Recente rechtspraak van hoogste Europese rechters (november-december 2021[1])

Nadine Groeneveld-Tijssens[1], Marloes Hofland[2] en Bert van Schaick[3]

 

Op het gebied van het vermogensrecht en het burgerlijk procesrecht

 

I Burgerlijk recht

 

Vermogensrecht

 

Fundamentele rechten

 

Unieburgers moeten vrij door de Europese Unie kunnen reizen. Een Bulgaarse vrouw trouwt in 2018 in Gibraltar met een Britse vrouw. De vrouwen wonen in Spanje, waar ze in 2019 een dochter krijgen. De Spaanse geboorteakte vermeldt de beide vrouwen als moeder. Onder overlegging van deze geboorteakte vraagt de Bulgaarse moeder de gemeente Sofia vervolgens om een geboorteakte voor haar dochter, ten behoeve van een Bulgaars identiteitsbewijs. De gemeente Sofia beantwoordt het verzoek met een vraag naar het bewijs van de afstamming van de dochter, omdat Bulgaarse geboorteakten slechts één moeder en één vader kunnen vermelden. Nadat de Bulgaarse vrouw heeft geweigerd deze informatie te verstrekken, wordt haar verzoek om afgifte van een geboorteakte voor haar dochter afgewezen, op de grond dat informatie over de identiteit van de biologische moeder van het kind ontbreekt en de vermelding van twee ouders van het vrouwelijke geslacht in een geboorteakte in strijd is met de openbare orde van de Republiek Bulgarije, waar een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht is verboden. De Bulgaarse vrouw komt in beroep bij de bestuursrechter in Sofia, die besluit prejudiciële vragen te stellen. HvJEU 14 december 2021, C-490/20 beslist dat uit art. 4 lid 2 VEU, art. 20 en 21 VWEU, art. 7, 24 en 25 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, gelezen in samenhang met art. 4 lid 3 EG-Richtlijn 2004/38 (vrij verkeer van personen) volgt dat een lidstaat waarvan een minderjarige Unieburger onderdaan is en wiens door de bevoegde autoriteiten van het gastland afgegeven geboorteakte twee personen van hetzelfde geslacht als ouders aanwijst, verplicht is om deze minderjarige onderdaan een identiteitskaart of paspoort te verstrekken zonder te verlangen dat de nationale autoriteiten van deze lidstaat eerst een geboorteakte opstellen, en om net als elke andere lidstaat het door het gastland afgegeven document te erkennen waarmee de desbetreffende onderdaan met elk van zijn beide ouders zijn recht kan uitoefenen om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven.

 

Bigamie en echtscheiding. Een Libiër trouwt in Libië twee keer, met twee verschillende vrouwen. Als de tweede vrouw voor de Franse rechter een verzoek tot echtscheiding indient, wordt zij daarin door de Cour d’appel d’Orléans niet-ontvankelijk verklaard op grond van het feit dat Frankrijk bigamie niet erkent. Het tweede huwelijk van de man zou daarom naar Frans recht niet bestaan en daarom logischerwijs ook niet door een Franse rechter ontbonden kunnen worden. Cour de cassation (1e civ.) 17 november 2021, no. 20-19.420 vernietigt de uitspraak. Uit art. 3 Code civil volgt dat de regels betrekkelijk het huwelijk worden beheerst door het nationale recht van iedere echtgenoot. De Cour d’appel had dan ook moeten onderzoeken of het recht van de echtgenoten, beiden Libiër, bigamie toestaat, en op basis daarvan over het echtscheidingsverzoek moeten beslissen.

 

Gelijkheidsbeginsel en bevrijdende verjaring. Een echtpaar claimt bij zijn opstalverzekeraar vergoeding van schade door scheurvorming in de gemeenschappelijke woning. De verzekeraar werpt tegen dat de verjaringstermijn van art. L. 114-1 van de Code des assurances (twee jaar) inmiddels is verstreken. Het echtpaar verzoekt de Cour de cassation om de Franse Grondwettelijke Raad een prejudiciële vraag te stellen. Het betoogt dat art. L. 114-1 Code des assurances het gelijkheidsbeginsel schendt, omdat de verjaringstermijn van art. 2224 Code civil voorziet in een algemene verjaringstermijn van vijf jaar. Art. L. 114-1 Code des assurances zou consument-verzekeringnemers die net zo goed in een zwakke positie verkeren als andere consumenten zonder goede reden slechter behandelen dan andere consumenten. Cour de cassation (2^e civ.) 7 oktober 2021, no. 21-13.251 heeft het verzoek van het echtpaar gehonoreerd en legt de zaak voor aan de Grondwettelijke Raad. Conseil constitutionnel 17 december 2021, no. 2021-957 QPC overweegt dat het gelijkheidsbeginsel zich er niet tegen verzet dat verschillende situaties verschillend worden geregeld noch dat in gelijke situaties om redenen van algemeen belang verschil wordt gemaakt. De verzekeringsovereenkomst wordt met name gekenmerkt door de garantie van een risico in ruil voor de betaling van een premie of een bijdrage. In dit opzicht verschilt ze van andere overeenkomsten, in het bijzonder overeenkomsten die worden bestreken door de Code de la consommation. Daarom heeft de wetgever op vorderingen die voortvloeien uit verzekeringsovereenkomsten een kortere verjaringstermijn van toepassing kunnen verklaren dan de gewone verjaringstermijn van vijf jaar die van toepassing is op andere overeenkomsten waarvoor geen bijzondere verjaringstermijn is geregeld. De verjaringstermijn van twee jaar geldt zowel ten laste van de verzekerde als ten laste van de verzekeraar, zodat geen verschil in behandeling tussen de partijen bij een verzekeringsovereenkomst bestaat. De klacht dat art. L. 114 -1 Code des assurances het gelijkheidsbeginsel schendt, moet dan ook worden afgewezen.

 

Misbruik van omstandigheden

 

De economische omstandigheden van een advocaat. Onderneming AGS draagt een advocaat op haar belangen te behartigen in geschillen met een groot aantal tegenpartijen. In hoger beroep zijn het 785 dossiers. In de loop van het hoger beroep beëindigt AGS de opdracht. AGS heeft dan € 90.000 betaald, en wil het daarbij laten. De advocaat vordert in rechte dat zijn loon op een hoger bedrag wordt vastgesteld. De Cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion oordeelt dat AGS misbruik heeft gemaakt van de situatie van economische afhankelijkheid waarin de advocaat ten opzichte van haar verkeerde en veroordeelt AGS tot betaling van een aanvullend loon van € 252 350. In cassatie klaagt AGS dat een advocaat een vrij en onafhankelijk beroep uitoefent en daartoe ook een eed aflegt. Omdat hij zich in alle omstandigheden door zijn advocateneed moet laten leiden, kan hij zich niet in een situatie van economische afhankelijkheid ten opzichte van een cliënt plaatsen. Een advocaat kan dus geen beroep op misbruik van omstandigheden doen. Maar Cour de cassation (2me civ.) 9 december 2021, n° 20-10.096 overweegt dat de advocaat weliswaar verplicht is om zijn onafhankelijkheid ten opzichte van zijn cliënt te bewaren, maar dat dit hem niet het recht ontneemt om zich erop te beroepen dat hij zijn toestemming tot een overeenkomst van opdracht onder invloed van misbruik van omstandigheden heeft gegeven. Nu de Cour d’appel heeft vastgesteld dat de advocaat zich in een toestand van economische afhankelijkheid van AGS bevond, dat AGS daaruit een buitensporig voordeel heeft getrokken, en dat deze dwangsituatie een wilsgebrek met betrekking tot het honorarium heeft veroorzaakt, moet het cassatieberoep van AGS dan ook worden verworpen.

 

Wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging

 

Schenking door een wilsonbekwame. De rechtbank Rouen legt aan de Cour de cassation de prejudiciële vraag voor of de wilsonbekwaamheid van een natuurlijke persoon noodzakelijk eraan in de weg staat dat diens vertegenwoordiger ten laste van diens vermogen een schenking doet. Cour de cassation (1re civ.) 15 december 2021, no. 21-70.022 beantwoordt de vraag ontkennend. Wanneer een natuurlijke persoon op wie een beschermingsmaatregel van toepassing is verklaard, niet in staat is zijn wil te bepalen, kan de rechter toestemming verlenen om namens deze persoon een schenking te doen, nadat hij zich ervan heeft vergewist dat deze schenking, gelet op alle bekende relevante omstandigheden uit heden en verleden, zowel wat betreft haar voorwerp als haar bestemming in overeenstemming is met wat de beschermde persoon zou hebben gewild, en diens persoonlijke en financiële belangen niet schendt, in het bijzonder in die zin dat de middelen worden behouden waarmee hij zijn levensstandaard kan handhaven en de gevolgen van zijn kwetsbaarheid het hoofd kan bieden.

 

Bevrijdende verjaring

 

Aanvangsmoment verjaring. In een schriftelijke schuldbekentenis van 1 maart 2004 verklaren de schuldenaars een bedrag van € 450.000 schuldig te zijn. Maar er staat niets over het ogenblik waarop de schuldenaars de schuld moeten delgen. Op 30 augustus 2013 vraagt de schuldeiser om betaling, die uitblijft. Hij dagvaardt op 20 juli 2018, maar de schuldenaars beroepen zich op verjaring van de vordering. Het Hof van Beroep te Antwerpen verwerpt het verweer, met de motivering dat de eenzijdige betalingsverbintenis pas opeisbaar is op het ogenblik dat de schuldeiser te kennen geeft dat hij de uitvoering wil van deze verbintenis en dat de vordering niet verjaard is aangezien de verjaringstermijn van tien jaar (art. 2262bis, § 1, lid 1, BW) tussen het eerste betalingsverzoek van 30 juli 2013 en de dagvaarding van 20 juli 2018 niet is verstreken. Hof van Cassatie 9 december 2021, C.21.0075.N vernietigt. De verjaring kan niet beginnen te lopen vóór het ontstaan van de rechtsvordering. De rechtsvordering die op een verbintenis is gegrond, ontstaat in de regel op de datum waarop die verbintenis moet worden nagekomen. De verjaring ervan loopt bijgevolg vanaf dat ogenblik. Verbintenissen moeten in beginsel worden nagekomen zodra ze opeisbaar zijn. Verbintenissen zijn vanaf hun ontstaan opeisbaar, zodat betaling onmiddellijk dient te geschieden, behoudens andersluidende bepaling in de wet of de overeenkomst. Gezien deze regels heeft het Hof van Beroep blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

 

Verjaring en rechtsdwaling. § 203 lid 5 van het Duitse Versicherungsvertragsgesetz (VVG) bepaalt dat aan een premieverhoging door een ziektekostenverzekeraar een mededeling vooraf moet gaan die de gronden voor de premieverhoging uiteenzet. BGH 16 december 2020, IV ZR 294/19 en BGH 16 december 2020, IV ZR 314/19 hebben eisen gesteld aan de wijze waarop de ziektekostenverzekeraar de premieverhoging motiveert. Als zijn mededeling heeft bestaan uit een enkele herhaling van de wettelijke regels, heeft de verzekeraar geen recht op de premieverhoging. Al voor deze uitspraak, in 2018, heeft een verzekeringnemer van zijn ziektekostenverzekeraar terugbetaling gevorderd van de bedragen die hij ingevolge premieverhogingen in 2008, 2009, 2013 en 2016 heeft betaald, daarbij stellende dat voor die premieverhogingen geen geldige grondslag bestond. Nadat het Landgericht Köln de vordering had toegewezen, heeft het Oberlandesgericht Köln beslist dat de terugbetalingsvordering is verjaard voor zover het de betalingen betreft die vóór 1 januari 2015 zijn gedaan, omdat de driejarige verjaringstermijn van § 199 BGB was verstreken toen de verzekeringnemer zijn vordering geldend maakte. Bij het Bundesgerichtshof klaagt de verzekeringnemer dat de verjaringstermijn niet kan zijn gaan lopen voor de uitspraken van het Bundesgerichtshof van 16 december 2020, omdat voordien een onzekere juridische toestand bestond. In zo’n geval komt een rechtsdwaling naar Duits recht niet voor rekening van de schuldeiser zolang het Bundesgerichtshof geen duidelijkheid over die rechtstoestand heeft gecreëerd (zie Groeneveld-Tijssens/Van Schaick, Een tweeluik over bevrijdende verjaring en rechtsdwaling, NTBR 2017/11 en NTBR 2017/15). Maar BGH 17 november 2021, IV ZR 113/20 beslist dat deze uitzondering niet geldt als de verzekeringnemer al voor de uitspraak van de hoogste rechter zijn rechtsvordering heeft ingesteld en daardoor zelf kenbaar heeft gemaakt dat hij van het bestaan van zijn vorderingsrecht uitgaat. In dit geval is daarom het begin van de verjaringstermijn niet opgeschort geweest tot de beslissingen van het Bundesgerichtshof van 16 december 2020, en heeft het Oberlandesgericht terecht het beroep op verjaring van de vorderingen betreffende de betalingen van voor 1 januari 2015 gehonoreerd.

