de afleverset een onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:233 BW en dient de verhuurder de kosten daarvan te verdisconteren in de kale huurprijs. De verhuurder komt tevergeefs tegen die beslissing in cassatie. HR 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:61 overweegt dat onroerende aanhorigheden voorzieningen zijn die naar hun aard (feitelijk of goederenrechtelijk) onlosmakelijk verbonden zijn met de gehuurde woonruimte. Het oordeel van het hof dat de WKO-installatie onroerend is, fysiek verbonden is met het gehuurde en naar haar aard tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement in het gebouw behoort, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Indien de verhuurder leverancier is en de huurder gebruiker in de zin van de Warmtewet, is de regel van art. 7:237 lid 2 BW dat de verhuurder de kapitaals- en onderhoudslasten van de WKO-installatie niet als servicekosten naast de kale huurprijs aan de huurders in rekening kan brengen, tegenstrijdig met de mogelijkheid in de Warmtewet 2014 om de kapitaals- en onderhoudslasten als onderdeel van de maximale prijs aan de verbruiker in rekening te brengen. Het hof heeft terecht oordeeld dat art. 7:237 lid 2 BW dan prevaleert. Dat volgt ook uit de omstandigheid dat het samenstel van art. 7:233 BW en art. 7:237 BW strekt tot bescherming van de huurder van woonruimte en de Warmtewet 2014 niet beoogt afbreuk te doen aan die bescherming. In een geval als het onderhavige kan een verhuurder de kapitaals- en onderhoudslasten van een WKO-installatie (indien dit een onroerende aanhorigheid is), gelet op het bepaalde in art. 7:237 lid 2 BW niet als servicekosten bij huurders in rekening brengen en biedt het woningwaarderingsstelsel opgenomen in Bijlage 1 bij het Besluit huurprijzen woonruimte, dat van toepassing is op niet-geliberaliseerde huur, geen ruimte om deze kosten te verdisconteren in de maximaal redelijke huurprijs. Het behoort tot het domein van de wetgever om hiervoor een oplossing te bieden.

 

Geen brandaansprakelijkheidsvermoeden in Bas-Rhin, Haut-Rhin en Moselle. Op 14 maart 2015 legt een brand een bedrijfsruimte in Montigny-les-Metz in de as. De verhuurder van de bedrijfsruimte vordert dat haar huurder wordt veroordeeld tot vergoeding van de herstelkosten zoals die door een deskundige zijn begroot. De Cour d’appel de Metz wijst de vordering toe. Volgens haar is de huurder aansprakelijk voor de kosten van welke herstellingen dan ook, als ze opkomen tijdens de huurovereenkomst en geen betrekking hebben op de constructie van het gehuurde. Omdat de huurder de kostenbegroting van de deskundige niet heeft weersproken, is de vordering tot die begroting toewijsbaar. Maar het cassatieberoep van de huurder heeft succes. Cour de cassation (3e civ.) 26 januari 2022, no. 20-17.715.overweegt dat de Cour d’appel heeft miskend dat ingevolge art. 72 van een wet van 1 juni 1924 in de departementen Bas-Rhin, Haut-Rhin en Moselle de art. 1733 en 1734 Code civil die een vermoeden van huurdersaansprakelijkheid voor brandschade vestigen, niet van toepassing zijn. Voor zover in de huurovereenkomst niet anders is bepaald, is de huurder daarom alleen aansprakelijk is voor brandschade als de verhuurder een fout van de huurder heeft aangetoond.

 

Het brandaansprakelijkheidsvermoeden in België. Ook volgens art. 1733 Belgisch BW wordt brandschade tot op het bewijs van het tegendeel vermoed het gevolg te zijn van een toerekenbare tekortkoming van de huurder. De bepaling wordt beschouwd als een uitvloeisel van de verplichting van de huurder om het gehuurde aan het einde van de huur aan de verhuurder te restitueren. Het vermoeden niet toegepast als verhuurder en huurder het gehuurde gedurende de huur gezamenlijk houden: de huurder moet het gehuurde dan aan het einde van de huurovereenkomst niet aan de verhuurder restitueren maar slechts het exclusieve houderschap aan de verhuurder laten. In de zaak die wordt beslecht door Hof van Cassatie 18 februari 2022, C.21.0366.F is een grote brand ontstaan in een gebouw dat bestaat uit twee woningen met een zelfstandige toegang. De ene woning wordt bewoond door de eigenaar van het gebouw, de andere woning door zijn huurder. In opdracht van de eigenaar worden in de gehuurde woning restauratiewerkzaamheden verricht door verschillende bedrijven, er is tegelijkertijd een schilder werkzaam voor rekening van de huurder, die zelf voor de duur van deze werkzaamheden zijn intrek heeft genomen in een hotel. De brand ontstaat in het gehuurde, maar de oorzaak kan niet worden vastgesteld. Als de brandverzekeraar van de eigenaar met een beroep op art. 1733 BBW de schade op de huurder verhaalt, oordeelt het Hof van Beroep te Mons dat art. 1733 BBW niet van toepassing is omdat de huurder gedurende de werkzaamheden niet het exclusieve genot van het gehuurde had. Maar het Hof van Cassatie honoreert de cassatieklacht, met de overweging dat het Hof van Beroep niet heeft geconstateerd dat de verhuurder en huurder het gehuurde gedurende de gehele huurtermijn gezamenlijk hielden. Buiten die situatie kan art. 1733 BBW niet buiten toepassing blijven.

 

Opzegging van de huurovereenkomst. De verhuurder van een woning zegt de huurovereenkomst op wegens dringend eigen gebruik (art. 7:274 lid 1 onder c BW) en vordert in rechte dat de einddatum van de huurovereenkomst en de datum van ontruiming worden vastgesteld (art. 7:272 lid 2 BW). Maar de kantonrechter wijst zijn vordering af, op de grond dat niet is gebleken dat er passende woonruimte voor de huurder is en verlengt de huurovereenkomst tot 29 maart 2019 (art. 7:273 lid 2 BW). Beide partijen appelleren, maar het hof bekrachtigt het vonnis. Het hof overweegt dat in het midden kan blijven of er passende woonruimte voor de huurder is omdat de huurovereenkomst hoe dan ook geëindigd zou zijn 29 maart 2019, een tijdstip dat dan inmiddels verstreken is. OP het cassatieberoep van de verhuurder overweegt HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:270 dat het hof heeft miskend dat de verlenging voor bepaalde tijd als bedoeld in art. 7:273 lid 2 BW niet tot gevolg dat de overeenkomst na ommekomst van de bepaalde tijd van rechtswege eindigt, maar slechts dat de verhuurder de huurovereenkomst niet eerder opnieuw kan opzeggen dan drie maanden voor het einde van de tijd waarvoor is verlengd (zie art. 7:277 lid 2 BW). De gedachte van het hof dat de huurovereenkomst eindigt na ommekomst van de bepaalde tijd waarmee de huurovereenkomst is verlengd, is dan ook onjuist. Oók onjuist is de klaarblijkelijke opvatting van het hof dat de rechter kan bepalen dat de huurovereenkomst eindigt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum.

