Tegelijkertijd worden de leennormen voor hypothecaire financieringen al enige jaren op rij aangescherpt en worden de fiscale voordelen versneld afgebouwd. Zo mogen consumenten vanaf 2018 nog maar 100% van de woningwaarde lenen, waar dat in 2013 nog 105% was. Als we ervan uitgaan dat de vraagprijs van een woning enigszins overeenkomt met de waarde van een woning, dan spreekt het voor zich dat een woning die (ver) boven de vraagprijs gekocht wordt niet volledig gefinancierd kan worden. Dit hoeft geen probleem te zijn wanneer er voldoende eigen vermogen voorhanden is. Zo niet, dan zal de enthousiaste kersverse koper zich toch tot de bank moeten wenden.

Het risico op afwijzing dat gepaard gaat met het aanvragen van een hypothecaire financiering wordt in de praktijk ondervangen door het opnemen van een zogenaamd financieringsvoorbehoud in het koopcontract. Feitelijk is dit een ontbindende voorwaarde die de koper het recht geeft de overeenkomt kosteloos te ontbinden indien hij binnen een bepaalde periode geen financiering krijgt voor de woning.

Een serieuze koper die zich in een biedingsoorlog voor zijn droomhuis vergaloppeert wordt middels het financieringsvoorbehoud beschermd tegen overkreditering. Een kwaadwillende koper kan echter onder omstandigheden relatief eenvoudig misbruik maken van deze ontbindende voorwaarde. Toevallig viel mijn oog op een recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam waarin een consument wel heel erg creatief omging met zijn inkomsten teneinde zich te kwader trouw te kunnen beroepen op een overeengekomen financieringsvoorbehoud. Deze uitspraak komt in deze bijdrage aan bod.

De NVM-koopovereenkomst

Het financieringsvoorbehoud maakt standaard deel uit van de Modelkoopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning van de Nederlandse Vereniging van Makelaars en Taxateurs in onroerende goederen (NVM). In de standaardtekst van de overeenkomst staat, voor zover hier relevant, het volgende:

‘artikel 15 Ontbindende voorwaarden

15.1. Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:

  1. op – koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van – , zegge – geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan – zegge –, of een rentepercentage niet hoger dan –, bij de volgende hypotheekvorm: – Onder bankinstelling wordt in dit artikel begrepen een bank of verzekeraar in de zin van artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht; of
  2. op – koper geen met de aangevraagde hypothecaire geldlening corresponderende Nationale Hypotheek Garantie heeft verkregen; (…).’

In art. 15.3 wordt het financieringsvoorbehoud verder uitgewerkt. In essentie heeft de koper een inspanningsverplichting om de beoogde financiering te verkrijgen. Instructief is de omschrijving van deze inspanningsverplichting die de Rechtbank Amsterdam geeft in een uitspraak uit 2013:

‘(…) Dit betekent dat de koper tijdig bij financiële instellingen pogingen in het werk dient te stellen om de voor de betaling van de koopprijs benodigde hypotheek te verkrijgen. Indien de koper in deze inspanningsverplichting te kort schiet, kan hij zich niet met succes op deze ontbindende voorwaarde beroepen. Zou koper hierin zijn tekortgeschoten, dan zou hij de vervulling van de voorwaarde zelf teweeggebracht hebben en geldt de voorwaarde als niet vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen (artikel 6:23 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW)). De stelplicht en, na de gemotiveerde betwisting daarvan, ook de bewijslast ter zake van het voldaan hebben aan bedoelde inspanningsverplichting rust op de koper, die zich immers beroept op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde.’

Indien een koper zich beroept op de ontbindende voorwaarden zal hij binnen de afgesproken tijd een schriftelijke mededeling moeten doen aan de verkoper of diens makelaar. De mededeling van de koper moet ‘goed gedocumenteerd’ zijn. De NVM-overeenkomst omschrijft ‘goed gedocumenteerd’ in art. 15.3 als volgt:

‘één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overgelegd.’