 

Verjaring van een voorschot aan een advocatenkantoor. BGH 16 december 2021, IX ZR 81/21 beslist dat de cliënt die aan een advocatenkantoor een voorschot betaalt, op het moment van betaling een vordering tot terugbetaling heeft, onder de opschortende voorwaarde dat en voor zover het voorschot niet wordt gebruikt. De opeisbaarheid van de terugbetalingsvordering hangt dus af van de toekomstige, onzekere omstandigheid dat het recht van de advocaat op betaling van loon en kosten lager uitvalt dan het door de cliënt betaalde voorschot. In het onderhavige geval is de opschortende voorwaarde in vervulling gegaan doordat (en toen) de opdracht aan het advocatenkantoor werd beëindigd. Volgens het Bundesgerichtshof heeft de rechtsbijstandverzekeraar die het voorschot namens zijn verzekerde heeft betaald, door die betaling een schade van zijn verzekerde vergoed. Daardoor is de rechtsbijstandverzekeraar getreden in het recht van zijn verzekerde op terugbetaling van het onverbruikte voorschot.

 

Erfrecht

 

Legaat en gewijzigde omstandigheden. Art. 4:123 BW is de erfrechtelijke pendant van art. 6:258 BW. Op verzoek van de legataris of van hem die met het legaat belast is, kan de rechter de verbintenissen uit een legaat kan wijzigen of geheel of gedeeltelijk opheffen op grond van na het overlijden van de erflater ingetreden omstandigheden van dien aard dat de andere partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van die verbintenissen niet mag verwachten (art. 4:123 lid 1 BW). In geval van wijziging of opheffing dient de rechter zoveel mogelijk de bedoeling van de erflater in acht te nemen (art. 4:123 lid 2 BW). In de aard van de geformuleerde bevoegdheid ligt besloten dat zij slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan worden toegepast, aldus HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1962. De Hoge Raad vernietigt de beslissing van het hof tot toewijzing van het verzoek van de legatarissen tot opheffing in de zin van art. 4:123 lid 1 BW.  Volgens de Hoge Raad heeft het hof er onder andere geen blijk van gegeven dat het bij zijn beoordeling de bedoeling van erflaters heeft betrokken.

 

Zakenrecht

 

Burenrecht

 

Verplichte dulding van overbouw? De zijgevel van een niet-geïsoleerd appartementsgebouw staat onmiddellijk tegen de perceelsgrens aan. Isolatie van het gebouw vanuit de binnenzijde is niet goed te realiseren. De eigenaar vordert daarom dat de buurman erin toestemt dat hij het gebouw aan de buitenzijde, dus grensoverschrijdend, thermisch isoleert. Voor deze vordering bestaat een wettelijke basis in § 23a NachbarGesetz NordRhein-Westfalen, en het Amtsgericht Keulen wijst de vordering dan ook toe. Maar in hoger beroep overweegt het Landgericht Keulen dat § 23a NachbarGesetz NordRhein-Westfalen overenigbaar is met de Grondwet en dat de overbouw een onaanvaardbare inbreuk op het eigendomsrecht van de buurman oplevert. BGH 12 november 2021, V ZR 115/20 vernietigt deze beslissing echter, en bekrachtigt de beslissing van het Amtsgericht. Er bestaat volgens het Bundesgerichtshof zelfs geen reden om een prejudiciële vraag te stellen aan het Bundesverfassungsgericht, nu de Duitse grondwet een regeling als § 23a NachbarGesetz NordRhein-Westfalen uitdrukkelijk toelaat, de maatregel in het algemeen belang wordt getroffen, en de inbreuk op de eigendom van de buurman proportioneel, want zeer beperkt is en door een financiële tegemoetkoming moet worden gecompenseerd.

 

Openbaar vaarwater. Volgens HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1815 (Staat/Kerkewaard) is de regeling voor openbare wegen in de Wegenwet niet van overeenkomstige toepassing op waterwegen, Voor de beantwoording van de vraag of een water openbaar is, is het feitelijke gebruik van het water bepalend. Indien daaruit blijkt dat iedereen van het water gebruik kan maken, is het water openbaar. Openbare wateren die met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen worden gebruikt, zijn openbare vaarwateren. Ook het antwoord op de vraag welk gebruik de eigenaar van openbaar vaarwater moet dulden als ‘normaal gebruik’, is afhankelijk van het feitelijke gebruik en de overige omstandigheden, met dien verstande dat daaronder in elk geval valt het gewone verkeer en het gebruik dat daarmee in zodanig verband staat dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep omdat het hof bij zijn beantwoording van de vraag of een haven is aan te merken als openbaar vaarwater, de juiste maatstaf heeft aangelegd en zijn conclusie dat de haven openbaar vaarwater is, toereikend heeft gemotiveerd.

 

Verbintenissenrecht

 

De toezegging als bron van verbintenis. In het kader van een onteigeningsprocedure zegt de Staat aan de eigenaar van een woning toegezegd dat hij een brug naar zijn woning zal aanleggen. Maar de Staat komt op zijn toezegging terug, waarna de eigenaar vordert dat de Staat tot nakoming van zijn toezegging wordt veroordeeld. Bij zijn beoordeling van deze vordering, legt het hof de bestuursrechtelijke maatstaf aan: het komt aan op een afweging van de betrokken belangen. In cassatie klaagt de eigenaar dat het hof de civielrechtelijke maatstaf van art. 6:2 lid 2 BW had moeten volgen. HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1957 (X/Staat) oordeelt strekt tot uitgangspunt dat een overheidslichaam gehouden is zijn toezegging na te komen, dat het belang van degene die aanspraak maakt op nakoming zwaar weegt en dat zwaarderwegende andere belangen, waaronder belangen van derden of algemene belangen, aan nakoming in de weg kunnen staan. De uitkomst van de afweging is telkens afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Naarmate belangen van derden of algemene belangen zich sterker tegen nakoming van de toezegging verzetten, doet zich eerder het geval voor dat degene aan wie de toezegging is gedaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verlangen dat het overheidslichaam de toezegging nakomt. Dat kan in het bijzonder het geval zijn indien het overheidslichaam voorziet in een alternatief of compensatie, waardoor het nadeel van het niet nakomen van de toezegging op adequate wijze wordt ondervangen. Indien tegenover het belang bij de nakoming van de toezegging alleen een financieel belang van het overheidslichaam staat, zal niet snel mogen worden aangenomen dat nakoming van de toezegging niet mag worden verlangd. Het algemene belang bij een doelmatige besteding van publieke middelen kan onder omstandigheden evenwel zo zwaarwegend zijn dat dit aan nakoming van de toezegging in de weg staat. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien het belang dat met de toezegging werd gediend door een wijziging van omstandigheden zodanig is verminderd, dat de met de nakoming gemoeide kosten in een onredelijke verhouding tot dat belang zijn komen te staan. Al met al mocht de Staat in casu op grond van een belangenafweging afzien van het nakomen van zijn toezegging.

 

Aansprakelijkheid en schadevergoeding

 

Een markt als roerende zaak. Op de Antwerpse “Vogelenmarkt” ontploffen gasflessen die naast een warmtebron staan en door de wijze waarop zij zijn gevuld, een zeer groot ontploffingsgevaar opleveren. De ziektekostenverzekeraar van een slachtoffer stelt de gemeente Antwerpen met succes aansprakelijk. Volgens het Hof van Beroep te Antwerpen is de Vogelenmarkt aan te merken als een zaak in de zin van art. 1384 lid 1 BW (art. 6:173 BW), omdat ze bestaat uit kramen die op een marktplein staan opgesteld en die samen een geheel vormen dat in aanmerking komt voor bewaring en bewaking door de gemeente, die haar recht van bewaring en bewaking onder meer uitoefent door het uitvaardigen van een politiereglement op de openbare markten en door het uitoefenen van ambtelijk en politioneel toezicht en als enige de bevoegdheid heeft om de kramen te betreden, de installaties in de kramen op veiligheid te controleren en, bij inbreuken, een kraam van de markt te verwijderen. Daarbij komt dat de markt voor een welbepaald gebruik aangewend wordt en bij de bezoekers duidelijke verwachtingen creëert met betrekking tot de geschiktheid van de markt voor dit gebruik en de maatschappelijke verwachting is dat de markt een plaats is voor gezellige drukte waarbij bezoekers bestaande uit volwassenen en kinderen zich ten volle kunnen concentreren op uitgestalde koopwaar in de diverse kramen zonder dat zij zich dienen te bekommeren om de veiligheid van de technische installaties in elk van de kramen. Een zaak is gebrekkig in de zin van art. 1384 BW wanneer zij in haar geheel een abnormaal kenmerk vertoont dat geen intrinsiek kenmerk betreft of een blijvend element is dat inherent is aan de zaak. Ten gevolge van dit kenmerk moet de zaak in bepaalde gevallen schade kunnen veroorzaken. Hof van Cassatie 6 december 2021, C.21.0146.N.overweegt dat het Hof van Beroep uit zijn vaststellingen wettig heeft kunnen afleiden dat de markt waar bezoekers op een dergelijke wijze in hun normale verwachtingen worden verschalkt, als gebrekkig is aan te merken in de zin van art. 1384 BW.

 

Het dieselschandaal. In februari 2017 koopt iemand een gebruikte Audi A6 voor € 46.800. De koopsom wordt gefinancierd met een krediet van Audi-Bank. De kredietovereenkomst geeft de huurkoper de mogelijkheid om de Audi na vier jaar aan de verkoper terug te geven; de verkoper zal hem dan een bij voorbaat bepaalde koopsom betalen. De huurkoper heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt, maar de kredietovereenkomst uitgediend. Ook deze Audi is voorzien van software die tijdens tests de stikstofuitstoot van de auto reduceert. In 2018 wordt de Audi teruggeroepen en in januari 2019 wordt de Audi voorzien van een software-update. Later vordert de huurkoper dat Audi wordt veroordeeld om hem de koopsom en financieringskosten te vergoeden, onder aftrek van een gebruiksvergoeding, tegen overdracht van de Audi. Het Landgericht Hildesheim en het Oberlandesgericht Celle oordelen echter dat de huurkoper dit schadevergoedingsrecht heeft verwerkt, doordat hij in februari 2021 heeft besloten om zijn teruggaverecht niet uit te oefenen. BGH 16 december 2021, VII ZR 389/21 ziet dat anders. Aangenomen moet worden dat de huurkoper de koopovereenkomst in februari 2017 niet zou hebben gesloten als hij toen had geweten dat de software van de Audi ontoelaatbaar was gemanipuleerd en hij bekend was geweest met de daaruit voortvloeiende risico’s. De koper heeft door de koopovereenkomst dus ongewilde verplichtingen op zich genomen. De omstandigheid dat de huurkoper de kredietovereenkomst volledig heeft uitgediend in plaats van de auto onder de in die overeenkomst voorziene voorwaarden aan de verkoper terug te geven, maakt de inbreuk op zijn zelfbestemmingsrecht bij het sluiten van de koopovereenkomst niet ongedaan; er kan geen heling van het oorspronkelijke wilsgebrek in worden gezien. Evenmin valt de huurkoper te verwijten dat hij zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden, doordat hij niet het risico heeft willen lopen dat hij door uitoefening van zijn teruggaverecht in financiële zin slechter af zou zijn dan door uitoefening van zijn schadevergoedingsrecht. Weliswaar heeft BGH 16 september 2021, VII ZR 192/20 beslist dat de betaling van leasetermijnen door de lessee moet worden beschouwd als een vergoeding voor het gebruik van de auto, maar die beslissing is niet van toepassing op de termijnen die ingevolge een huurkoopovereenkomst worden betaald, omdat ze een op eigendomsverkrijging gerichte investering zijn. De beslissing van de huurkoper om de kredietovereenkomst uit te dienen, kan dan ook niet als onredelijk worden aangemerkt.

 

Begroting van de schade ten gevolge van een meetfout. Een verkochte woning blijkt ongeveer 8 m2 kleiner te zijn dan in de verkoopinformatie is vermeld. De koper vordert schadevergoeding van de verkoopmakelaar. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wijst de vordering af op de grond dat de koper onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ze schade heeft geleden. HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1842 (Meetinstructie 3) vernietigt: indien het hof het op grond van de stellingen van de koper niet aannemelijk vond dat er schade is geleden, is dat onbegrijpelijk. Als de schade niet begroot kon worden, had het hof de schade op grond van art. 6:97 BW moeten schatten – al dan niet na het nemen van instructiemaatregelen, zoals het inschakelen van een gerechtelijk deskundige – dan wel partijen moeten verwijzen naar de schadestaatprocedure. Uit deze uitspraak volgt dat een koper van een onroerende zaak die op het punt van de oppervlakte niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, de door hem geleden schade niet hoeft te bewijzen. Als hij aannemelijk kan maken dat hij schade heeft geleden doordat zijn woning minder waard is dan de betaalde koopsom, is het aan de rechter om de omvang van de schade te bepalen, op basis van beschikbare stukken, een deskundigenonderzoek of een schatting.