 

Pacht

 

Pacht = landbouwactiviteit. Volgens Hof van Cassatie 3 februari 2022, C.21.0119.N kan het kweken van dieren slechts als landbouwbedrijvigheid in de zin van art. 1, onder 1 Pachtwet worden beschouwd als de dieren bestemd zijn voor menselijke consumptie of nuttig zijn voor de landbouw. Het houden en fokken van renpaarden, die niet nuttig zijn voor de landbouw, is daarom geen landbouwbedrijvigheid waarop de bepalingen van de Pachtwet van toepassing zijn. In Nederland besliste Centrale Grondkamer 22 januari 1963, P 1963/2359 ook dat het fokken van renpaarden waarmee prijzen op de renbaan moeten worden gewonnen, niet beschouwd kan worden als een landbouwactiviteit. Maar volgens HR 14 november 2014, BNB 2015/47 is beslissend of de dieren of producten die de dieren voortbrengen voor de verkoop zijn bestemd. Veehouderij in de zin van art. 7:312 BW kan ook betrekking hebben op pony’s die worden gefokt met het overwegende oogmerk om ze te verhandelen, waarbij niet van belang is welk gebruik de koper van de dieren zal maken. Van pacht is echter géén sprake als met betrekking tot dieren slechts diensten worden verleend, zoals de tijdelijke terbeschikkingstelling of het bieden van onderdak.

 

Arbeidsovereenkomst

 

Een ontbindingsverzoek van de werknemer. Eem billijke vergoeding. Het verzoek van een langdurig arbeidsongeschikte werkneemster om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, althans het tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, en om de werkgever te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, een billijke vergoeding en een vergoeding voor immateriële schade, wordt in feitelijke instanties afgewezen. De stelling van de werkneemster dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, wordt verworpen. Het hof acht het ongelukkig maar niet ernstig verwijtbaar dat de werkgever in een gesprek met de werkneemster heeft gesproken over “voor de trein gooien”. In het feit dat de werkgever de afwijzende beschikking van de kantonrechter niet geanonimiseerd heeft verstuurd aan de leden van de VNNA, ziet het hof geen oogmerk om te kwetsen. En het feit dat de werkgever aan het preprocessuele verzoek van de werkgeefster om op grond van het Xella-arrest een billijke vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding te betalen, de door de werkneemster niet geaccepteerde voorwaarde van finale kwijting heeft verbonden, komt volgens het hof voor risico van de werkneemster. HR 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:63 casseert. De Hoge Raad wijst erop dat bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek van de werknemer en de beantwoording van de vraag of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen, en stelt vast dat uit de overwegingen van het hof ten onrechte niet blijkt dat het de door de werkneemster aangevoerde omstandigheden ook in onderling verband en samenhang heeft beschouwd. Ook de overweging van het hof dat de werkgever niet kan worden aangerekend dat hij aan een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding de voorwaarde van finale kwijting heeft verbonden, houdt bij de Hoge Raad geen stand. Als een werknemer een voorstel doet als bedoeld in de Xella-beslissing, dan handelt de werkgever niet als een goed werkgever indien hij slechts bereid is het voorstel te aanvaarden op voorwaarde dat de werknemer hem finale kwijting verleent voor mogelijke andere aanspraken.

 

Ontslagverboden. Een onderneming raakt ten gevolge van het uitbreken van de coronacrisis verstoken van werk. In juni 2020 vraagt ze het UWV om toestemming om een werknemer te ontslaan wegens het verval van de arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische redenen, maar het verzoek wordt op 1 oktober 2020 afgewezen. Daarna meldt de werknemer zich ziek. Als de werkgever in november 2020 een verzoekschrift indient tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, beroept de werknemer zich op het opzegverbod wegens ziekte. De kantonrechter volgt hem en wijst het ontbindingsverzoek af. Volgens de kantonrechter geldt het opzegverbod wegens ziekte alleen niet als de ziekte is aangevangen na de indiening van het ontbindingsverzoek, en is niet beslissend dat al voor de ziekte een ontslagaanvraag bij het UWV is gedaan. Het leidt tot een cassatie in het belang der wet, waarbij advocaat-generaal De Bock de beslissing van de kantonrechter bestrijdt, maar concludeert tot verwerping van de vordering tot cassatie in het belang der wet. Maar HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:276 vernietigt. De wetgever heeft het moment waarop de ontslagaanvraag bij het UWV wordt ingediend, beslissend gevonden. Het bezwaar van de kantonrechter dat een ontbindingsverzoek niet toewijsbaar moet zijn als er geen sprake blijkt te zijn van een oneigenlijke ziekmelding, rechtvaardigt niet om dan het stelsel van het ontslagrecht anders uit te leggen.

 

Borgtocht

 

Borgtocht onder opschortende voorwaarde. Bank HSBC France verstrekt in 2007 een krediet ten behoeve van de aankoop van een woning van € 850.000. Zoals in Frankrijk gebruikelijk is, wordt de terugbetaling verzekerd door een professionele borg, in dit geval Société Logement. In de borgtochtovereenkomst staat dat de borgtocht wordt verstrekt onder de opschortende voorwaarde dat de kredietnemer uit eigen middelen € 98.000 bijdraagt aan de aanschaf van de woning. De kredietnemer betaalt slechts € 42.000. De kredietnemer raakt steeds verder achter, en uiteindelijk zegt de bank de overeenkomst op. Vervolgens spreekt zij de borg aan. Deze betaalt de openstaande som van € 767 100,63 en neemt voor dit bedrag regres op de hoofdschuldenaar. Deze werpt tegen dat hij ten onrechte door de borg wordt aangesproken, omdat de opschortende voorwaarde in de borgtochtovereenkomst niet in vervulling is gegaan, zodat van een afdwingbare verbintenis ten laste van de borg nooit sprake is geweest. De Cour d’appel de Versailles verwerpt dit standpunt. De kredietnemer is geen partij bij de borgtochtovereenkomst, zodat hij zich niet, anders dan de borg, erop kan beroepen dat de borgtochtovereenkomst is aangegaan onder een opschortende voorwaarde die niet in vervulling is gegaan. Cour de cassation (1^re civ.) 5 januari 2022, no. 19-17.200 verwerpt het cassatieberoep : de Cour d’appel heeft terecht overwogen dat alleen de borg zich erop kon beroepen dat de opschortende voorwaarde, die uitsluitend in haar belang was bedongen, niet in vervulling is gegaan. Daaruit heeft de Cour d’appel terecht afgeleid dat de borg regres kon nemen op de hoofdschuldenaar. Deze zaak zou naar Nederlands recht waarschijnlijk anders zijn afgelopen. De schuldenaar die onder een opschortende voorwaarde gehouden is tot betaling, betaalt onverschuldigd zolang de opschortende voorwaarde niet in vervulling is gegaan. De hoofdelijk schuldenaar – zoals de borg – die vóór de vervulling van de opschortende voorwaarde betaalt, heeft daarom geen regres op een medeschuldenaar, zoals de hoofdschuldenaar in een borgtochtverhouding. Zie TM art. 6.1.2.4, Parl. Gesch. Boek 6, p. 110, voetnoot 2: “In het geval van een nog niet vervulde voorwaarde en andere gevallen waarin de verbintenis nog niet bestaat, is het regres uiteraard slechts uitgesloten zolang de verbintenis nog niet bestaat. Door de vervulling van de voorwaarde is de betaling, indien de schuldenaar het betaalde nog niet van de schuldeiser heeft teruggevorderd, een verschuldigde betaling geworden, waardoor de medeschuldenaren alsnog zijn bevrijd jegens de schuldeiser, zodat zij alsnog gehouden zijn tot een bijdrage jegens de eerstgenoemde schuldenaar.” Zie ook Asser/Sieburgh 6-I 2020/127.