Het staat partijen vrij op grond van de NVM-overeenkomst aanvullende afspraken te maken over de invulling van het begrip ‘goed gedocumenteerd’. In de praktijk wordt vaak vereist dat er minstens twee afgewezen financieringsaanvragen overgelegd moeten worden. Op basis van de aanvragen moet de verkoper zich een oordeel kunnen vormen of aan de inspanningsverplichting voldaan is. Uit de rechtspraak blijkt dat er strenge eisen aan het begrip ‘goed gedocumenteerd’ gesteld worden. Enkel het overleggen van een beknopte afwijzingsbrief is onvoldoende. Uit de afwijzing moet in ieder geval blijken dat de koper een reële hypotheekaanvraag gedaan heeft.

De koper heeft er belang bij om de vereisten die aan het financieringsvoorbehoud kleven na te leven. Indien hij namelijk niet conform art. 15 de ontbinding inroept, bijvoorbeeld omdat hij dit te laat doet, dan kan de verkoper gewoon nakoming vorderen. Wil de koper niet nakomen, dan kan de verkoper ex art. 11 van de NVM-overeenkomst een contractuele boete van 10% van de koopsom eisen. Een beroep op boetematiging ex art. 6:94 BW zal, zo blijkt uit diverse uitspraken, in beginsel niet slagen.

Te kwader trouw

Het financieringsvoorbehoud is een bruikbaar en alleszins redelijk juridisch instrument om te voorkomen dat een enthousiaste koper met een huis zit dat hij nooit kan betalen c.q. financieren. Tegelijkertijd is het ook een instrument dat zijn kwetsbaarheden heeft. Zeker op de wijze waarop de veelgebruikte NVM-overeenkomst invulling geeft aan het financieringsvoorbehoud ligt het risico op misbruik op de loer. Zo geeft het financieringsvoorbehoud kopers in theorie de mogelijkheid om een huis te kopen waarvan zij bij voorbaat weten dat zij het niet kunnen betalen. Beroept men zich vervolgens met succes op het financieringsvoorbehoud dan blijft de verkoper met gemaakte (makelaars)kosten en verspilde tijd achter.

Ook kan het financieringsvoorbehoud ‘misbruikt’ worden door kopers die alsnog van de koop af willen. Denk aan de situatie waarin de beoogde verbouwing toch duurder uitvalt dan gedacht of de situatie waarin er opeens een mooiere woning te koop komt. Door, bijvoorbeeld, creatief om te gaan met het opgeven van inkomsten, schulden en eigen vermogen kan de maximale hypotheeksom al snel tienduizenden euro’s variëren. Een goed voorbeeld is de beslissing om een studieschuld wel of niet op te geven bij de kredietverstrekker.

Rechtbank Rotterdam 14 februari 2018

In een recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam ging een koper wel erg creatief om met het financieringsvoorbehoud. Op 8 november 2014 kochten de gedaagden in deze zaak een woning voor een bedrag van € 282 500 (Rb. Rotterdam 14 februari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:1296 en Rb. Rotterdam 30 november 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:9312). Bij e-mail d.d. 15 december 2014 beriepen zij zich op een overeengekomen financieringsvoorbehoud. Van belang hier is dat op basis van de overeenkomst één afwijzing voldoende is voor een beroep op het financieringsvoorbehoud. Door de kopers werd een (summiere) afwijzingsbrief van HQ Hypotheken overgelegd. Op 6 januari 2015 zijn op verzoek van de verkopers aanvullende gegevens aangeleverd door de kopers. Uit de overgelegde hypotheekaanvraag bleek dat de kopers bij HQ Hypotheken maximaal € 256 383,93 konden lenen.

Saillant detail in deze zaak is dat de kopers op 30 december 2014 een andere woning kochten voor een bedrag van € 327 500. Vaststaat dat de kopers al op 8 of 9 december 2014 een bezichtiging van de tweede woning gedaan hebben. Teneinde deze woning (‘de tweede woning’) te financieren hebben zij in mei 2015 een hypothecaire kredietovereenkomst met Aegon gesloten voor een bedrag van maar liefst € 340 600. Op enig moment zijn de verkopers van de eerste woning erachter gekomen dat de kopers de tweede woning aangekocht hebben. Het spreekt voor zich dat zij zich daar op zijn zachtst gezegd ongemakkelijk bij voelden.

De verkopers van de eerste woning hebben uiteindelijk de kopers gesommeerd om de op 8 november 2014 gesloten koopovereenkomst na te komen. De kopers hebben daar geen gehoor aan gegeven. In de procedure bij de Rechtbank Rotterdam hebben de verkopers daarom de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen wegens wanprestatie van de kopers en vorderen zij op grond van art. 11.2 van de NVM-koopovereenkomst de contractuele boete van 10% van de koopsom.