 

Motorrijtuig of niet (i.v.m. beroep op eigen schuld)? Ten behoeve van de oogst van zijn veld zonnebloemen heeft een boer de hulp ingeroepen van een loonwerker, die een maaidorser inzet. Tijdens de oogstwerkzaamheden raakt de trechter van de maaidorser verstopt. De boer wil op de machine klimmen om de verstopping op te heffen, maar het is vochtig, zijn linkervoet glijdt weg en dan worden zijn veter en vervolgens zijn linkerbeen gegrepen door de draaiende schroef van de maaidorser. Het been van de boer wordt tot boven zijn knie afgescheurd. De boer spreekt de loonwerker met succes aan op zijn schade, maar de Cour d’appel de Dijon past een aftrek toe van 50%, wegens eigen schuld. In cassatie klaagt de boer dat deze aftrek niet toegepast had mogen worden, gegeven de toepasselijkheid van de Loi Badinter van 5 juli 1985, die het slachtoffer van een ongeval met een motorrijtuig recht geeft op volledige schadevergoeding. Maar Cour de cassation (2me civ.) 9 december 2021, no. 20-14.254/20-15.991 verwerpt het cassatieberoep. Het staat vast dat de maaidorser stilstond toen de boer op de machine klom. De Cour d’appel heeft kunnen beslissen dat het ongeval niets te maken heeft met de bewegingsfunctie van de maaidorser, maar uitsluitend in verband staat met de werktuigfunctie ervan en dat het ongeval daarom geen verkeersongeval is in de zin van de Loi Badinter.

 

Schade. Nadat op zijn vordering een een ontruimingsvonnis is gewezen, maar voordat het vonnis aan de huurder is betekend, vervangt een verhuurder de sloten van het gehuurde. De huurder vordert schadevergoeding, op de grond dat ze huurgenot heeft gederfd over de periode van ‘eigenrichting’ door de verhuurder. Het hof wijst de vordering af op de grond dat de huurder haar schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1978 verwerpt het cassatieberoep. In het licht van het feit dat de huurder na het vervangen van de sloten geen bedrijfsactiviteiten meer had, had het op haar weg gelegen om toe te lichten dat het gehuurde toen niettemin voor haar nog waarde had en dat zij van het gehuurde gebruik zou hebben gemaakt indien de verhuurder haar het huurgenot niet had ontzegd. Bij gebreke van nadere stellingen van de huurder heeft het hof terecht geoordeeld dat ze haar schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.

 

Schadevergoeding in natura. Hof van Cassatie 26 november 2021, C.20.0578.F (X/Belgische Staat) overweegt dat de schadevergoeding in natura – begrepen als een niet-geldelijk equivalent aan het slachtoffer – de normale wijze van schadevergoeding is, die de rechter moet toekennen als het slachtoffer haar vordert, als ze mogelijk is en als ze geen misbruik van bevoegdheid oplevert. In deze zaak heeft het slachtoffer gevorderd dat zijn immateriële schade wordt vergoed doordat de minister van justitie en de algemeen administrateur van de Belgische inlichtingendienst een brief ondertekenen en op twee websites publiceren, waarin de beschuldigingen die tegen het slachtoffer zijn uitgesproken, worden ontkend en hem excuses worden aangeboden. Volgens het Hof van Cassatie heeft het hof van beroep te Mons de vordering niet kunnen afwijzen op grond van het feit dat zijn immateriële schade wordt voldaan in geld zodat er geen reden is te voorzien in het door het slachtoffer gevorderde extra.

 

Totstandkoming overeenkomst

 

Wilsovereenstemming. Een arbeidsongeschikte werknemer met psychische klachten zegt zijn arbeidsovereenkomst op. Hij overlijdt een aantal maanden later door zelfdoding. Zijn echtgenote stelt dat de wil van haar partner niet werkelijk was gericht op het einde van het dienstverband en stelt dat de werkgever een onderzoeksplicht ter zake van de werkelijke bedoelingen van haar partner had. Het hof oordeelt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat onderzoek door de werkgever zou hebben opgeleverd dat de werknemer niet werkelijk ontslag wilde nemen, zodat voor de uitkomst van de zaak niet van belang is dat de werkgever heeft nagelaten onderzoek te doen. Niet kan dus worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst in stand zou zijn gebleven als werkgever wel onderzoek had gedaan. HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1669 acht dit oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk, waarbij de Hoge Raad aantekent dat het hof ten overvloede heeft overwogen dat van de werkgever in de omstandigheden van dit geval wel had mogen worden verwacht dat hij navraag bij de werknemer deed.

 

Contractsdwang. Saunaclub Yin Yang vordert herstel van de bankrelatie met ING nadat ING die relatie heeft beëindigd wegens onder meer een “witwasrisico”. Volgens HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1652 (ING/Yin Yang) kan op banken op grond van hun maatschappelijke positie ook ten aanzien van niet-consumenten, de verplichting rusten een betaalrekening aan te bieden. Het hof heeft daarbij volgens de Hoge Raad terecht zwaar laten wegen dat het zonder betaalrekening vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en om een bedrijf te exploiteren. Het hof heeft niet miskend dat banken een gerechtvaardigd belang kunnen hebben om cliënten te weigeren vanwege toezichtrechtelijke eisen of integriteitsrisico’s en dat dit belang eraan in de weg kan staan een bank te verplichten een betaalrekening aan te bieden. Het hof heeft het belang van ING in dit opzicht onderzocht en afgewogen tegen het belang van Yin Yang. Het is tot de conclusie gekomen dat tussen deze belangen onevenredigheid bestaat, en dat het belang van ING in de omstandigheden van dit geval niet in de weg staat aan een verplichting tot het aanbieden van een betaalrekening, maar wel aan een verplichting tot het faciliteren van het storten van contant geld. Dat oordeel acht de Hoge Raad niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. ING is verplicht om Yin Yang betaalrekening aan te bieden.

 

Privaatrechtelijk optreden van de overheid

 

Het gelijkheidsbeginsel. De gemeente Montferland (Didam) wil van het oude gemeentehuis aan de Raadhuisstraat af. Een franchisenemer van Albert Heijn is geïnteresseerd, maar de gemeente kiest voor een Coöp-supermarkt. Het leidt tot een kort geding, dat de Hoge Raad gelegenheid geeft een maatstaf voor het overheidshandelen te formuleren. HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (X/Gem. Montferland) overweegt dat de gemeente bij de verkoop de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Die verplichting geldt ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden de gemeente de koopovereenkomst sluit. In die context strekt het gelijkheidsbeginsel tot het bieden van gelijke kansen: een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, moet ruimte bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte objectieve, toetsbare en redelijke criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Deze mededingingsruimte hoeft echter niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat iedereen daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

 

Overeenkomst op afstand. In antwoord op prejudiciële vragen of de rechter bij een overeenkomst op afstand ambtshalve moet onderzoeken of is voldaan aan de informatieplichten van art. 6:230m en 6:230v BW en welke sancties de rechter ambtshalve aan schending van die informatieplichten mag verbinden, onderscheidt HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677 (Arvato/X) drie typen informatieplichten: 1) informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt, 2) essentiële informatieplichten en 3) overige informatieplichten. De rechter dient ambtshalve te onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat de handelaar het eerste type informatieplichten heeft nageleefd op de wijze zoals voorgeschreven door art. 6:230v BW en bij ontkennende beantwoording dient hij ambtshalve de in de wet aan schending van de desbetreffende verplichting verbonden sanctie toe te passen. De rechter moet ook ambtshalve onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat aan de essentiële informatieplichten is voldaan op de wijze zoals voorgeschreven in art. 6:230v BW. Indien dat niet het geval is, dient de rechter een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie toe te passen. Indien sprake is van een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten kan de rechter gehouden zijn om de overeenkomst ambtshalve geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van art. 3:40 lid 2 BW. Ten aanzien van de overige informatieplichten geldt geen ambtshalve toetsing. Het is aan de consument om de handelaar in of buiten rechte op de schending van de laatstbedoelde informatieplichten aan te spreken. Daarnaast kan handhaving van de naleving van die informatieplichten plaatsvinden door publiekrechtelijk toezicht of door daarop gericht optreden.

Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde stukken voldoende blijkt dat de handelaar zijn informatieplichten heeft vervuld. De rechter kan het uit in het geding gebrachte algemene informatie over het bestelproces afleiden. Als uit de overgelegde stukken niet blijkt dat is voldaan aan de informatieplichten, is het aan het beleid van de rechter overgelaten of hij een partij gelegenheid biedt haar stellingen te staven. Om de volle werking van de Richtlijn consumentenrechten te verzekeren, dient de rechter wel zo nodig instructiemaatregelen te nemen teneinde te kunnen vaststellen of sprake is van een overeenkomst waarop de informatieplichten van toepassing zijn indien de gedingstukken aanleiding geven te vermoeden – maar daarover onvoldoende uitsluitsel geven – dat sprake is van een zodanige overeenkomst.

De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, dient op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich uit te laten. De consument die in de procedure is verschenen, heeft aldus ook gelegenheid zich tegen gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst te verzetten, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter de overeenkomst slechts gedeeltelijk vernietigen, door de verplichtingen van de consument te verminderen.

 

Rechtsverhouding die tot rekening en verantwoording dwingt

 

De omstandigheden van het geval. Het is vaste rechtspraak (HR 2 december 1994, NJ 1995/548; HR 8 december 1995, NJ 1996/274; HR 9 mei 2014, NJ 2014/251 (X/Blaauw q.q.) dat een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording kan worden aangenomen indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan krachtens welke de een jegens de ander (de rechthebbende) verplicht is om zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden. Zo’n rechtsverhouding kan voortvloeien uit de wet, een rechtshandeling of ongeschreven recht. Aan het oordeel dat op grond van ongeschreven recht een verplichting bestaat om zich te verantwoorden over de behoorlijkheid van het gevoerde beheer, kan bijdragen dat sprake is van een rechtsverhouding die verwantschap vertoont met een of meer in de wet geregelde gevallen waarin een dergelijke verplichting is neergelegd, zoals gemeenschap, opdracht of zaakwaarneming. Voor het overige is het antwoord op de vraag of een zodanige verantwoording geboden is, sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals (i) de redenen waarom het beheer is gevoerd, (ii) de verhouding die bestond tussen degene die het beheer voerde en de rechthebbende, (iii) hetgeen in de relatie tussen partijen of in soortgelijke gevallen gebruikelijk is of was, (iv) de mate waarin degene die het beheer voerde, zelfstandig kon en mocht handelen, en (v) de mate waarin de rechthebbende in staat is geweest de handelingen van degene die het beheer voerde te overzien en voor zijn belangen op te komen. In HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1848 (ADP/Chuminisan) heeft het hof aangenomen dat Chuminisan niet verplicht was om over haar vermogensbeleid rekening en verantwoording af te leggen aan ADP. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Het hof heeft niet geoordeeld dat de door ADP aangevoerde omstandigheden geen rol kunnen spelen; het hof heeft geoordeeld dat ze in dit geval onvoldoende zijn voor de gevolgtrekking dat Chuminisan rekening en verantwoording moet afleggen. Dat oordeel is volgens de Hoge Raad voldoende gemotiveerd.

 

Oneerlijke bedingen

 

Een beding dat een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling herhaalt. Ingevolge art. 1 lid 2 EG-Richtlijn 93/13 (Oneerlijke bedingen) vallen contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn overgenomen, buiten het bereid van de richtlijn. HvJEU 21 maart 2013, C-92/11 (RWE) overwoog (rov. 25-26) dat uit de considerans, onder 13, van de richtlijn voortvloeit dat de uitsluiting zich uitstrekt tot bedingen waarin bepalingen zijn overgenomen van aanvullend nationaal recht, die dus van toepassing zijn wanneer de partijen geen andere regeling zijn overeengekomen. HvJEU 21 december 2021, C-243/20 (Peiraios Bank) herhaalt deze beslissing (dictum, onder 1) maar voegt eraan toe dat art. 8 van de richtlijn – dat de lidstaten de mogelijkheid biedt om ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument strengere bepalingen aan te nemen – zich niet verzet tegen bepalingen van nationaal recht die de bescherming van de richtlijn uitbreiden tot zulke bedingen.

 

Geen consumentenbescherming voor een gemeente. De gemeente Nimes heeft in 2010 vier kredietovereenkomsten gesloten met Dexia crédit local. Zij vordert dat bedingen in de kredietovereenkomsten, waaronder eenzijdige indexeringsclausules, voor niet geschreven worden gehouden omdat ze oneerlijk zijn. De Cour d’appel de Versailles wijst de vordering af. In cassatie voert de gemeente aan dat een gemeente een niet-ondernemer is en dat zij daarom dezelfde bescherming tegen oneerlijke bedingen moet genieten als een consument. Maar Cour de cassation (com.) 4 november 2021, no. 20-11.099 verwerpt dat standpunt. Dat betekent, aldus de Cour de cassation, dat de gemeente en Dexia indexeringsclausules hebben kunnen overeenkomen die uitsluitend het belang van Dexia dienen.

 

Uitvoering overeenkomst

 

Bankgarantie. HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1803 (ABN AMRO/Woningborg) oordeelt dat een bank bij het stellen van een bankgarantie in beginsel geen acht behoeft te slaan op de onderliggende rechtsverhouding tussen haar opdrachtgever en de begunstigde. Maar onder bijzondere omstandigheden is het niet uitgesloten dat een bank zich de voor haar kenbare belangen van de begunstigde moet aantrekken. Het hof heeft geoordeeld dat het in dit geval voor ABN AMRO duidelijk was of had moeten zijn dat het door het aannemingsbedrijf voorgestelde vervalbeding in de bankgarantie niet strookte met de onderliggende rechtsverhouding tussen het aannemingsbedrijf en de appartementseigenaars, en dat onder die specifieke, door het hof genoemde omstandigheden ABN AMRO bij het stellen van de bankgarantie de kenbare belangen van de appartementseigenaars onvoldoende in het oog heeft gehouden en daarmee onzorgvuldig jegens hen heeft gehandeld. De Hoge Raad laat deze beslissing in stand.