 

Onderborgtocht. Ten behoeve van een bouwproject gaat een aannemersgroep een lening aan. Tot zekerheid voor de terugbetaling daarvan stelt Groupement français de caution (GFC) zich borg. De bestuurders van de aannemersgroep stellen zich in privé onderborg jegens GFC, voor een bedrag van maximaal € 100.000 en tot uiterlijk 30 september 2012. Het bouwproject mislukt en de aannemersgroep gaat failliet. Nadat borg GFC de hoofdsom heeft afgelost, spreekt ze de onderborgen aan, die zich erop beroepen dat de einddatum van hun onderborgtocht inmiddels was verstreken toen GFC de schuld van de hoofdschuldenaar voldeed. De Cour d’appel d’Amiens passeert het verweer van de onderborgen en veroordeelt hen tot betaling. De onderborgen komen in cassatie. Cour de cassation 9 februari 2022, n° 19-21.942 overweegt dat de zekerheidsverplichting van de borg ontstaat op de datum waarop de hoofdschuldenaar zijn schuld aangaat. De verplichting van de onderborg, die zekerheid biedt voor het risico dat de borg geen verhaal heeft op de hoofdschuldenaar, ontstaat op dezelfde datum. Irrelevant is dat de borg zijn betaling heeft gedaan nadat de dekkingsperiode van de verbintenis van de onderborg is verstreken. Omdat de schuld van de onderborgen is ontstaan tijdens de looptijd van hun verbintenis, heeft de Cour d’appel terecht hun verweer verworpen.

 

Verzekeringsovereenkomst

 

De kosten van een contra-expert. In haar verzekeringsvoorwaarden bepaalt Achmea dat een door de verzekerde ingeschakelde contra-expert aan bepaalde voorwaarden moet voldoen, en dat kosten die de verzekerde maakt voor contra-experts die niet aan die voorwaarden voldoen, niet voor vergoeding in aanmerking komen. De Stichting Ombudsman Schadeverzekeringen Nederland vordert dat wordt verklaard voor recht dat zulke verzekeringsvoorwaarden onredelijk bezwarend zijn in de verhouding van Achmea tot een consument-verzekerde, en dat het Achmea wordt verboden om die voorwaarden jegens een consument-verzekerde te gebruiken. Het hof wijst de vordering toem en Achmea komt daartegen tevergeefs in cassatie. HR 28 januari 2022, ECLI :NL :HR :2022 :81 (Achmea/Ombudsman Schadeverzekeringen Nederland) overweegt dat art. 7:959 lid 1 BW de consument-verzekerde dwingendrechtelijk uitzicht geeft op vergoeding van zijn kosten tot het vaststellen van de door de verzekering gedekte schade, indien zowel het maken van de kosten als de omvang ervan redelijk is (dubbele redelijkheidstoets). De regel omvat de kosten van een door de verzekerde ingeschakelde contra-expert. Een beperking van de mogelijkheid van de verzekerde om voor rekening van de verzekeraar een eigen expert in te schakelen, is in strijd met art. 7:959 lid 1 BW indien die beperking verder gaat dan uit de dubbele redelijkheidstoets volgt. Indien verzekeraars verzekerden in dit opzicht richting willen geven en zekerheid willen bieden, kunnen zij in de voorwaarden opnemen dat zij vergoeding van expertisekosten niet zullen weigeren op gronden die verband houden met de ingeschakelde expert als de verzekerde een expert heeft ingeschakeld die aan bepaalde voorwaarden voldoet, en dat de vergoeding van de kosten van een expert die niet aan die voorwaarden voldoet ervan afhangt of het inschakelen van die expert in het concrete geval redelijk is.

 

Passagiersrechten (vliegvertraging)

 

Alleen de tussenlanding is in een EU-lidstaat. Bij Austrian Airlines wordt een vliegreis geboekt van Chişinău (Moldavië) naar Bangkok (Thailand). De boeking bestaat uit een vlucht van Chișinău naar Wenen op 29 mei 2019, vertrek om 15.55 uur en aankomst om 16.40 uur, en een vlucht van Wenen naar Bangkok op 29 mei 2019, vertrek om 23.20 uur en aankomst op 30 mei 2019 om 14.20 uur. De vlucht van Chişinău naar Wenen wordt geannuleerd en de passagier wordt omgeboekt naar een vlucht van Istanboel naar Bangkok, op 30 mei 2019, vertrek om 1.25 uur en aankomst dezelfde dag om 15.00 uur. De passagier komt op 30 mei 2019 om 16.47 uur in Bangkok aan, dus met een vertraging van 1 uur en 47 minuten. Voor de Oostenrijkse rechter vordert de passagier, door middel van Airhelp, compensatie à € 300. Het Landesgericht Korneuburg betwijfelt of EG-Verordening 2004/261 van toepassing is, en stelt daarover een prejudiciële vraag. HvJEU 24 februari 2022, C-451/20 (Airhelp/Austrian Airlines) beantwoordt de vraag ontkennend : EG-Verordening 261/2004 is niet van toepassing op rechtstreeks aansluitende vluchten waarvoor één enkele boeking is verricht en die bestaan uit twee vluchtsegmenten die door een communautaire luchtvaartmaatschappij moeten worden uitgevoerd, wanneer zowel de luchthaven van vertrek van het eerste vluchtsegment als de luchthaven van aankomst van het tweede vluchtsegment in een derde land ligt en alleen de luchthaven van de tussenlanding op het grondgebied van een lidstaat gelegen is.