De kopers beroepen zich in deze zaak op het financieringsvoorbehoud. Zij stellen dat zij, nu zij de afwijzing van HQ Hypotheken tijdig overgelegd hebben, aan de inspanningsverplichting van art. 16 voldaan hebben. Ook stellen zij dat zij daarnaast een hypotheekaanvraag bij Aegon gedaan hebben, maar dat deze mondeling is afgewezen. Voorts geven de kopers aan dat het beroep op het financieringsvoorbehoud losstaat van de aankoop van de tweede woning. Zij besloten simpelweg om de duurdere woning te kopen omdat de vader van een van de kopers financieel bij wilde springen.

Volgens de verkopers hebben de kopers hun beroep op het financieringsvoorbehoud niet goed gedocumenteerd. Zo was een deel van de overgelegde stukken onleesbaar gemaakt, waardoor de aanvraag niet volledig beoordeeld kon worden. Ook stellen de verkopers dat de kopers zich onvoldoende ingespannen hebben om een financiering te verkrijgen, omdat later bleek dat zij een veel hoger bedrag konden lenen voor de aankoop van de tweede woning.

In het tussenvonnis van 30 november 2016 overweegt de Rechtbank Rotterdam dat het beroep op het financieringsvoorbehoud in beginsel goed gedocumenteerd is. Er is immers conform overeenkomst één afwijzing overgelegd. De rechtbank twijfelt echter of de kopers zich wel voldoende ingespannen hebben. De kopers kregen daarom een bewijsopdracht om aan te tonen dat zij wel degelijk voldoende inspanningen verricht hebben om een financiering te krijgen. Daarbij moesten zij ingaan op de vraag waarom zij later alsnog een financiering voor een hoger bedrag kregen.

Uit het door de kopers geleverde bewijs ontstaat het volgende beeld. Op 10 november 2014 is er een hypotheekaanvraag gedaan bij Aegon. Deze aanvraag is twee uur later afgewezen. Bij deze aanvraag is het WAO-inkomen van een van de kopers niet opgegeven. Vervolgens is er een nieuwe aanvraag gedaan bij Aegon inclusief het WAO-inkomen. Op 24 november 2014 zijn er aanvullende stukken verstuurd naar Aegon en is er daadwerkelijk een offerte aangevraagd.

Volgens de kopers is de (tweede) aanvraag door Aegon telefonisch afgewezen. Uit stukken die door de kopers zijn overgelegd blijkt echter dat zij de tweede hypotheekaanvraag bij Aegon op 24 december 2014 zelf geannuleerd hebben. De rechtbank oordeelt derhalve dat niet bewezen is dat de tweede aanvraag bij Aegon telefonisch afgewezen is. Nu de kopers later alsnog een hogere hypotheek kregen van Aegon acht de rechtbank het voor de hand liggend dat de geannuleerde hypotheekaanvraag toegewezen zou zijn door Aegon.

Pas op 10 december 2014, dus na de bezichtiging van woning twee, is de eerdergenoemde hypotheekaanvraag bij HQ Hypotheken ingediend. Bij deze hypotheek is het WAO-inkomen niet opgegeven. Op 15 december 2014 is de aanvraag bij HQ Hypotheken afgewezen.

De Rechtbank Rotterdam oordeelt uiteindelijk dat de kopers zich onvoldoende ingespannen hebben om een financiering voor de eerste woning te verkrijgen. Door het WAO-inkomen niet mee te nemen in de aanvraag bij HQ Hypotheken hebben zij een onvolledige hypotheekaanvraag gedaan. Als gevolg daarvan is er op 15 december 2014 geen rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud gedaan. De kopers moeten daarom de contractuele boete van 10% van de koopsom betalen aan de verkopers.

Tot besluit

De hier besproken uitspraak laat zien dat de inspanningsverplichting van de koper verder kan reiken dan louter het conform overeenkomst aanleveren van een of meerdere, al dan niet ‘goed gedocumenteerde’, afwijzingen van kredietverstrekkers. Kopers die het te bont maken, en evident te kwader trouw een beroep doen op het financieringsvoorbehoud kunnen alsnog het deksel op de neus krijgen.

Mr. dr. J.J.A. Braspenning