 

Coronapandemie: huurprijsvermindering vanwege onvoorziene omstandigheden? HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974 (X/Heineken) beantwoordt prejudiciële vragen van de kantonrechter Roermond: hebben huurders van bedrijfsruimte recht op een huurprijsvermindering vanwege de gevolgen van de coronapandemie? De omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, is bij een huurovereenkomst gesloten voor 15 maart 2020, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW op grond waarvan de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen. Voor nadien gesloten overeenkomsten dient per geval te worden beoordeeld of sprake is van een dergelijke onvoorziene omstandigheid. De door de overheid naar aanleiding van de coronapandemie opgelegde sluiting van 290-bedrijfsruimte is echter niet aan te merken als een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW. De huurprijsvermindering op de voet van art. 6:258 lid 1 BW kan worden berekend volgens de “vastelastenmethode” (overeengekomen huurprijs – gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%).

 

Derogerende werking/misbruik van recht. Werknemers van Hewlett Packard ontvangen onder een aantal voorwaarden een commissie over de door hen gerealiseerde verkoopresultaten. Een van die voorwaarden houdt in dat de desbetreffende werknemer actief betrokken was bij de deal. In 2014 ontvangt een van de werknemers slechts 25% van de commissie, op de grond dat zijn bijdrage ondermaats is geweest. Het komt tot een procedure, waarin Arbeidshof Brussel oordeelt dat Hewlett Packard haar werknemer achter diens rug om heeft geëvalueerd, en diens commissie tot 25% heeft gereduceerd zonder hem enige inspraak of verweer te gunnen. Daardoor heeft Hewlett Packer de verplichting tot goede trouw miskend die op elke partij bij een overeenkomst rust. Volgens het Arbeidshof bestaat een aangepaste sanctie erin dat de werknemer recht op de overeengekomen commissie wordt toegekend. Maar Hof van Cassatie 20 december 2021, S.18.0089.N vernietigt. Krachtens het algemeen rechtsbeginsel dat rechtsmisbruik verbiedt, kan de rechter die vaststelt dat een partij die een recht dat de overeenkomst haar toekent heeft uitgeoefend op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de uitoefening van dat recht door een bedachtzaam en voorzichtig persoon, het recht tot zijn normale uitoefening herleiden of het herstel opleggen van de schade die door het misbruik is teweeggebracht. Maar de omstandigheid dat een partij een gevolg van de overeenkomst miskent en aldus de overeenkomst niet te goeder trouw uitvoert, laat niet het oordeel toe dat dat de wederpartij als sanctie aanspraak kan maken op een voordeel uit de overeenkomst zonder vast te stellen dat aan de voorwaarden die de overeenkomst aan de toekenning van dat voordeel stelt, is voldaan. Omdat het Arbeidshof niet heeft vastgesteld dat Hewlett Packard bij uitvoering te goeder trouw zou hebben geoordeeld dat haar werknemer recht had op de volledige commissie, heeft het het algemeen rechtsbeginsel dat rechtsmisbruik verbiedt, miskend.

 

Bijzondere overeenkomst

 

Koopovereenkomst

 

Het vermoeden van art 7:18 lid 2 BW. Een consument stelt dat het paard dat hij heeft gekocht niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Op grond van art. 7:18 lid 2 BW wordt bij een consumentenkoop de non-conformiteit vermoed indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Het hof beslist dat de verkoper het tegendeelbewijs moet leveren dat de non-conformiteit het gevolg is van dan wel zijn oorsprong vindt in een omstandigheid die zich na de aflevering van de zaak heeft voorgedaan. Het leveren van enkel tegenbewijs (ontzenuwen) zou dus niet voldoende zijn. HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1666 bekrachtigt. Art. 7:18 lid 2 BW vormt de implementatie van art. 5 lid 3 Richtlijn consumentenkoop en moet dan ook richtlijnconform worden uitgelegd. Art. 5 lid 3 Richtlijn consumentenkoop bepaalt dat het vermoeden geldt “tot bewijs van het tegendeel”. Voor de toepassing van art. 7:18 lid 2 BW betekent dit de verkoper tegendeelbewijs moet leveren. Hij kan niet volstaan met het ontzenuwen van het bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW.

 

Nakoming door de verkoper: herstel of vervanging? Iemand koopt in juni 2015 een nieuwe Volkswagen Caddy III voor € 19.910. De Volkswagen is uitgerust met software die tijdens tests de stikstofuitstoot van de auto manipuleert. In december 2016 laat Volkswagen de eigenaar weten dat zijn auto van een software-update kan worden voorzien. De eigenaar wijst het voorstel af en vordert in mei 2017 de vervangende levering van een auto die het bewuste gebrek niet heeft, dat is het opvolgende model Volkswagen Caddy IV, die een nieuwwaarde heeft van € 27.536,60. Volkswagen weigert de vervangende levering, op de grond dat het waardeverschil in verhouding tot de kosten van de aangeboden software-update (€ 100) buitenproportioneel zijn. De eigenaar start een procedure, maar krijgt in feitelijke instanties nul op het rekest. Bij het Bundesgerichtshof boekt hij een overwinning. BGH 8 december 2021, VIII ZR 190/19 beslist de verkoper een vervangende levering alleen wegens disproportionaliteit kan afwijzen als het aangeboden herstel het gebrek helemaal wegneemt. Maar als een minderwaarde resteert, moet de verkoper in beginsel aan de vervangingseis van de koper voldoen. De bewijslast ter zake van onaanvaardbare disproportionaliteit rust op de verkoper. Een door de koper van een gebrekkige nieuwe auto gevorderde vervanging is niet reeds onmogelijk en dus uitgesloten als inmiddels een nieuw model op de markt is gebracht. In zo’n geval heeft de verkoper de plicht het nieuwe model te leveren, en als dit model een door de verkoper te bewijzen aanmerkelijke meerwaarde heeft, moet worden beoordeeld of de gerechtvaardigde belangen van beide partijen vergen dat de koper een bijbetaling doet. De bijbetalingsplicht mag echter het recht op contractconforme levering van de koper niet uithollen, noch de verkoper bevrijden van de economische belasting van de nalevering. Daarom kan van de koper in de regel slechts een derde tot de helft van de meerwaarde worden gevraagd. Als de koper tot die bijbetaling niet bereid is, vervalt zijn recht op vervangende levering. Andere vorderingsrechten blijven dan uitoefenbaar.

 

Ongevraagd toegezonden goederen. HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1889 (Waternet/X) is een vervolg op HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1972 – waarin prejudiciële vragen werden gesteld aan het HvJEU – en HvJEU 3 februari 2021, C‑922/19. Het oordeel van het hof dat tussen Waternet en consument geen overeenkomst tot waterlevering tot stand is gekomen, acht de Hoge Raad onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het berust erop dat de consument betrekkelijk korte tijd nadat Waternet zich schriftelijk tot hem had gewend, zowel telefonisch als schriftelijk kenbaar heeft gemaakt dat er geen overeenkomst was en dat hij die ook niet wilde. Maar het oordeel behoefde nadere motivering in het licht van de door Waternet aangevoerde omstandigheden (i) dat de consument, evenals iedere andere consument, wist dat de levering van drinkwater niet gratis is, (ii) dat de consument niettemin bijna vier jaar lang structureel drinkwater heeft verbruikt, (iii) dat de consument, ook nadat hij de welkombrief van Waternet en de daaropvolgende facturen en aanmaningen had ontvangen, zijn waterverbruik heeft voortgezet, en (iv) dat de consument, nadat een rechterlijke machtiging was verleend om de drinkwateraansluiting van de woning af te sluiten, heeft laten weten dat hij toch een overeenkomst met Waternet wenste. Het leveren van drinkwater in Nederland valt buiten bereik van de Richtlijn consumentenrechten en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Indien een waterbedrijf water levert aan een consument op grond van de wettelijke verplichting tot aansluiting en leveren, kan geen sprake zijn van ‘ongevraagde levering’ en in dergelijke gevallen is de contractuele remedie die consumenten wordt geboden in art. 27 Richtlijn consumentenrechten (art. 7:7 BW) niet van toepassing.

 

Huurovereenkomst

Werking jegens verhuurder? Volgens HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1964 is de “scheidingsregeling” van art. 7:267 lid 7 BW van overeenkomstige toepassing op een huurovereenkomst tussen twee of meer “gezamenlijke” huurders enerzijds en de verhuurder anderzijds. Als gezamenlijke huurders uit elkaar gaan, kan de rechter het huurrecht op grond van de overeenkomstige toepassing van art. 7:267 lid 7 BW aan een of meer van hen toewijzen. Een rechterlijke toewijzing van het huurrecht aan een echtgenoot of geregistreerde partner doet het medehuurderschap van de andere echtgenoot of geregistreerde partner van rechtswege eindigen, met werking tegenover de verhuurder. In het geval van gezamenlijke huur geldt hetzelfde.

 

Derving van huurgenot door hinder van derden. Huurders van een appartement in Berlijn vorderen dat hen wordt toegestaan om met ingang van november 2017 30% van de huur in te houden, op de grond dat hun woongenot ernstig wordt verstoord door geluids- en stofoverlast van bouwwerkzaamheden aan de overkant van de straat. Het Landgericht Berlin vindt 15% huurvermindering aanvaardbaar. De verhuurder wendt zich tot het Bundesgerichtshof. BGH 24 november 2021, VIII ZR 258/19 beslist dat de hinder die na het sluiten van de huurovereenkomst wordt veroorzaakt vanaf een naburig terrein, niet de stelling rechtvaardigt dat het gehuurde gebrekkig is en de huur overeenkomstig moet worden verminderd. Evenmin kan worden aangenomen dat huurovereenkomsten in de regel het impliciete beding bevatten dat het gehuurde niet blootstaat aan overmatige hinder van bouwwerkzaamheden.

 

Overeenkomst van opdracht

 

Kwaliteitsrekening en vordering van het kadaster. HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1720 (Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers/X) antwoordt bevestigend op de prejudiciële vraag of het Kadaster voor zijn vorderingen wegens inschrijvingskosten en recherchekosten rechthebbende is op een aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening van de notaris. Het strookt met de bestaansgrond van de notariële kwaliteitsrekening om te aanvaarden dat niet alleen de cliënten van de notaris, maar ook derden kunnen worden aangemerkt als rechthebbenden op een met inachtneming van art. 25 lid 3 Wna te berekenen aandeel in het saldo van de notariële kwaliteitsrekening. Daarvoor is in het bijzonder grond indien een partij bij de rechtshandeling waarvoor de notaris is ingeschakeld, ten behoeve van een derde een geldbedrag op de notariële kwaliteitsrekening bijschrijft of laat bijschrijven in direct verband met die rechtshandeling. In een dergelijk geval moet die partij erop kunnen vertrouwen dat dit geldbedrag terechtkomt bij de derde voor wie het is bestemd, ongeacht of de derde een schuldeiser is van die partij of van de notaris. Dit betekent dat bij de overdracht dan wel de vestiging van een beperkt recht op een registergoed, de verkrijger dan wel de vervreemder het geldbedrag dat in verband met deze overdracht of vestiging door betrokkenen aan het Kadaster is verschuldigd, kan bijschrijven of laten bijschrijven op de kwaliteitsrekening van de door betrokkenen ingeschakelde notaris. Het ten behoeve van het Kadaster op de notariële kwaliteitsrekening bij te schrijven geldbedrag kan zien op de kosten van de inschrijving van de in art. 3:89 lid 1 BW bedoelde notariële akte in de daartoe bestemde openbare registers (de zogeheten inschrijvingskosten) en op de kosten van de recherche die de notaris in verband met de overdracht of de bezwaring van een registergoed in opdracht van betrokkenen pleegt te verrichten (de zogeheten recherchekosten). Het Kadaster wordt daardoor rechthebbende op een aandeel in het saldo van de notariële kwaliteitsrekening, welk aandeel moet worden berekend met inachtneming van art. 25 lid 3 Wna.

 

Bemiddelingsovereenkomst. Tweezijdige provisie. Door middel van een platform als dat van Airbnb worden overeenkomsten tot stand gebracht tussen gebruikers van het platform, en ontvangt de exploitant van het platform een vergoeding bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen gebruikers. Gebruikers kunnen uitsluitend met elkaar in contact treden via het platform. Volgens HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1725: (X/Airbnb) verricht de exploitant van zo’n platform als tussenpersoon werkzaamheden die als bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW zijn aan te merken. Het feit dat Airbnb aan de huurder van accommodatie die via haar platform wordt aangeboden bemiddelingskosten in rekening brengt, is niet in strijd met art. 7:417 lid 4 BW (verbod van dubbele courtage), omdat deze bepaling niet van toepassing is op kortetermijnverhuur van vakantieaccommodaties. Dit geldt ook als de verhuurder de accommodatie zelf wel gebruikt ter bewoning, omdat de aard van het gebruik door de huurder tijdens de huurperiode beslissend is.