 

Internationaal privaatrecht

 

Een koop-, pacht- en dienstverleningsovereenkomst. Een Oostenrijkse consument sluit met het Zwitserse ShareWood overeenkomsten betreffende teak- en balsabomen in Brazilië. Deze overeenkomsten betreffen de eigendomsverkrijging van de bomen, het tot wasdom brengen en de kap ervan, en de verkoop met winst. In dat kader is in de overeenkomsten ook voorzien in een pacht- en dienstverleningsovereenkomst. De consument stelt dat ShwareWood haar verplichting om de eigendom van de bomen aan hem over te dragen, niet is nagekomen en vordert schadevergoeding ter hoogte van € 201.385,38. Het Handelsgericht en het Oberlandesgericht Wenen wijzen de vordering af. Het Oberste Gerichtshof overweegt dat de overeenkomsten het Zwitserse recht toepasselijk verklaren, maar dat dit er op grond van art. 6 Rome I niet toe mag leiden dat de consument de bescherming verliest die hij op grond van het Oostenrijkse recht geniet, behoudens wanneer de overeenkomsten een zakelijk recht op een onroerend goed of de huur van een onroerend goed tot onderwerp hebben. Het Oberste Gerichtshof vraagt het HvJEU of de onderhavige overeenkomst als zodanig moet worden gekwalificeerd. Volgens HvJEU 10 februari 2022, C-595/20 (UE/ShareWood Switzerland) is een koopovereenkomst die tevens een pacht- en dienstverleningsovereenkomst bevat, voor bomen die op pachtgrond zijn aangeplant met als enig doel deze voor winst te kappen, geen „overeenkomst die een zakelijk recht op een onroerend goed of de huur van een onroerend goed tot onderwerp heeft”, in de zin van art. 6 lid 4 Rome I.

 

Burgerlijk procesrecht

 

Fundamentele rechten

 

Afwezigheid ter zitting wegens corona. De vennootschap Spie Batignolles is veroordeeld bij een arrest van 27 maart 2019, maar volgens de eiseres heeft het hof daarbij een deel van haar vordering over het hoofd gezien en ze heeft daarom gevraagd om een aanvulling op het arrest. Vanwege dit verzoek wordt de zaak heropend, en er wordt een mondelinge behandeling gepland op maandag 16 maart 2020, om 9.00 uur. Maar dan komt corona. In een persbericht van het Franse Ministerie van Justitie van 15 maart 2020 staat dat in de strijd tegen de verspreiding van Covid 19, de justitiële diensten, waaronder rechtbanken, met ingang van maandag 16 maart 2020 voorlopig worden gesloten, behoudens voor zover het om essentiële zaken gaat. De vennootschap Spei Batignolles verschijnt dus tijdens de zitting niet. Maar bij arrest van 27 mei 2020 wordt dan de vordering van de eiseres toegewezen, op de grond dat Spie Batignolles ter zitting van 16 maart 2020 niet is verschenen. Cour de cassation (2e civ.) 13 januari 2022, no. 20-16.774 beslist dat Spie Batignolles op grond van het persbericht heeft mogen aannemen dat de zitting van 16 maart 2020 zou worden aangehouden. De veroordeling van Spie Batignolles wordt in strijd met art. 6 EVRM geoordeeld en het bestreden arrest wordt vernietigd.

 

Een exploot van betekening moet rechtsmiddelen vermelden. Aan het Belgische Grondwettelijk Hof wordt de vraag voorgelegd of art. 43 Gerechtelijk Wetboek in zijn huidige redactie verenigbaar is met art. 10 en 11 Grondwet en art. 6 EVRM, nu het niet voorschrijft dat het exploot van betekening van een vonnis, op straffe van nietigheid, melding maakt van het rechtsmiddel dat tegen dat vonnis kan worden ingesteld, van de termijn waarbinnen dat moet gebeuren en van de instantie die bevoegd is, althans of de bepaling niet een onverantwoord verschil in behandeling veroorzaakt met situaties waarin de griffie kennisgeeft van een uitspraak en waarbij die melding wel wordt gedaan. Onder verwijzing naar EHRM 24 mei 2007, no. 50049/99 (Da Luz Domingues Ferreira/België); EHRM 29 juni 2010, no. 665/08 (Hakimi/België); EHRM 1 maart 2011, no. 11892/08 (Faniel/België) en EHRM 31 januari 2012, no. 61226/08 (Assunção Chaves/Portugal) overweegt Grondwettelijk Hof 10 februari 2022, nr. 23/2022 dat de vermelding van het bestaan van rechtsmiddelen in de betekening van een rechterlijke beslissing een essentieel element is van het algemeen beginsel van behoorlijke rechtsbedeling en van het recht op toegang tot  de rechter. Dat vergt niet alleen dat de regels met betrekking tot de mogelijkheden inzake de rechtsmiddelen en de termijnen duidelijk zijn maar ook dat zij zo expliciet mogelijk aan de rechtzoekenden ter kennis worden gebracht zodat zij ervan gebruik kunnen maken overeenkomstig de wet. Dat geldt in het bijzonder voor degene die bij verstek wordt veroordeeld en voor degene die niet wordt vertegenwoordigd door een advocaat. De Belgische wetgever krijgt de opdracht art. 43 Ger. Wetb. voor 1 januari 2023 aan te passen.

 

Bevoegdheid

 

Compensatie wegens vliegvertraging. Twee reizigers boeken bij Lufthansa een vlucht die hen op 27 april 2019 van Warschau, via Frankfurt am Main naar de Malediven moet brengen. Het eerste deel van de vlucht wordt uitgevoerd door de Poolse luchtvaartmaatschappij LOT. De vlucht vertrekt te laat, waardoor de twee reizigers hun aansluiting in Frankfurt am Main missen. Ze komen meer dan vier uur te laat aan in de Malediven. Voor het Amtsgericht Frankfurt am Main vorderen de passagiers een compensatie van € 600 per persoon, en vergoeding van hun advocatenkosten. Maar het Amtsgericht verklaart hen niet-ontvankelijk in hun vordering, omdat noch de plaats van vertrek, noch de plaats van aankomst van de vlucht in zijn rechtsgebied ligt. Het Landgericht Frankfurt vraagt het Europese Hof van Justitie of de rechter in Frankfurt in het onderhavige geval bevoegdheid ontleent aan art. 7 lid 1, onder b, Brussel I bis. HvJEU 3 februari 2022, C-20/21 antwoordt ontkennend. Als een vlucht waarvoor één enkele, voor de gehele reis bevestigde boeking is gemaakt en die is opgesplitst in twee of meer vluchtsegmenten die door verschillende luchtvaartmaatschappijen worden verzorgd, en een op grond van EG-Verordening 261/2004 (vluchtvertraging) ingestelde vordering alleen is gebaseerd op een door een laat vertrek veroorzaakte vertraging tijdens het eerste vluchtsegment en is gericht tegen de met dit eerste vluchtsegment belaste luchtvaartmaatschappij, kan de plaats van aankomst van deze eerste vlucht niet worden aangemerkt als „plaats van uitvoering” in de zin van art. 7 lid 1, onder b, Brussel I bis.