 

Verzekering

 

De mate van subrogatie. Op 11 juni 2013 gaat een bedrijfspand van vennootschap Ubaldi in vlammen op. De schade wordt becijferd op ruim € 5 miljoen. De brandverzekeraar van Ubaldi keert in eerste instantie € 2.610.902 uit. Later sluit Ubaldi met haar brandverzekeraar een akkoord over een aanvullende vergoeding en daarna wordt de brandverzekeraar in een procedure veroordeeld tot nog een vergoeding. Op basis van het akkoord en de rechterlijke veroordeling ontvangt Ubaldi nog eens € 2.528.753,88. De brandverzekeraar verhaalt de schade ten titel van subrogatie op vennootschap Robert Bosch, de partij die voor de helft van de schade aansprakelijk is geoordeeld. De Cour d’appel d’Aix-en-Provence veroordeelt Robert Bosch tot betaling van de helft van € 2.610.902, overwegende dat de betalingen krachtens het akkoord en het rechterlijk vonnis geen betalingen zijn krachtens de verzekeringsovereenkomst, zodat in zoverre geen subrogatie ingevolge art. L. 121-12 Code des assurances heeft plaatsgevonden. Cour de cassation (2e civ.) 16 december 2021, no. 20-13.692 vernietigt. Voor de toepassing van art. L. 121-12 Code des assurances is het niet relevant of de verzekeraar op diens eigen initiatief heeft betaald, ingevolge een vaststellingsovereenkomst of ter uitvoering van een rechterlijk vonnis. De Cour d’appel had de som van alle betalingen van de brandverzekeraar tot uitgangspunt moeten nemen.

 

Passagiersrechten (vliegvertraging)

 

Vervroeging is annulering. Reisregistratie kan boekingsbevestiging zijn. Luchtvaartmaatschappij Corendon Airlines vervroegt de vertrektijd van een vlucht van Düsseldorf naar Antalya op 18 mei 2018 met een uur en veertig minuten. De vlucht behoudt haar vluchtnummer. Drie passagiers missen de vervroegde vlucht omdat ze niet over de vervroeging zijn geïnformeerd. Stellende dat hun vlucht is geannuleerd in de zin van EG-Verordening 261/2004, vorderen ze voor het Amtsgericht Düsseldorf compensatie. Het Amtsgericht oordeelt dat hier geen sprake is van annulering, maar het Landgericht Düsseldorf besluit een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJEU.

Passagiers van Azurair overkomt iets soortgelijks. Hun vlucht van 15 juli 2018 van Düsseldorf naar Antalya komt zo’n dertien uur later aan dan in hun “reisregistratie” staat, hun retourvlucht vertrekt bijna zeven uur eerder dan volgens de “reisregistratie”. Een ticket in de zin van de verordening is niet afgegeven. Een passagier vordert compensatie, maar Azurair werpt tegen dat het vluchtschema overeenkomt met de gegevens die zij in de „reisbevestiging/rekening” van 22 januari 2018 aan touroperator Alltours Flugreisen GmbH heeft meegedeeld. Het Amtsgericht Düsseldorf wijst de vordering van de passagier af op de grond dat de „reisregistratie” geen boekingsbevestiging in de zin van EG-Verordening 261/2004 is, aangezien ze duidelijk vermeldt dat het slechts om voorlopige vluchttijden gaat. Ook hier besluit het Landgericht prejudiciële vragen te stellen.

In een derde zaak is een vlucht van Eurowings van Hamburg naar Palma de Mallorca met zo’n 11 uur vertraagd ten opzichte van de tijd die staat vermeld in de “reisregistratie” die aan de passagiers is uitgereikt. In deze zaak heeft het Amtsgericht Düsseldorf wél geoordeeld dat de “reisregistratie” moet worden aangemerkt als een boekingsbevestiging in de zin van EG-Verordening 261/2004. Als Eurowings appelleert, besluit het Landgericht Düsseldorf opnieuw een prejudiciële vraag te stellen.

HvJEU 21 december 2021, C‑146/20, C‑188/20 en C-196/20 (Corendon/Azurair/Eurowings) beslist dat een passagier beschikt over een „bevestigde boeking”, wanneer de contracterende touroperator in een „ander bewijs” in de zin van artikel 2, onder g, van de Verordening toezegt om deze passagier te vervoeren met een bepaalde vlucht die is aangeduid met de plaats van vertrek, de bestemming, de vertrek- en aankomsttijden en het vluchtnummer, zelfs wanneer deze touroperator van de betrokken luchtvaartmaatschappij geen bevestiging van de vertrek- en aankomsttijden van deze vlucht heeft ontvangen. Een luchtvaartmaatschappij kan ten aanzien van een passagier worden aangemerkt als „luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert” als die passagier met een touroperator een overeenkomst heeft gesloten voor een specifieke vlucht van die luchtvaartmaatschappij, zonder dat die luchtvaartmaatschappij het vluchtschema heeft bevestigd of zonder dat de touroperator voor deze passagier een stoel heeft gereserveerd bij diezelfde luchtvaartmaatschappij. De geplande aankomsttijd van een vlucht kan voor de toepassing van de krachtens art. 7 van de Verordening verschuldigde compensatie blijken uit een „ander bewijs” in de zin van art. 2, onder g, van de Verordening dat een touroperator aan een passagier heeft verstrekt. Een vlucht wordt geacht te zijn „geannuleerd” wanneer de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert deze vlucht met meer dan één uur vervroegt. Art. 7 lid 2 is niet van toepassing op de situatie waarin de aankomsttijd van een vervroegde vlucht binnen de in die bepaling gestelde grenzen valt. De aan de passagier vóór het begin van de reis over de vervroeging van de vlucht verstrekte informatie een aanbod voor een „alternatief reisplan” vormen. De luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert, is verplicht om de passagier te informeren over de exacte naam en het exacte adres van het bedrijf waarbij hij op grond van art. 7 van Verordening 261/2004 compensatie kan vorderen en over de stukken die hij in voorkomend geval bij zijn compensatieverzoek moet voegen, maar deze luchtvaartmaatschappij is niet verplicht om de luchtreiziger in kennis te stellen van het exacte compensatiebedrag dat hij eventueel kan verkrijgen.

 

Informatie over annulering. Ook HvJEU 21 december 2021, C-263/20 (Laudamotion) beslist dat een vlucht wordt geacht te zijn „geannuleerd” wanneer de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert, haar met meer dan één uur vervroegt. De passagier die een vlucht heeft geboekt via een tussenpersoon, wordt geacht niet te zijn geïnformeerd over de annulering van deze vlucht wanneer de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert de informatie over de annulering weliswaar ten minste twee weken vóór de geplande vertrektijd (vgl. art. 5 lid 1 onder c EG-Verordening 261/2004) heeft meegedeeld aan deze tussenpersoon, maar de tussenpersoon de passagier niet binnen de termijn van twee weken in kennis heeft gesteld van deze annulering en de passagier deze tussenpersoon niet uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven om de informatie te ontvangen die wordt meegedeeld door de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert.

 

Uitstel van vertrektijd is geen annulering. Negen dagen voor het vertrek van hun vlucht van Düsseldorf naar Antalya informeert Corendon haar passagiers dat de geplande vertrektijd van 13.20 is verschoven naar 16.10 uur, dat is 2 uur en 50 minuten later. Op de dag zelf, 18 mei 2019, vertrekt de vlucht ook nog eens met 50 minuten vertraging. Twee passagiers vorderen compensatie à € 400 per persoon. Het Landgericht Düsseldorf vraag het HvJEU of hier sprake is van een annulering. HvJEU 21 december 2021, C-395/20 (Corendon Airlines) beantwoordt de vraag ontkennend. Een vlucht wordt niet geacht te zijn „geannuleerd” in de zin van EG-Verordening 261/2004 wanneer de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert de vertrektijd van deze vlucht met minder dan drie uur uitstelt, zonder de vlucht anderszins te wijzigen.

 

Internationaal privaatrecht

 

Strijd met de Nederlandse openbare orde. Een Iraanse vrouw en man zijn in 1989 naar Iraans recht getrouwd en bij huwelijkse voorwaarden op rechtsgeldige wijze overeengekomen dat de man, als hij de echtscheiding verzoekt en deze niet een gevolg is van immoreel gedrag van of niet-nakoming van echtelijke verplichtingen door de vrouw, de helft van zijn aanwinst/bezittingen of van gelijke waarde die hij gedurende het huwelijk met haar verdiend heeft, kosteloos aan de vrouw overdraagt. De vrouw en man hebben later ook de Nederlandse nationaliteit verworven. De vrouw dient bij de rechtbank Den Haag een echtscheidingsverzoek in en stelt dat de huwelijkse voorwaarde wegens strijd met de Nederlandse openbare orde buiten toepassing moet blijven en dat zij daarom recht heeft op de helft van het huwelijkse vermogen van de man. De man stelt dat onverenigbaarheid van een huwelijkse voorwaarden met de Nederlandse openbare orde tot gevolg heeft dat de huwelijkse voorwaarden in hun geheel buiten toepassing blijven, zodat partijen terugvallen op het wettelijke stelsel van Iran van algehele scheiding van goederen. De rechtbank spreekt de echtscheiding uit, overweegt dat het Iraanse recht op het huwelijksvermogensregime van toepassing is en beslist dat er naar Iraans recht in beginsel niets tussen partijen moet worden verdeeld. De vrouw appelleert en het hof Den Haag besluit prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1721 overweegt als volgt. Art. 10:6 BW bepaalt dat het (geschreven of ongeschreven) vreemde recht dat ingevolge het Nederlandse conflictenrecht van toepassing is, niet wordt toegepast voor zover toepassing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde, dat wil zeggen met fundamentele waarden en beginselen van de Nederlandse rechtsorde, zoals wanneer het vreemde recht inbreuk maakt op een van de grondrechten die zijn verankerd in de Grondwet, het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waaronder het recht op gelijke behandeling, het recht op toegang tot de rechter en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Vreemd recht is naar zijn inhoud in strijd met de openbare orde als de grenzen van wat naar Nederlandse opvattingen voor een wetgever behoorlijk en geoorloofd is, worden overschreden. Dergelijk vreemd recht kan in Nederland niet worden toegepast. Vreemd recht moet ook buiten toepassing blijven indien het zou leiden tot een gevolg dat naar Nederlandse opvattingen niet kan worden geduld. Dan spelen de omstandigheden van het geval een belangrijke rol, met name de betrokkenheid van Nederland, in die zin dat eerder sprake kan zijn van strijd met de openbare orde naarmate de Nederlandse betrokkenheid groter is. Aan een rechtshandeling die door een partij of door partijen is verricht in overeenstemming met vreemd recht en volgens dat vreemde recht rechtsgeldig is, kan in Nederland rechtsgevolg worden onthouden voor zover het toekennen van rechtsgevolg aan die rechtshandeling tot een resultaat leidt dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. In deze zaak moet worden onderzocht in hoeverre aan de bepaling in de huwelijkse voorwaarden van de man en vrouw in Nederland rechtsgevolg moet worden onthouden op de grond dat zij tot een resultaat leidt dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Een (naar het toepasselijke vreemde recht rechtsgeldig overeengekomen) bepaling in huwelijkse voorwaarden die een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak afhankelijk stelt van het antwoord op de vraag welke echtgenoot de echtscheiding heeft verzocht, kan kennelijk onverenigbaar zijn met de openbare orde omdat zij onderscheid maakt tussen de echtgenoten in de fase voorafgaand aan de indiening van een verzoek tot echtscheiding en kan leiden tot een beperking van het recht op toegang tot de rechter van de desbetreffende echtgenoot, maar daarbij komt mede betekenis toe aan de overige feiten en omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder de mate van betrokkenheid van Nederland bij dat geval. Een (naar het toepasselijke vreemde recht rechtsgeldig overeengekomen) bepaling in huwelijkse voorwaarden die een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak van een van de echtgenoten afhankelijk stelt van het antwoord op de vraag of die echtgenoot schuld heeft aan de echtscheiding door te weigeren de huwelijkse verplichtingen na te komen of vanwege immoreel gedrag, kan eveneens kennelijk onverenigbaar zijn met de openbare orde omdat zij onderscheid maakt tussen de echtgenoten en kan leiden tot een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de desbetreffende echtgenoot, maar ook hier komt mede betekenis toe aan de overige feiten en omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder de mate van betrokkenheid van Nederland bij dat geval. Met inachtneming van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder de mate van betrokkenheid van Nederland bij dat geval, moet worden beoordeeld of de onderhavige bepaling in de huwelijkse voorwaarden kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Omdat het vreemde recht slechts niet wordt toegepast voor zover toepassing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde, worden alleen die onderdelen van het vreemde recht getroffen die kennelijk onverenigbaar zijn met de openbare orde. Hetzelfde geldt indien aan een in overeenstemming met het toepasselijke vreemde recht en volgens dat recht rechtsgeldig verrichte rechtshandeling in Nederland rechtsgevolg moet worden onthouden op de grond dat deze tot een resultaat leidt dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Het buiten toepassing blijven van bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, op de grond dat zij leiden tot een resultaat dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde, heeft dus op zichzelf niet tot gevolg dat die huwelijkse voorwaarden ook voor het overige buiten toepassing blijven.