 

Rechtsmacht: vergewisplicht bij stilzwijgende forumkeuze. Volgens de werknemer in deze cassatiekwestie heeft het hof onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat het bevoegd is kennis te nemen van de zaak op grond van art. 26 Verordening Brussel I-bis. Alvorens tot een stilzwijgende forumkeuze op grond van art. 26 lid 2 Verordening Brussel I-bis te kunnen komen, diende het hof zich ervan te vergewissen dat de werknemer op de hoogte is gebracht van zijn recht de bevoegdheid te betwisten en van de gevolgen van verschijnen of niet-verschijnen. Onduidelijk is welke aanknopingspunten het hof op het oog heeft gehad om te concluderen dat aan deze vergewisplicht is voldaan, aldus het onderdeel. HR 11 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:345 (X/Weener XL) beslist als volgt. De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek van Weener XL, moet beoordeeld worden aan de hand van Verordening Brussel I-bis. Art. 22 lid 1 Verordening Brussel I-bis houdt in dat de vordering van de werkgever slechts kan worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer woonplaats heeft. Omdat de werknemer ten tijde van het inleidende verzoek in een andere lidstaat dan Nederland woonde, is in beginsel slechts de rechter in die andere lidstaat bevoegd.  Art. 26 Verordening Brussel I-bis luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. Buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van deze verordening, is het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten (…). 2. In aangelegenheden als bedoeld in (…) [afdeling] 5, waarin (…) de werknemer verweerder is, vergewist het gerecht zich ervan, alvorens de bevoegdheid op grond van lid 1 te aanvaarden, dat de verweerder op de hoogte is gebracht van zijn recht de bevoegdheid van het gerecht te betwisten en van de gevolgen van verschijnen of niet-verschijnen.” Het hof zag zich voor de vraag gesteld of de werknemer op de hoogte is gebracht van zijn recht de bevoegdheid van het hof te betwisten en van de gevolgen van verschijnen of niet-verschijnen. Het hof heeft deze vraag in rov. 3.5 bevestigend beantwoord door te overwegen dat “hiervoor (…) voldoende aanknopingspunten in het dossier [zijn]”. Uit de beschikking blijkt niet welke aanknopingspunten het hof op het oog heeft. Het hof heeft zijn oordeel dat is voldaan aan art. 26 lid 2 Verordening Brussel I-bis en dat dit betekent dat het bevoegd is kennis te nemen van de zaak, dan ook niet voldoende gemotiveerd. De klacht slaagt, aldus de Hoge Raad.

 

Inleiding van de procedure

 

Nietigheid wegens onjuiste vermelding woonplaats. Uit een deurwaardersonderzoek blijkt dat een eiser tot cassatie in zijn cassatieprocesinleiding zijn woonplaats niet juist heeft vermeld. Dat is in strijd met art. 975 Code de procédure civile, dat zo’n gebrek bedreigt met nietigheid als de verweerder er nadeel van ondervindt. Verweerder Banque Courtois voert aan dat de eiser niet in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen, omdat het gebrek haar belemmert in de eventuele executie van het arrest. Cour de cassation (2me civ.) 13 januari 2022, no. 20-18.635 (X/Banque Courtois) geeft de bank gelijk. De cassatieprocesinleiding is nietig en daarom kan de eiser niet in zijn cassatieberoep worden ontvangen.

 

Aanvulling van gronden

 

De gronden van de vordering en het verweer. Tijdens een handgemeen loopt een vrouw oogletsel op. Ze spreekt de dader aan tot schadevergoeding. Ze stelt onder meer dat ze voorafgaand aan het incident financiële verplichtingen ter zake van zaalhuur en lesgeld is aangegaan waarvan zij door het ongeval het genot is misgelopen. Tot bewijs van haar stellingen heeft ze facturen overgelegd. Het hof heeft de vordering met betrekking tot de zaalhuur afgewezen op de grond dat niet is uit te sluiten dat de zaal aan een derde kon worden verhuurd. De vordering met betrekking tot het lesgeld is afgewezen op de grond dat het slachtoffer geen informatie heeft verstrekt over eventuele restitutie daarvan, althans pogingen om dat te bewerkstelligen. Dat stond het hof niet vrij, aldus HR 18 februari 2022, ECLI :NL :HR :2022 :272 , nu de verweerder niet heeft aangevoerd dat het slachtoffer haar schade op dit punt aldus had kunnen en moeten beperken, en het slachtoffer daarover dus ook geen standpunt heeft hoeven innemen.

 

Aanvulling van rechtsgronden. Iris Shipping heeft van 2009 tot 2014 een motortankschip verhuurd aan Somtrans. Het blijkt dat Somtrans in die tijd gasolie heeft gebruikt die niet aan de geldende regels voldoet. Iris Shipping stelt Somtrans bij brief van 26 juni 2014 stelt aansprakelijk voor de schade. De belastingdienst legt Iris Shipping op 7 maart 2018 een naheffingaanslag van € 16.496 op. Bij dagvaarding van 16 mei 2018 vordert Iris Shipping dat Somtrans wordt veroordeeld tot betaling van dat bedrag aan haar. De vordering wordt door Somtrans met succes gepareerd door een beroep op verjaring overeenkomstig art. 8:1730 lid 2 BW. In cassatie voert Iris Shipping aan dat het hof ambtshalve had moeten constateren dat op grond van art. 8:1730 lid 2 BW jo. art. 8:1720 lid 1 BW een nieuwe verjaringstermijn van drie maanden is gaan lopen toen zij de naheffingsaanslag ontving. HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:122 (Iris Shipping/Somtrans) honoreert de klacht. Iris Shipping heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat de verjaringstermijn pas is begonnen op de dag volgende op de dagtekening van de naheffingsaanslag, zodat zij haar vordering tijdig heeft ingesteld. Het hof hof had daarom met toepassing van art. 25 Rv ook moeten beoordelen of een nieuwe verjaringstermijn zoals bedoeld in art. 8:1720 lid 1 BW was aangevangen.

 

Stelplicht en bewijslast

 

Geen verzaakte stelplicht. In opdracht van de gemeente Wijchen is Newae betrokken geweest bij de aanleg van een kunstgras-voetbalveld. De gemeente vordert schadevergoeding omdat het veld niet beantwoordt aan de overeengekomen normen. Het hof acht de vordering niet toewijsbaar omdat de gemeente haar stelplicht heeft geschonden. Bewijslevering is daarom niet aan de orde en overigens is het bewijsaanbod van de gemeente onvoldoende relevant. De gemeente komt met succes in cassatie. In het licht van het partijdebat is volgens HR 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:161 (Gem. Wijchen/Newae) onbegrijpelijk dat de gemeente niet zou hebben gesteld aan welke eisen het veld in welke omstandigheden niet voldeed, dat zij haar stellingen dat het veld niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen onvoldoende heeft onderbouwd en dat daarom aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Ook de klacht tegen het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van de gemeente onvoldoende relevant is, wordt gehonoreerd. De gemeente heeft onder meer aangeboden te bewijzen dat zich geregeld na regenbuien of beregening plasvorming heeft voorgedaan en dat die plassen langer dan 30 minuten bleven staan. Dit bewijsaanbod ziet op feiten die relevant zijn voor de beoordeling van het geschil, aldus de Hoge Raad.