 

II Burgerlijk procesrecht

 

Bevoegdheid

 

Woonplaats. in het kader van EG-Verordening 2201/2003 (Brussel II-bis) beslist HvJ EU 25 november 2021, C-289/20 dat een persoon slechts één woonplaats kan hebben, die een zekere bestendigheid of regelmatigheid moet hebben en de wil moet weerspiegelen om aldaar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te houden, met een vast karakter.

 

Een (nieuwe) vaste verblijfplaats. Een Belg en een Française zijn in 1995 in Frankrijk getrouwd. Ze zijn in België gaan wonen, waar ze drie kinderen hebben gekregen. In 2012 zijn ze naar India verhuisd. In 2013, tijdens een verblijf bij familie in Frankrijk, dient de Française een echtscheidingsverzoek in bij een Franse rechter, maar die verklaart zich (na cassatie en verwijzing) in 2018 onbevoegd op de grond dat de echtgenoot niet zijn woon- of vaste verblijfplaats in Frankrijk heeft. Maar op 21 november 2014 heeft de man bij de Franse rechter een verzoek ingediend om een omgangsregeling voor de kinderen vast te stellen, waarna zijn echtgenote een tegenverzoek heeft ingediend dat ertoe strekt dat ze het exclusieve gezag over de kinderen krijgt en dat de man wordt veroordeeld tot betaling van een bijdrage in de onderhoudskosten. De Cour d’appel d’Orléans verklaart zich ook onbevoegd om van deze verzoeken kennis te nemen, nu immers noch de kinderen noch de vader hun woon- of vaste verblijfplaats in Frankrijk hebben. Maar Cour de cassation (1re civ.) 3 november 2021, n° 20-12.006 vernietigt, onder verwijzing naar art. 8 Brussel II bis en art. 3 EG-Verordening 4/2009 (Onderhoudsverplichtingen). De Cour d’appel had moeten onderzoeken of de kinderen op 21 november 2014 inmiddels wél hun vaste verblijfplaats in Frankrijk hadden.

 

Laster. Een Tsjechische filmproducent verwijt een Hongaarse collega dat hij smadelijke uitlatingen over hem heeft gedaan via verschillende websites en internetfora. In een kort geding voor de Franse rechter vordert hij een verbod, rectificatie en schadevergoeding. Rechtbank en Hof in Lyon verklaren zich ter zake van deze vordering onbevoegd. De Cour de cassation aarzelt: kan iemand die meent dat zijn rechten zijn geschonden door de verspreiding van smadelijke uitlatingen op internet en die zowel rectificatie van de gegevens en verwijdering van de content als vergoeding van de daardoor ontstane immateriële en economische schade vordert, overeenkomstig HvJEU 25 oktober 2011, C‑509/09 en C‑161/10 (eDate Advertising) bij de gerechten van elke lidstaat op het grondgebied waarvan online geplaatste content toegankelijk is of is geweest een vordering tot vergoeding van de op het grondgebied van die lidstaat geleden schade instellen, of moet hij overeenkomstig HvJEU 17 oktober 2017, C‑194/16 (Bolagsupplysningen en Ilsjan) de schadevergoedingsvordering instellen bij het gerecht dat bevoegd is om rectificatie van de gegevens en verwijdering van de smadelijke uitlatingen te gelasten? De Cour de cassation stelt prejudiciële vragen aan het HvJEU. HvJEU 21 december 2021, C-251/20 (Gtflix/DR) beslist dat een persoon die meent dat zijn rechten zijn geschonden door de verspreiding van smadelijke uitlatingen op internet en die zowel rectificatie van de gegevens en verwijdering van de hem betreffende onlinecontent vordert als vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade, bij de gerechten van elke lidstaat op het grondgebied waarvan die uitlatingen toegankelijk zijn of zijn geweest, een vordering tot vergoeding van de in de lidstaat van het aangezochte gerecht geleden schade kan instellen, ook al zijn die gerechten niet bevoegd om kennis te nemen van de vordering tot rectificatie en verwijdering.

 

De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. In Kroätie executeert BP Europa, gevestigd in Duitsland, in 2003 tegen een Kroatische vennootschap voor bosbeheer een rechterlijk betalingsbevel voor een bedrag van ongeveer € 500.000. Op vordering van de vennootschap wordt vervolgens de executie onrechtmatig geoordeeld. Het staat daarmee vast dat de vennootschap een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking jegens BP heeft. In 2014 vordert de vennootschap voor de rechtbank in Zagreb dat BP wordt veroordeeld tot terugbetaling, ten titel van onverschuldigde betaling. Maar de rechtbank verklaart zich onbevoegd, omdat de vordering op grond van Brussel I bis moet worden ingesteld voor de Duitse rechter. De vennootschap betwist in hoger beroep dat de Kroatische rechter geen bevoegdheid heeft. Het Kroatische hof van beroep legt de vraag voor aan het HvJEU. HvJEU 9 december 2021, C-242/20 (Hrvatske šume/BP) beslist dat noch art. 5, onder 3 EEX-Vo (art. 7 onder 2 Brussel I bis) noch art. 22, onder 5 EEX-Vo (art. 24 onder 5 Brussel I bis) de vordering tot terugbetaling wegens ongerechtvaardigde verrijking bestrijkt.

 

Directe actie tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar. Een Britse vrouw huurt in april 2018 van een Ierse vrouw een vakantiewoning in Spanje. In de patio van de woning ziet ze een trede niet, waardoor ze valt en letsel oploopt. Voor de County Court in Birkenhead vordert ze schadevergoeding van de verhuurder en haar aansprakelijkheidsverzekeraar Seguros Catalana Occidente. De Spaanse verzekeraar betwist de bevoegdheid van de Engelse rechter niet, maar voert aan dat de verzekering geen aansprakelijkheid dekt voor het gebruik van de onroerende zaak als vakantieaccommodatie voor betalende derden. De Ierse verhuurder stelt dat de Engelse rechter ten aanzien van de vordering tegen haar geen bevoegdheid heeft. De County Court stelt een prejudiciële vraag aan het HvJEU. HvJEU 9 december 2021, C-708/20 (Seguros Catalana Occidente) beslist in het voordeel van de verhuurder. Het gerecht van de lidstaat waarin het slachtoffer van een ongeval woonplaats heeft, kan zich in geval van een rechtstreekse vordering van deze persoon tegen een verzekeraar overeenkomstig art. 13 lid 2 Brussel I bis, niet op grond van art. 13 lid 3 Brussel I bis tevens bevoegd verklaren om te beslissen op een vordering tot schadevergoeding die tegelijkertijd door het slachtoffer is ingesteld tegen de verzekeringnemer of de verzekerde met woonplaats in een andere lidstaat die niet door de verzekeraar in het geding is geroepen.

 

Immuniteit van jurisdictie. Aan een internationale organisatie worden doorgaans voorrechten en immuniteiten toegekend, op de grond dat zij noodzakelijk zijn voor haar onafhankelijke functioneren. HR 20 december 1985, NJ 1986/438 (X/Iran-United States Claims Tribunal) oordeelde dat bij gebreke van een verdrag waarin voorrechten en immuniteiten aan een internationale organisatie worden toegekend, uit het ongeschreven volkenrecht voortvloeit dat een internationale organisatie, ten minste in de staat op wiens grondgebied die organisatie met instemming van de regering van die staat is gevestigd, gerechtigd is tot het privilege van immuniteit van jurisdictie op dezelfde voet als dit bij verdrag pleegt te worden geregeld. Volgens ongeschreven volkenrecht is een internationale organisatie daarom in beginsel niet onderworpen aan de rechtsmacht van de rechter van de gastheerstaat ter zake van alle geschillen die onmiddellijk verband houden met de vervulling van de aan die organisatie opgedragen taken. Volgens HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1956 (Supreme/Supreme) is er geen grond om aan te nemen dat uit het ongeschreven volkenrecht thans een andersluidende regel voortvloeit. Onder omstandigheden kan het gerechtvaardigd zijn dat ook een niet in Nederland gevestigde internationale organisatie ten overstaan van de Nederlandse rechter een beroep kan doen op immuniteit van jurisdictie. Dit is onder meer het geval indien die organisatie is gelieerd aan een in Nederland gevestigde internationale organisatie en toekenning van immuniteit aan eerstgenoemde organisatie noodzakelijk is om te voorkomen dat de naar ongeschreven volkenrecht bestaande immuniteit van de in Nederland gevestigde organisatie op ontoelaatbare wijze wordt doorkruist. Het hof heeft geoordeeld dat indien de in België gevestigde SHAPE en de onder aanwijzing en verantwoordelijkheid van SHAPE opererende JFCB een beroep doen op immuniteit van jurisdictie met betrekking tot hun officiële activiteiten, die immuniteit op grond van het ongeschreven volkenrecht aan beide internationale organisaties moet worden verleend, omdat anders de immuniteit van JFCB feitelijk zou worden tenietgedaan. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.

 

Inleiding van de procedure

 

Geen verplichting om de dagvaarding in persoon te betekenen. Net als art. 47 Rv bepaalt art. 655 CPC dat de deurwaarder een exploot kan achterlaten aan de woonplaats van de geïnsinueerde (gedaagde) als hij hem niet in persoon aantreft. Cour de cassation (2me civ.) 2 december 2021, no. 19-24.170 overweegt dat de deurwaarder die zich ervan heeft vergewist dat de geïnsinueerde inderdaad woont op het adres waar hij betekent, niet gehouden is om de betekening aan de persoon voorrang te geven. De deurwaarder kon dus betekenen aan het huis van de geïnsinueerde, ook al was diens afwezigheid tijdelijk. Hij hoefde niet een nieuwe poging te doen om aan de geïnsinueerde in persoon te betekenen.

 

Rechtsvordering. Bij de Vereniging voor de bescherming en bevordering van het werk van de schulder Chagall wordt een schilderij voorgelegd met de titel “Femme nue à l’éventail”, met handtekening van Chagall. Het schilderij blijkt een vervalsing. De vereniging legt beslag op het schilderij en vordert dat de eigenaar wordt veroordeeld het te vernietigen. De Cour d’appel de Paris oordeelt dat kan worden volstaan met een vermelding “Reproduction” op de achterzijde van het schilderij, die met het blote oog zichtbaar is en niet kan worden verwijderd. Onder die voorwaarden kan het schilderij worden teruggegeven aan de eigenaar. Cour de cassaton (1re civ.) 24 november 2021, n° 19-19.942 verwerpt het cassatieberoep: de Cour d’appel heeft deze maatregel soeverein als passend kunnen beoordelen.

 

Aanvulling van gronden

 

Anticipatieplicht van partijen. Hof van Cassatie 26 november 2021, C.20.0578.F (X/Belgische Staat) herhaalt zijn vaste rechtspraak dat het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging niet wordt miskend wanneer een rechter zijn beslissing steunt op elementen waarvan de partijen, gelet op het verloop van het debat, mochten verwachten dat de rechter ze in zijn oordeel zou betrekken en waarover zij tegenspraak hebben kunnen voeren. Het Hof verwerpt op die grond de klacht dat het Hof van Beroep te Mons geen schadevergoeding heeft toegewezen wegens overschrijding van de redelijke termijn in de zin van art. 6 EVRM. De eiser wist dat zijn vordering moest worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals de complexiteit van de zaak en de houding van partijen en de rechter. Het Hof van Beroep heeft de vordering kunnen afwijzen op de grond dat de eiser geen enkel feit heeft aangevoerd waaruit kan volgen dat de lange duur van de procedure aan de Staat moet worden toegerekend.

 

Stelplicht en bewijslast

 

Bewijsvermoedens art. 1:136 lid 2 en art. 1:141 lid 2 BW. Nadat tussen een op huwelijkse voorwaarden getrouwde man en vrouw de echtscheiding is uitgesproken, ontstaat tussen hen een geschil over de vraag of de door de man geëxploiteerde voorhuwelijkse onderneming, is gefinancierd met te verrekenen huwelijksvermogen. De vrouw stelt dat de man ter verkrijging van de onderneming een lening is aangegaan die tijdens het huwelijk is afgelost met overgespaard vermogen. Volgens HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1922 brengen de bewijsvermoedens van art. 1:136 lid 2 BW en art. 1:141 lid 3 BW mee dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot in beginsel kan volstaan met te stellen en aannemelijk te maken dat de andere echtgenoot op de peildatum bepaalde vermogensbestanddelen heeft. Het ligt dan op de weg van de andere echtgenoot om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. Daartoe mag van die echtgenoot worden verwacht dat hij aanvoert hoe de vermogensbestanddelen in kwestie zijn gefinancierd of verkregen en dat hij zo nodig bescheiden overlegt die dit afdoende onderbouwen. De Hoge Raad verwijt het hof dat het deze bewijsvermoedens heeft miskend, door ten onrechte de onzekerheid over de vraag hoe de door de man ten huwelijk aangebrachte onroerende zaak is gefinancierd, voor rekening van de vrouw te laten komen.

 

Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken. Een man toont aan dat zijn ex-vrouw samenwoont met een ander, als waren zij gehuwd, en vordert in rechte dat zijn onderhoudsverplichting wordt beëindigd. De vrouw werpt tegen dat haar ex-man het bewijs van haar samenwoning onrechtmatig heeft vergaard en, subsidiair, dat de feitelijke samenleving met haar nieuwe partner haar economische situatie niet daadwerkelijk heeft verbeterd. Maar het Hof van Beroep te Gent verwerpt de verweren van de vrouw en beëindigt de onderhoudsplicht van de man. Het cassatieberoep van de vrouw wordt verworpen. Hof van Cassatie 16 december 2021, C.18.0314.N overweegt dat het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken slechts kan worden geweerd indien de bewijsverkrijging de betrouwbaarheid van het bewijs aantast of indien hierdoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht, waarbij de rechter rekening moet houden met al de omstandigheden van de zaak, waaronder de wijze waarop het bewijs werd verkregen, de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan, de ernst van de onrechtmatigheid en de mate waarin hierdoor het recht van de wederpartij werd geschonden, de bewijsnood van de partij die de onrechtmatigheid beging en de houding van de wederpartij. Uit het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging, zoals onder meer neergelegd in artikel 6 EVRM, vloeit niet voort dat onrechtmatig verkregen bewijs in geschillen van zuiver privaatrechtelijke aard steeds uit het debat moet worden geweerd. Ook het standpunt van de vrouw dat de rechter een onderhoudsverplichting pas kan beëindigen als is aangetoond dat de samenleving met de nieuwe partner tot een daadwerkelijke verbetering van de economische situatie van de uitkeringsgerechtigde heeft geleid, wordt verworpen omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

 

Onrechtmatig verkregen bewijs. De mystery client. De branche-organisatie Union des opticiens zet mystery clients in. Dat zijn nepklanten, die tegen betaling en met behulp van een vals recept bij opticiens veinzen dat ze een bril nodig hebben en een protocol afwerken aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of de opticiens zich houden aan de facturatieregels. Twee opticiens blijken de regels te schenden: door een kunstmatige verhoging van de prijzen van de brillenglazen en overeenkomstige verlaging van de prijs van de monturen, kunnen ze een hogere vergoeding van ziektekostenverzekeraars vragen. Union des opticiens vordert dat deze opticiens wordt geboden hun onoirbare praktijken te staken en dat ze worden veroordeeld tot schadevergoeding wegens schending van het algemeen belang van de branche. De vorderingen worden afgewezen omdat het bewijs waarop de vorderingen zijn gebaseerd, onrechtmatig is verkregen. De Union des opticiens stelt tevergeefs cassatieberoep in. Cour de cassation (com.) 10 november 2021, n° 20-14.669 en Cour de cassation (com.) 10 november 2021, n° 20-14.670 beslissen dat het inroepen van de diensten van betaalde derden voor een scenario dat twijfel kan oproepen over de neutraliteit van het gedrag ten aanzien van de opticiens, rechtvaardigt dat de vorderingen niet op het aldus vergaarde bewijs worden toegewezen.

 

De partijgetuige. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao (RvC) kent geen bepaling die partijen beperkt in de mogelijkheid om als getuige op te treden. Evenmin kent dit wetboek een bepaling die de bewijskracht van een door een partij ter zitting of als getuige afgelegde verklaring beperkt. In zoverre wijkt het af van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 88 lid 2 Rv, art. 164 lid 2 Rv en art. 179 lid 4 Rv). Op grond van art. 145 lid 4 RvC kan de rechter voorbijgaan aan een verzoek om een partij als getuige te horen, tenzij dit verhoor geboden is uit een oogpunt van gelijkheid van partijen. HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1772 beslist dat in de desbetreffende zaak ’s hofs beslissing dat het horen van de partijgetuige niet geboden was uit een oogpunt van gelijkheid van partijen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

 

De rechter en zijn uitspraak

 

Proceskostenveroordeling. Hof van Cassatie 22 december 2021, P.21.0771.F overweegt dat uit art. 6 EVRM en art. 1 EP EVRM volgt dat het recht op een eerlijk proces en het recht op genot van eigendom zich ertegen verzetten dat de gedaagde die een procedure wint, moet aanvaarden dat zijn recht op vergoeding van zijn kosten van verdediging aanzienlijk wordt beperkt, wanneer de procedure tegen hem onder kennelijk onredelijke voorwaarden aanhangig is gemaakt.

 

Gezag van gewijsde

 

Dragende overweging? Een koper en verkoper van winkelruimte hebben discussie over de hoogte van de koopprijs en verschillen van mening over de vraag wie van hen aan de ander nog een betaling moet doen. Als de koper in rechte betaling en levering van de winkelruimte vordert, beroept de verkoper zich op zijn opschortingsrecht wegens zijn eigen betalingsvordering. De rechtbank wijst de vorderingen van de koper af, oordelend dat de verkoper per saldo een opeisbare vordering op de koper heeft en daarom de nakoming van haar leveringsverplichting mag opschorten. Ondanks het voor hem gunstige dictum, appelleert de verkoper, stellende dat de rechtbank ten onrechte niet alle door hen opgevoerde betalingsvorderingen heeft gehonoreerd en dat hij wil voorkomen dat de gedeeltelijke afwijzing van zijn vordering op de koper gezag van gewijsde krijgt. Het hof oordeelt echter dat de verkoper geen belang heeft bij zijn hoger beroep omdat een betere beslissing over de hoogte van zijn vordering niet tot een andere uitkomst van het geschil kan leiden. In cassatie klaagt de verkoper tevergeefs over deze overweging. Volgens HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1779 heeft de rechtbank vastgesteld dat de verkoper per saldo nog een opeisbare vordering op de koper heeft en daarom haar verplichting tot levering van de winkelruimte mag opschorten. De afwijzing van de vordering van de koper berust niet mede op de verwerping van stellingen van de verkoper die ertoe strekken dat diens tegenvordering groter is dan de rechtbank heeft aangenomen. Voor zover de rechtbank in het nadeel van de verkoper over verrekenposten heeft beslist, hebben die beslissingen in een ander geding tussen dezelfde partijen daarom geen bindende kracht.

 

Rechtsmiddelen

 

Doorbrekingsgronden en art. 31 Rv. Ingevolge art. 31 lid 4 Rv staat tegen een beslissing op de voet van art. 31 geen voorziening open. Een doorbrekingsgrond is niet aan de orde als wordt betoogd dat de rechter art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing is gelaten, als de onderbouwing van dat standpunt erop neerkomt dat de rechter art. 31 Rv onjuist heeft toegepast, aldus HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1673 (X/Blosan). Een doorbrekingsgrond is wel aan de orde als de rechter buiten het toepassingsbereik van art. 31 Rv is getreden, zoals in HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1769.

Geen hogere voorziening tegen een beslissing ex art. 69 Rv, tenzij doorbrekingsgrond. Blosan verzoekt de faillietverklaring van een schuldenaar. De rechtbank wijst dat verzoek bij een beschikking die is gedateerd 4 november 2020 af. Blosan komt op 12 november 2020 in beroep. Op telefonisch verzoek van de advocaat van gerequestreerde, verbetert de rechtbank bij herstelvonnis van 30 november 2020 de beschikking aldus dat zowel de datum van de mondelinge behandeling, als de datum van de beschikking worden gewijzigd in 3 november 2020. Blosan, die over het verzoek niet wordt gehoord, zou daardoor te laat zijn met haar hoger beroep. Zij appelleert ook tegen het herstelvonnis, onder aanvoering van de doorbrekingsgrond dat de rechtbank hoor en wederhoor heeft geschonden. Het hof merkt de appeldagvaarding met toepassing van art. 69 Rv aan als appelverzoekschrift, acht Blosan ontvankelijk in haar hoger beroep wat betreft de datum van de beschikking en beslist dat er geen grond is voor wijziging van de datum van de beschikking, zodat Blosan op 12 november 2020 ontvankelijk is in haar beroep tegen de afwijzing van haar verzoek tot faillietverklaring. Haar schuldenaar wordt vervolgens alsnog failliet verklaard. De failliet klaagt in cassatie over de toepassing door het hof van art. 69 lid 1 Rv, maar HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1673 (X/Blosan) verklaart haar in dat cassatieberoep niet-ontvankelijk omdat art. 69 lid 5 Rv tegen een beslissing ingevolge art. 69 lid 1-4 Rv geen hogere voorziening toelaat en de failliet geen doorbrekingsgrond heeft aangevoerd. Zij is daarom in zoverre niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep, aldus.

 

Geen hogere voorziening tegen oordeel over relatieve bevoegdheid. In zaken betreffende onderbewindstelling van meerderjarigen is de rechter bevoegd van de woonplaats van degene wiens goederen het betreft (art. 266 Rv). Art. 270 lid 1 Rv verplicht de rechter die, zo nodig ambtshalve, beslist dat niet hij maar een andere rechter van gelijke rang bevoegd is, om de zaak naar die andere rechter te verwijzen. Teneinde vertraging van de procedure te voorkomen sluit art. 270 lid 3 Rv – net als art. 110 lid 3 Rv – een hogere voorziening tegen de beslissing waarbij een betwisting van bevoegdheid wordt verworpen of de zaak naar een andere rechter wordt verwezen, uit. HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1770 en HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1779 overwegen dat eenzelfde belang aan de orde is als de rechter op de voet van art. 270 lid 1 Rv ambtshalve, al dan niet uitdrukkelijk, heeft geoordeeld dat hij wél relatief bevoegd is. Art. 270 lid 3 Rv moet daarom volgens aldus worden gelezen dat ook geen hogere voorziening is toegelaten als de rechter zich ambtshalve relatief bevoegd acht om van het verzoek kennis te nemen. De omstandigheid dat art. 270 lid 3 Rv dat geval niet noemt, is geen reden om anders te oordelen. Hetzelfde geldt voor art. 110 lid 3 Rv.

 

Termijn rechtsmiddel bij beroep op doorbrekingsgrond titel III Fw. De wet bevat geen termijn voor het instellen van een rechtsmiddel in strijd met een rechtsmiddelenverbod, met een beroep op een doorbrekingsgrond. Ten aanzien van beslissingen die zijn gegeven ingevolge de bepalingen van titel II van de Faillissementswet (surseance van betaling) – waartegen art. 282 Fw geen voorziening toelaat – heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtsmiddel waarmee doorbreking van dit verbod wordt beoogd, gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak kan worden aangewend, ongeacht of het gaat om hoger beroep of cassatie. Dit geldt ook ten aanzien van beslissingen die zijn gegeven ingevolge de bepalingen van titel III van de Faillissementswet (schuldsaneringsregeling natuurlijke personen) en waarop het rechtsmiddelenverbod van art. 360 Fw betrekking heeft. Cassatieberoep tegen een op de voet van art. 315 lid 1 Fw gegeven beslissing van de rechtbank, waarmee doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 360 Fw wordt beoogd, kan dus gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak worden ingesteld. In zoverre komt HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1676 terug van zijn beslissing ter zake van de cassatietermijn genoemd in HR 11 februari 2005, NJ 2005, 143. Hoewel in de onderhavige kwestie het cassatieberoep niet tijdig is ingesteld, ziet de Hoge Raad aanleiding niet-ontvankelijkverklaring van de verzoekers in hun cassatieberoep achterwege te laten, nu zij dit beroep wel hebben ingesteld binnen de termijn die in het arrest van 11 februari 2005 is genoemd. Ook HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1670 betreft een beschikking ingevolge art. 315 lid 1 Fw en derhalve om beslissing ingevolge de bepalingen van de derde titel van de Faillissementswet, waartegen in beginsel geen voorziening openstaat. Omdat in de cassatieklacht besloten ligt dat de rechtbank het toepassingsbereik van art. 317 Fw heeft miskend en daardoor die bepaling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, kan de beschermingsbewindvoerder in zoverre echter in zijn cassatieberoep worden ontvangen. De cassatieklacht slaagt bovendien. De omstandigheid dat de rechter-commissaris al twee keer eerder een beslissing heeft genomen over de vraag of het op 20 november 2018 op de beheerrekening aanwezige saldo naar de boedelrekening moet worden overgemaakt, doet niet af aan de mogelijkheid om op de voet van art. 317 Fw de rechter-commissaris te verzoeken een nieuwe beschikking over deze vraag te geven. In dat verzoek kunnen de bezwaren tegen een bevestigend antwoord op die vraag, ook voor zover die al eerder aan de orde zijn gesteld, aan de rechter-commissaris worden voorgelegd. De rechtbank heeft het voorgaande miskend en heeft daarmee ten onrechte art. 317 Fw buiten toepassing gelaten.