 

Onterechte weigering om beschikbare camerabeelden te bekijken. Tijdens zijn verblijf in een politiecel brengt een man zichzelf ernstig letsel toe. Daarvan zijn camerabeelden beschikbaar, die de advocaat van de man op het politiebureau heeft bekeken. De kortgedingvordering van de man tot afgifte van die beelden wordt echter afgewezen, met de motivering dat de politie de beelden in de hoofdzaak ter zitting kan tonen indien de rechter vertoning van de beelden toestaat. De man stelt de Nationale Politie aansprakelijk voor zijn schade, stellende dat de politie eerder had moeten ingrijpen, gelet op de toestand waarin de man verkeerde en het gedrag dat hij vertoonde. Hij verzoekt het hof om de camerabeelden betreffende het ontstaan van zijn letsel te bekijken, maar het hof passeert dat verzoek. Volgens het hof heeft de man zelf al de gelegenheid gehad om de camerabeelden te bekijken, zodat hij heeft kunnen toelichten wat er meer op de beelden te zien is dan in het schema bij het proces-verbaal staat en in hoeverre de beelden afwijken van het proces-verbaal. De schadevergoedingsvordering van de man wordt afgewezen. HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:274 (X/Nationale Politie) acht het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Omdat in het kort geding de vordering tot verstrekking van de beelden is afgewezen, kon de man ze niet uit eigen beweging in het geding brengen, en de man heeft voldoende toegelicht dat de beelden van belang zijn voor de beoordeling van de gebeurtenissen waar om het hier gaat.

 

Verzoek voorlopig getuigenverhoor. Stichting Music#Me Too (SMMT) vindt dat sprake is van structureel wangedrag door artiesten binnen de Nederlandse muziekbranche. Ze meent dat Warner Music verplicht is om ten aanzien van haar artiesten maatregelen tegen dat wangedrag te treffen. In verband daarmee heeft SMMT een verzoek ingediend tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. De rechtbank wijst dat verzoek toe maar het hof wijst het af, bij gebrek aan voldoende belang. SMMT heeft volgens het hof onvoldoende toelicht welke feiten en omstandigheden zij met het getuigenverhoor wenst te bewijzen. SMMT komt in cassatie en klaagt onder meer dat het hof aan de hand van het per 1 januari 2020 gewijzigde art. 3:305a BW heeft getoetst of SMMT belang heeft bij een voorlopig getuigenverhoor, terwijl SMMT haar verzoek in december 2019 heeft ingediend en dat het hof ten onrechte niet slechts summier of marginaal heeft getoetst aan de in art. 3:305a BW gestelde voorwaarden. HR 11 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:347 (Stichting Music Me Too/Warner) verwerpt het cassatieberoep. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor dat voor het overige aan de eisen voor toewijzing voldoet, kan worden afgewezen indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW). Hoewel bij de beoordeling van het verzoek van SMMT de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering in de hoofdzaak niet ter beoordeling voorligt, kan in een geval waarin de voorgenomen vordering een collectieve actie is als bedoeld in art. 3:305a BW, het verzoek wegens onvoldoende belang worden afgewezen indien onvoldoende aannemelijk is dat de verzoeker bij het instellen van de beoogde vordering voldoet aan de vereisten van art. 3:305a BW. Het hof heeft dat terecht beoordeeld aan de hand van de eisen van art. 3:305a BW die gelden sinds 1 januari 2020, omdat tot aan die datum geen hoofdzaak is ingesteld en er geen aanwijzing is dat de rechtsvordering in de hoofdzaak (uitsluitend) betrekking heeft op een gebeurtenis of gebeurtenissen die buiten het bereik van die bepaling (zie art. 119a lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek) hebben plaatsgevonden. Het oordeel van het hof dat het verzoek van SMMT op wezenlijke onderdelen niet voldoet aan de vereisten van art. 3:305a BW en dat daarom voldoende belang ontbreekt, geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

 

De uitspraak

 

Verklaring voor recht en executoriale titel. In verband met achterstallige huur à € 260.000 start verhuurder Lisman een procedure tegen zijn huurder Rentec en haar bestuurder, nadat hij conservatoir beslag heeft gelegd ten laste van een pand van de bestuurder. In de hoofdzaak wijst de kantonrechter de vordering tegen de huurder toe, en de vordering tegen de bestuurder af. Het vonnis krijgt ten aanzien van de huurder kracht van gewijsde, maar Rentec betaalt niet. Lisman appelleert tegen de afwijzing van zijn vordering op de bestuurder, en wijzigt zijn eis, in die zin dat hij niet langer vordert dat de bestuurder wordt veroordeeld tot betaling, maar dat wordt verklaard voor recht dat de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen waartoe de huurder in eerste aanleg is veroordeeld. Die vordering wordt door het hof toegewezen, en ook dat arrest krijgt gezag van gewijsde. Hangende de procedure in hoger beroep heeft de hypotheekhouder de verkoop van het pand van de bestuurder in gang gezet en na aflossing van de hypothecaire geldlening resteert ruim € 100.000. Lisman en de bestuurder worden het niet eens over de verdeling van dit bedrag en er komt een renvooiprocedure, waarin de bestuurder aanvoert dat Lisman niet beschikt over een executoriale titel, die hij ook niet meer kan krijgen omdat zijn vordering inmiddels is verjaard ten gevolge van de eiswijziging in het hoger beroep in de hoofdzaak. Het hof passeert deze verweren en laat Lisman in de renvooiprocedure toe tot de rangregeling. In cassatie voert de bestuurder aan dat een vordering die strekt tot een verklaring voor recht iets anders is dan een vordering die strekt tot een veroordeling tot presteren. Ten gevolge van de eiswijziging is het beslag ten laste van het pand van de bestuurder van rechtswege vervallen en de vordering van Lisman verjaard. HR 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:298 (X/Lisman) verwerpt de klacht. Niet uitgesloten is dat de beslaglegger volstaat met een eis in de hoofdzaak die strekt tot vaststelling van de gegrondheid en de omvang van zijn vorderingsrecht. Bij toewijzing van die eis levert de uitspraak voor het daarin vastgestelde vorderingsrecht dan een executoriale titel op, als met die vaststelling duidelijk is dat de beslaglegger daadwerkelijk aanspraak kan maken op betaling, aldus de Hoge Raad.

 

Proceskostenveroordeling in verzoekschriftprocedure. In HR 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:329 (X/Google) voert de plastisch chirurg die tevergeefs vorderde dat Google de koppeling naar haar tuchtrechtelijke veroordeling uit haar zoekresultaten verwijderde, in cassatie ook (voor het eerst) aan dat een natuurlijke persoon in een procedure waarbij hij tevergeefs van zijn rechten in het kader van de AVG gebruikmaakt, niet kan worden veroordeeld in de proceskosten van de door hem aangesproken verwerker van zijn persoonsgegevens. De plastisch chirurg beroept zich daarbij op art. 47 Handvest en art. 79 AVG (recht op een doeltreffende voorziening in rechte) en HvJEU 27 september 2017, C-73/167 (het staat de lidstaten vrij om een passende vergoeding vast te stellen voor het instellen van beroep voor een bestuurlijke instantie, maar die vergoeding mag niet de uitoefening van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte belemmeren). De Hoge Raad verwerpt ook deze klacht. Ingevolge art. 289 Rv is het in een verzoekschriftprocedure overgelaten aan het inzicht van de rechter of hij aanleiding vindt in het gegeven geval een veroordeling in de proceskosten uit te spreken. In beginsel behoeft hij zijn oordeel hierover niet te motiveren, maar de omstandigheden van het geval en stellingen van partijen kunnen dit anders doen zijn. Indien de rechter een proceskostenveroordeling uitspreekt, zal deze, uitzonderlijke gevallen daargelaten, beperkt zijn tot een relatief beperkt forfaitair bedrag. Toepassing van art. 289 Rv staat daarom niet in de weg aan een doeltreffende voorziening in rechte voor betrokkene. Nu de chirurg in eerste aanleg en in hoger beroep op dit punt niets heeft aangevoerd, behoefde het hof hierop niet in te gaan.

 

Rechtsmiddelen

 

Verlof tot het instellen van cassatieberoep tegen een tussenarrest. CapGemini vraagt het hof Amsterdam om haar verlof te verlenen om cassatieberoep in te stellen tegen een tussenarrest. Beide partijen ontvangen een afschrift van een arrest met datum 22 december 2020, waarbij dat verlof wordt verleend. Maar op de rol van 22 december 2020 staat dat geen arrest is uitgesproken. Het hof bericht partijen dat het afschrift ten onrechte is verstrekt en beslist alsnog dat geen verlof wordt verleend tot het instellen van cassatieberoep. CapGemini komt niettemin in cassatie. Volgens HR 28 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:83 (CapGemini/X) kan CapGemini in dat cassatieberoep worden ontvangen. Door de afgifte van een niet-uitgesproken arrest houdende verlof tot het instellen van cassatieberoep, heeft onduidelijkheid kunnen ontstaan over de vraag of het verlof is verleend. De rechtszekerheid eist dan dat ervan moet worden uitgegaan dat het verlof is verleend. Voor het geval de Hoge Raad Capgemini ontvankelijk acht in haar cassatieberoep van het tussenarrest, heeft de verweerder incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het arrest waarbij verlof tot het instellen van cassatieberoep wordt verleend. Maar omdat geen hogere voorziening openstaat – ook niet met een beroep op een doorbrekingsgrond –tegen de beslissing om al dan niet cassatieberoep open te stellen tegen een tussenarrest, wordt de verweerder niet-ontvankelijk verklaard in zijn incidentele cassatieberoep. Het lijkt erop dat de Hoge Raad door dit arrest terugkomt op HR 24 april 2009, NJ 2009/206 (Spoorenberg/Beursgebouw Eindhoven), waarin werd beslist dat het audiëntieblad (de rol) beslissend is. Toepassing van dat arrest zou immers dwingen tot de slotsom dat geen verlof tot het instellen van cassatieberoep is verleend.

 

Beslag- en executierecht

 

Vervreemding na beslag. Earth Concepts vordert dat Upstream wordt veroordeeld tot nakoming van haar contractuele verplichting tot levering van merkrechten. Het hof wijst die vordering af, op de grond dat Upstream deze merkrechten heeft overgedragen aan EWI, niettegenstaande het feit dat Earth Concepts – naar in cassatie tot uitgangspunt moet worden genomen – rechtsgeldig ten laste van de merkrechten conservatoir beslag tot levering had gelegd (art. 730 jo. art. 474bb Rv). In cassatie klaagt Earth Concepts dat het hof heeft miskend dat ingevolge het overeenkomstig toepasselijke art. 453a Rv een overdracht van het beslagen goed niet jegens de beslaglegger kan worden ingeroepen. HR 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:164 (Earth Concepts/Upstream & EWI) honoreert de klacht. De beslaglegger dient zijn leveringsvordering in beginsel in te stellen tegen zijn schuldenaar, ook als de beslaglegger ermee bekend is dat die schuldenaar het beslagen goed in weerwil van het beslag aan een derde heeft vervreemd. Zo nodig dient de rechter de vordering aldus te verstaan dat zij strekt tot de vaststelling dat de beslaglegger jegens zijn schuldenaar een vordering tot levering van het beslagen goed heeft. De beslaglegger kan ervoor kiezen de derde-verkrijger in de procedure in de hoofdzaak te betrekken, al dan niet op de voet van art. 118 Rv. Bij gebreke daarvan kan de derde-verkrijger zich voegen of tussenkomen. Daarbij kan dan in hetzelfde geding tussen de beslaglegger en de derde-verkrijger worden uitgemaakt wiens recht op levering in hun onderlinge verhouding dient voor te gaan (art. 3:298 BW) en of de derde-verkrijger zich kan beroepen op het bepaalde in art. 453a lid 2 Rv. Voorts staat voor de derde-verkrijger de weg van een kort geding open en, indien hij niet in de procedure in de hoofdzaak betrokken is geweest, derdenverzet (art. 376 Rv).

 

Insolventierecht

 