 

Hoger beroep van een tussenvonnis. HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1924 (X/Gem. Borger-Odoorn) geeft nieuwe regels voor openstelling van hoger beroep tegen een tussenvonnis. De rechter kan na een tussenvonnis te allen tijde, zolang geen eindvonnis is gewezen, desverzocht of ambtshalve – en na partijen te hebben gehoord – alsnog hoger beroep van het tussenvonnis openstellen. Daarbij dient te worden betrokken of het openstellen van hoger beroep leidt tot onredelijke vertraging van de procedure (vgl. art. 20 Rv). Het openstellen van hoger beroep tegen een tussenvonnis, op verzoek of ambtshalve, geschiedt bij vonnis, met het oog op de daaraan verbonden termijn voor het instellen van tussentijds hoger beroep. Het hoger beroep dient te worden ingesteld voordat de appeltermijn is verstreken, te rekenen van de dag van de uitspraak van het vonnis waarbij tussentijds hoger beroep is opengesteld. Van de beslissing om al dan niet tussentijds hoger beroep open te stellen staat naar haar aard geen hogere voorziening open, ook niet met een beroep op doorbrekingsgronden. Die beslissing is immers overgelaten aan het procesbeleid van de rechter die het tussenvonnis heeft gewezen. Het gaat om een regiebeslissing waarmee partijen geen rechten worden ontnomen. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing op hoger beroep van tussenbeschikkingen op de voet van art. 358 lid 4 Rv en op tussentijds beroep in cassatie op de voet van art. 401a lid 2 Rv, in verzoekprocedures in verbinding met art. 426 lid 4 Rv.

 

Wie niet appelleert tegen een appellabel tussenvonnis maakt geen misbruik van procesrecht. In HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1990 (Kazachstan/X) heeft het hof in een tussenbeschikking een bevoegdheidsoordeel gegeven en ambtshalve cassatieberoep van zijn tussenbeschikking opengesteld. Kazachstan heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Kazachstan komt wel in cassatie tegen de eindbeschikking, en klaagt daarbij over het bevoegdheidsoordeel in de tussenbeschikking. De verweerders in cassatie voeren aan dat Kazachstan in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, wegens rechtsverwerking, strijd met de goede procesorde althans misbruik van omstandigheden. Volgens de Hoge Raad heeft Kazachstan weliswaar niet bijgedragen aan een efficiënte en voortvarende procesvoering, maar is er geen sprake van een niet-ontvankelijk cassatieberoep.

 

Reformatio in peius. In HR 26 november 2021, ECLINL:HR:2021:1758 strekt de door het Gerecht in Eerste Aanleg in het dictum opgenomen bepaling in het voordeel van de verzoekers tot cassatie: voorafgaand aan de verkoop van een gemeenschappelijk perceel krijgt een van die verzoekers gelegenheid om het perceel te verwerven. In hoger beroep hebben de verzoekers tot cassatie dus geen grieven tegen die bepaling gericht. De verweerders in cassatie hebben geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Door niettemin te beslissen dat tot verkoop van het perceel moet worden overgegaan zonder dat één van de verzoekers tot cassatie nog de mogelijkheid heeft om het perceel te verwerven, heeft het Gemeenschappelijk Hof hen in een slechtere positie gebracht dan waarin zij voor het hoger beroep verkeerden. Dat is in strijd met het verbod van de reformatio in peius.

 

Tweeconclusieregel en ambtshalve toepassing van buitenlands recht. Buitenlands recht moet ambtshalve worden toegepast (art. 10:2 BW). Daarom faalt volgens HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645 (Russische Federatie/HVY) de klacht dat het hof geen acht had mogen slaan op verweren van HVY over het toepassingsbereik van de LFI 1991 en de LFI 1999 die eerst na de memoriewisseling in hoger beroep zijn aangevoerd. Omdat het hof buitenlands recht ambtshalve moet toepassen, was het bij zijn oordeel dienaangaande niet gebonden aan hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd. Bovendien stond het HVY vrij om hun reeds eerder ingenomen standpunt ten aanzien van de toepasselijkheid en uitleg van deze wetten bij akte uit te werken en te preciseren.

 

Rechtsstrijd na cassatie

 

Procedure na verwijzing. HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1781 (X/Gem. Amsterdam) beslist dat de Gemeente in de procedure na verwijzing het verweer mocht voeren dat over de periode na het eindvonnis van 13 februari 2002 geen rente is verschuldigd omdat de in die periode opgetreden vertraging aan X zelf te wijten is. In de procedure na cassatie en verwijzing staat het partijen immers vrij zich te beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden.

 

Beslag en executie

 

Beslagvrije voet. HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1776 gaat over de regeling van de beslagvrije voet zoals die luidde voor de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging beslagvrije voet op 1 januari 2021. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat de beslagene op grond van art. 475g lid 1 (oud) Rv gehouden is opgave te doen van zijn buitenlandse inkomen en vermogen. De Hoge Raad verwerpt de klacht voor zover deze op buitenlands vermogen ziet. De klacht slaagt evenwel voor zover zij opkomt tegen de beslissing van het hof dat de verplichting van de beslagene beperkt is tot zijn bronnen van inkomsten in Nederland. De vermindering van de beslagvrije voet met (onder meer) de voor beslag vatbare periodieke inkomsten van de schuldenaar waarop geen beslag ligt (art. 475d lid 6 Rv (oud)), omvat de beslag vatbare inkomsten buiten Nederland.

 

Arbitrage

 

Vernietiging wegens bedrog. HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645 (Russische Federatie/HYV) beslist dat een arbitraal vonnis dat tot stand is gekomen onder invloed van bedrog, het oordeel rechtvaardigt dat het vonnis of de wijze waarop het tot stand is gekomen, in strijd is met de openbare orde zoals bedoeld in art. 1065 lid 1, onder e, (oud) Rv, zodat op deze grond vernietiging van een arbitraal vonnis kan worden gevorderd. Daaraan doet niet af dat bedrog van een van de procespartijen tevens een grond voor herroeping op de voet van art. 1068 lid 1 Rv (oud) kan opleveren.

Hoger beroep van een tussenvonnis. In de zaak die tot HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1990 (Kazachstan/X) heeft geleid, had het hof in een tussenbeschikking een bevoegdheidsoordeel gegeven. Het hof had ambtshalve tussentijds cassatieberoep opengesteld. Kazachstan heeft daarvan geen gebruik gemaakt. De verweerders in cassatie hebben aangevoerd dat Kazachstan in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij haar recht op het instellen van cassatieberoep heeft verwerkt door geen tussentijds cassatieberoep in te stellen, althans levert die beslissing strijd op met de goede procesorde dan wel is sprake van misbruik van omstandigheden. Volgens de Hoge Raad kan aan verweerders worden toegegeven dat Kazachstan, gelet op de bijzonderheden van de onderhavige zaak, niet heeft bijgedragen aan een efficiënte en voortvarende procesvoering door geen tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof in de tussenbeschikking. Dat brengt evenwel niet mee dat sprake is van niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

 

 

Insolventierecht III

 

Schuldsanering. Bij toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling verliest de schuldenaar de bevoegdheid om over de tot de boedel behorende goederen te beschikken (art. 296 lid 1 Fw). Hij is verplicht om alle goederen die tot de boedel behoren op verzoek van de bewindvoerder aan hem ter beschikking te stellen (art. 296 lid 2 Fw). De boedel omvat alle goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, alsmede de goederen die hij tijdens de toepassing van die regeling verkrijgt (art. 295 Fw) Teneinde de schuldenaar in staat te stellen tot het voldoen van de kosten van levensonderhoud en de vaste lasten, wordt van het inkomen en de periodieke uitkeringen die de schuldenaar verkrijgt, een zogenoemd ‘vrij te laten bedrag’ buiten de boedel gelaten (art. 295 lid 2 en 3 Fw). Waar de financiële middelen van de schuldenaar bij aanvang van de schuldsaneringsregeling in beginsel volledig in de boedel vallen en de schuldenaar meestal pas enige dagen of weken nadien de beschikking krijgt over het eerste vrij te laten bedrag, kan hij de kosten van levensonderhoud en de vaste lasten in de tussenliggende periode bezwaarlijk anders voldoen dan door het aangaan van nieuwe schulden. Dat is onwenselijk, gelet op de mogelijkheid dat de schuldenaar daardoor uiteindelijk geen schone lei zal krijgen. Een vergelijkbaar probleem doet zich buiten de schuldsaneringsregeling voor indien op de bankrekening van een schuldenaar beslag is gelegd. De wetgever heeft hiervoor in art. 475a lid 5 Rv een regeling getroffen, die erop neerkomt dat van het saldo op de bankrekening een bedrag ter grootte van de toepasselijke beslagvrije voet buiten het beslag blijft. De regeling houdt met het oog op een eenvoudige uitvoering geen rekening met de tijdsspanne totdat de schuldenaar weer inkomen of een periodieke uitkering ontvangt. Het is niet duidelijk waarom de wetgever voor de schuldsaneringsregeling niet ook in een dergelijke regeling heeft voorzien. HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1670 beslist daarom dat de bewindvoerder kan bepalen dat de schuldenaar een deel van de bij aanvang van de schuldsanering tot de boedel behorende financiële middelen niet hoeft af te dragen, voor zover dat noodzakelijk kan worden geacht om, zo lang de schuldenaar nog niet beschikt over het eerste vrij te laten bedrag, de kosten van levensonderhoud en vaste lasten te voldoen. Bij verschil van inzicht hierover kan de schuldenaar op de voet van art. 317 Fw verzoeken om een beslissing van de rechter-commissaris.

 

Vertragingsrente als boedelschuld. Een faillissement brengt geen verandering in bestaande wederkerige overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Als de huurder failleert, duurt de huurverhouding ongewijzigd voort. Vanaf de aanvang van de surseance en gedurende het daaropvolgende faillissement is de huurprijs krachtens de wet boedelschuld. De verhuurder heeft daardoor een onmiddellijke aanspraak op de boedel en kan deze buiten het faillissement om tegen de curator geldend maken, maar de vordering tot betaling van de huur blijft een vordering van de verhuurder op de gefailleerde huurder uit hoofde van de tussen hen gesloten huurovereenkomst. De vraag of verzuim bestaat ten aanzien van de vordering tot huurbetaling moet worden beantwoord aan de hand van de huurovereenkomst en de op verzuim toepasselijke wettelijke bepalingen. Als verzuim bestaat ten aanzien van de voldoening van een boedelvordering, en de schuldeiser recht heeft op schadevergoeding in de vorm van wettelijke (handels)rente, brengt de aard van een boedelvordering als onmiddellijke aanspraak op de boedel mee dat ook de met de boedelvordering verbonden verplichting tot betaling van deze rente moet worden aangemerkt als boedelschuld. Indien vaststaat dat de boedel op het moment dat de slotuitdeling plaatsvindt onvoldoende actief heeft of zal hebben om, met inachtneming van de tussen de vorderingen mogelijk geldende onderlinge rangorde, een bepaalde boedelvordering (geheel) te voldoen, levert dat een grond op om de aanspraak op betaling van die vordering ten laste van de boedel (deels) te ontzeggen, omdat bij de verdeling van het actief geen vorderingen kunnen worden voldaan waarvoor de boedel geen of onvoldoende middelen heeft. Indien onzeker is of de boedel ten tijde van de slotuitdeling voldoende middelen zal hebben om, met inachtneming van de tussen de vorderingen mogelijk geldende onderlinge rangorde, een boedelvordering geheel te voldoen, is dat grond om de betaling van die vordering geheel of gedeeltelijk uit te stellen. Deze regels hebben tot doel de gelijkheid van boedelschuldeisers, en een eventueel daarvan afwijkende onderlinge rangorde van hun vorderingen, te waarborgen. Volgens HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1994 (X/Jansen q.q. en Koers q.q.) rechtvaardigen zij niet dat geen aanspraak op de boedel bestaat voor de vertragingsrente. Ook voor de boedel geldt dat een gebrek aan geldmiddelen geen overmacht oplevert. In de huurovereenkomst kan een contractuele vertragingsrente zijn voorzien. Indien verzuim bestaat met betrekking tot de als boedelschuld verschuldigde huur, rijst de vraag of de boedel deze contractuele vertragingsrente verschuldigd is, dan wel de wettelijke (handels)rente. Art. 39 Fw geeft de curator de mogelijkheid de huurovereenkomst door opzegging te beëindigen met een opzegtermijn van niet langer dan drie maanden. Art. 238 Fw kent voor surseance een vergelijkbare regeling. Indien de curator of bewindvoerder van deze mogelijkheid geen gebruikmaakt, en hij met de verhuurder geen andere voorwaarden overeenkomt, wordt hij geacht de huurovereenkomst op de geldende voorwaarden te hebben voortgezet. Als de huurovereenkomst een contractuele regeling voor de vertragingsrente bevat, en de curator deze overeenkomst wil voortzetten, is de verplichting tot betaling van deze rente, evenals de huurprijs, een boedelschuld. Als de curator de huurovereenkomst wel op de kortst mogelijke termijn opzegt, is de huurprijs ook tijdens de opzeggingsperiode boedelschuld, en moet de vertragingsrente over deze schuld eveneens als boedelschuld worden aangemerkt. Indien in de huurovereenkomst in afwijking van de wettelijke rente een contractuele vertragingsrente is opgenomen en er verzuim is met betrekking tot de betaling van de als boedelschuld verschuldigde huurprijs, is deze contractuele vertragingsrente als boedelschuld verschuldigd.

 

[1] Cassatieadvocaat (AKD te Breda), docent burgerlijk procesrecht Tilburg University.

[2] Advocaat (Linssen c.s. advocaten te Tilburg).

[3] Cassatieadvocaat (Linssen c.s. advocaten te Tilburg), hoogleraar privaatrechtelijke rechtshandhaving en rechtsvergelijking Tilburg University en raadsheer-plaatsvervanger gerechtshof Amsterdam.