Een buitenlandse verzekeraar failleert lopende de procedure. Het Franse bosbouwbedrijf Paget heeft door middel van verzekeringsmakelaar Depeyre een „industriële multiriskverzekering” afgesloten. Op 20 mei 2012 ontstaat in het bedrijf van Paget hagelschade. De schade wordt getaxeerd op € 335.080,79. Paget meldt de schade bij Depeyre. Omdat de Deense verzekeraar Alpha Insurance de schade niet vergoedt, vordert Paget dat Depeyre en Alpha Insurance hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van haar schade. Voor de Cour d’appel de Besançon stelt de advocaat van Alpha Insurance dat de procedure van rechtswege is geschorst, omdat een rechtbank in Denemarken zijn cliënte bij uitspraak van 8 mei 2018 failliet heeft verklaard. Niettemin veroordeelt de Cour d’appel Alpha Insurance tot betaling onder de verzekeringsovereenkomst. Zij overweegt dat Alpha Insurance niet heeft aangetoond dat de Deense faillissementsprocedure voor de voortzetting van het geding en voor de ontvankelijkheid van de tegen haar ingestelde vorderingen dezelfde gevolgen heeft als een faillissementsprocedure naar Frans recht. Het Deense faillissement zou daarom niet relevant zijn. De Cour de cassation stelt hierover vragen aan het Europese Hof van Justitie. HvJEU 13 januari 2022, C‑724/20 (Alpha Insurance) beslist dat het begrip „aanhangige rechtsgedingen betreffende een goed of recht waarover de verzekeringsonderneming het beheer en de beschikking heeft verloren” in art. 292 van EG-Richtlijn 2009/138/EG (Solvabiliteit II) een aanhangig rechtsgeding omvat waarin een verzekeringnemer vergoeding van in een lidstaat geleden schade vordert van een verzekeringsonderneming waartegen in een andere lidstaat een liquidatieprocedure is ingeleid. Het recht van de lidstaat waar het geding aanhangig is in de zin van dat artikel, regelt alle gevolgen van de liquidatieprocedure voor dat geding. In het bijzonder moeten de bepalingen van het recht van die lidstaat worden toegepast volgens welke, ten eerste, de opening van die liquidatieprocedure het aanhangige geding schorst, ten tweede, dat geding pas kan worden hervat wanneer de schuldeiser zijn schadeverzekeringsvordering op de verzekeringsonderneming heeft ingediend en de organen die het beheer over de liquidatieprocedure moeten voeren, in het geding zijn opgeroepen, en, ten derde, geen veroordeling tot betaling van schadevergoeding kan plaatsvinden, maar uitsluitend nog het bestaan en het bedrag ervan kunnen worden vastgesteld, waar die bepalingen in beginsel geen afbreuk doen aan de bevoegdheid die krachtens artikel 274, lid 2, van die richtlijn is voorbehouden aan het recht van de lidstaat van herkomst.

 

Het fixatiebeginsel en betalingsopdrachten. Het faillissement heeft tot gevolg dat de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt en dat de rechtspositie van een schuldeiser na dat tijdstip niet te zijnen gunste mag worden gewijzigd (fixatiebeginsel). De schuldenaar verliest ten gevolge van zijn faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken (art. 23 Fw). Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. de dag van zijn faillietverklaring daaronder begrepen (art. 20 Fw). Vanaf dat moment kunnen (beschikkings-)handelingen ten laste van zijn vermogen niet meer bevoegdelijk worden verricht door de schuldenaar dan wel een opdrachtnemer van de schuldenaar, zoals de bank in het geval van een betalingsopdracht, die ook kan zijn gegeven via een automatische incasso. De boedel is niet aansprakelijk voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring zijn ontstaan, behalve voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat (art. 24 Fw). Aldus worden schuldeisers beschermd tegen een vermindering van het actief van de boedel dat in het faillissement voor verdeling beschikbaar is en tegen een vermeerdering van het passief van de boedel waardoor de uitkering in het faillissement lager wordt. HR 28 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:80 (Royal Flora Holland/Wittekamp q.q.) overweegt dat de curator bedragen die na de faillietverklaring aan een schuldeiser zijn betaald, slechts kan terugvorderen voor zover die betaling resulteert in een vermindering van het actief van de boedel, dan wel in een vermeerdering van het passief van de boedel. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, omdat de gewraakte betaling ten laste van de bankrekening van de failliet niet heeft geresulteerd in een vermindering van het actief van de boedel, nu die rekening al een debetsaldo vertoonde. De betaling heeft ook niet geresulteerd in een vermeerdering van het passief van de boedel. Weliswaar is als gevolg van de betaling de schuld van de failliet jegens zijn bank toegenomen, maar ingevolge art. 24 Fw is de boedel daarvoor niet aansprakelijk, nu de boedel door die betaling niet is gebaat. Het fixatiebeginsel en art. 23 Fw bieden dus geen grondslag voor toewijzing van de vordering van de curator tot terugbetaling van het van de rekening van de failliet afgeboekte bedrag. De vordering kan evenmin steunen op een ontoelaatbare doorbreking van de paritas creditorum: de betaling heeft niet plaatsgevonden uit een actief van de boedel, zodat geen aanspraak op de boedel is ontstaan.

 

Afkoop begrafenispolis door curator. Een gefailleerde heeft op grond van art. 69 Fw verzocht de curator te verbieden om een begrafenispolis af te kopen. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen. De rechtbank heeft de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd. Zij heeft daartoe geoordeeld dat geen (wettelijke) grondslag bestaat om in afwijking van art. 20 Fw te oordelen dat de bevoegdheid tot afkoop van de begrafenispolis (die wel aan de gefailleerde toekomt) niet aan de curator zou toekomen. HR 28 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:105 (X/Weersink q.q.) overweegt dat de rechtbank daardoor heeft miskend dat de aanspraak die de gefailleerde op de begrafenisverzekering kan doen gelden niet vatbaar is voor beslag en executie en dus ook niet valt in het faillissement van de gerechtigde (art. 7:976 BW), voor zover de verzekering niet excessief is – wat de curator niet heeft aangevoerd. De Hoge Raad doet de zaak zelf af door de vordering van de failliet om de curator te verbieden over te gaan tot afkoop van de begrafenispolis, toe te wijzen.

 

Reikwijdte WHOA-Akkoord. In antwoord op prejudiciële vragen beslist HR 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:328 (X/Stichting Pensioenfonds Horeca & Catering) dat een vordering voor achterstallige premies van een bedrijfspensioenfonds op de werkgever niet kan worden betrokken in een onderhands akkoord in de zin van de WHOA. Een vordering voor achterstallige premies van een bedrijfstakpensioenfonds jegens de werkgever correspondeert met het recht van de werknemer jegens de werkgever op betaling van die premies aan het bedrijfstakpensioenfonds. Dit laatste is een recht dat voortvloeit uit een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Indien de vordering voor achterstallige premies van een bedrijfstakpensioenfonds zou kunnen worden betrokken in een onderhands akkoord op de voet van afdeling 2 van titel IV van de Faillissementswet, zou afbreuk worden gedaan aan het met die vordering corresponderende recht van de werknemer jegens de werkgever op premiebetaling aan het bedrijfstakpensioenfonds. Dat zou de pensioenopbouw van werknemers in gevaar kunnen brengen. De omstandigheid dat het bedrijfstakpensioenfonds de pensioenverplichtingen jegens werknemers ook moet nakomen als de werkgever geen premies heeft afgedragen, neemt immers niet weg dat een bedrijfstakpensioenfonds wegens een te lage dekkingsgraad als gevolg van niet afgedragen pensioenpremies kan overgaan tot korting op de pensioenen of het achterwege laten van indexering van de pensioenen en dat op die wijze alsnog afbreuk zou worden gedaan aan opgebouwde rechten op bedrijfspensioen. Dat zou niet stroken met de bedoeling van de wetgever.

[1] Cassatieadvocaat (AKD te Breda), docent burgerlijk procesrecht Tilburg University.

[2] Advocaat (Linssen c.s. advocaten te Tilburg).

[3] Cassatieadvocaat (Linssen c.s. advocaten te Tilburg), hoogleraar privaatrechtelijke rechtshandhaving en rechtsvergelijking Tilburg University en raadsheer-plaatsvervanger gerechtshof Amsterdam.