Goederenrecht

Bescherming tegen onvolledige registers

Ingevolge art. 160 lid 3 Liw (oud) (art. 60 lid 3 Wilg) gaat een hypotheekrecht met behoud van rang over op kavels of gedeelten van kavels die worden toegedeeld in de plaats van de onroerende zaak waarop het hypotheekrecht rust. Omdat deze zaaksvervanging berust op de wet, is zij niet een inschrijfbaar feit als bedoeld in art. 3:17 lid 1, onder a-k BW, en inschrijving is evenmin mogelijk krachtens een andere wetsbepaling als bedoeld in de aanhef van art. 3:17 lid 1 BW. Art. 3:24 lid 1 BW biedt daarom geen bescherming tegen het niet-vermeld zijn in de akte van toedeling van een hypotheekrecht, aldus HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:484 (Rabobank/X).

Pandrecht en het vereiste van bepaalbaarheid

HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:590 (ING/Schepel q.q.) benadrukt het onderscheid tussen de vraag of partijen hebben bedoeld een bepaald goed te verpanden – welke vraag wordt beantwoord door uitleg van de pandakte aan de hand van de haviltex-maatstaf – en de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de pandakte ten tijde van de verpanding het te verpanden goed in voldoende mate bepaalt (art. 3:84 lid 2 jo. art. 3:98 BW). Deze laatste vraag moet sinds HR 14 oktober 1994, NJ 1995/447 (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.); zie laatstelijk HR 22 november 2019, NJ 2020/33 (X/Heijmans)) worden beantwoord door te onderzoeken of de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat. De beantwoording van deze vraag vergt niet dat het bestaan en de omvang van het goed uit de administratie van de pandgever kan worden afgeleid of dat het goed op de balans van de pandgever is vermeld.

Art. 3:301 lid 2 BW: verplichting tot inschrijving in het rechtsmiddelenregister

Op grond van art. 3:301 lid 2 BW moet een gewoon rechtsmiddel tegen een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen ervan worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister (art. 433 Rv). Art. 3:301 lid 2 BW heeft een beperkte strekking en omdat op het verzuim van inschrijving de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid stelt, bestaat er onvoldoende aanleiding om de bepaling uit te breiden tot een geval dat door de wettekst niet wordt bestreken (vgl. HR 19 november 2004, NJ 2006/216 ((Strijbosch/Witadi); HR 8 juli 2016, NJ 2016/383 (Esconado/Erven Kollman)). Volgens HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:538 (X/VM Vastgoed) ziet art. 3:301 lid 2 BW niet op de situatie waarin de gedaagde is veroordeeld tot medewerking aan de levering van een registergoed binnen een bepaalde termijn op straffe waarvan de uitspraak in de plaats treedt van de leveringsakte, en de gedaagde op het moment dat hoger beroep wordt ingesteld, zelf aan zijn veroordeling heeft voldaan.

Zakenrecht

Grensafscheiding en scheidsmuur

HR 13 maart 2020, ECLIL:NL:HR:2020:430 gaat over de vraag waar de grens ligt tussen twee erven. In cassatie dient als uitgangspunt dat in het verleden een tegelmuur als afscheiding van die percelen heeft gediend en dat daarom het midden van de voormalige afscheiding wordt vermoed de grens tussen de erven te zijn (art. 5:36 BW). Dit wettelijke vermoeden kan worden weerlegd door het bewijs dat de erfgrens niet in het midden maar elders onder de afscheiding of aan de buitenzijde daarvan loopt. De verweerders in cassatie hebben in feitelijke instanties betoogd dat hun erf in 1990, met inbegrip van de grond onder de vroegere tegelmuur, aan hen is overgedragen. De voormalige tegelmuur stond geheel op hun grond en de erfgrens ligt dus aan de buitenzijde daarvan. Het hof heeft hen in dat standpunt gevolgd, hoewel hun buurman een kadastrale meting heeft laten uitvoeren die heeft opgeleverd dat de erfgrens onder de vroegere tegelmuur loopt. Het hof heeft niet vastgesteld dat de uitkomst van deze meting niet juist is. In het licht hiervan oordeelt de Hoge Raad dat de door verweerders in cassatie ingeroepen omstandigheden niet de conclusie kunnen dragen dat zij niettemin eigenaar waren van de gehele grond onder de vroegere tegelmuur.

Aansprakelijkheidsrecht

Gevaarzetting en eigen schuld

Een mountainbiker rijdt een onverharde weg op, waarop na zo’n 50 meter in het midden met behulp van twee palen een verbodsbord voor auto’s is geplaatst. De mountainbiker ziet te laat dat de weg ook is afgesloten met twee rijen prikkeldraad die dwars over de weg zijn gespannen. Hij probeert te remmen maar kan zijn fiets niet op tijd tot stilstand brengen en valt. Zijn hoofd raakt de palen met het verkeersbord slaat en hij raakt zwaargewond. De mountainbiker stelt de wegbeheerder aansprakelijk wegens gevaarzetting. Nadat het Landgericht Lübeck de schadevergoedingsvordering heeft afgewezen, aanvaardt het Oberlandesgericht Schleswig de aansprakelijkheid van de wegbeheerder, maar het oordeelt ook dat de fietser 75% eigen schuld heeft aan het ongeval. Die uitspraak wordt door Bundesgerichtshof 23 April 2020, III ZR 250/17 und III ZR 251/17 vernietigd. Een fietser hoeft er geen rekening mee te houden dat een weg die voor hem toegankelijk is, niettemin is afgesloten met onopvallend, niet gemarkeerd prikkeldraad. Eigen schuld wegens een verkeerde reactie op die afsluiting kan hem niet worden tegengeworpen: als een weggebruiker in een gevaarlijke situatie die niet zijn schuld en onvoorzienbaar voor hem is, niet het juiste en passende doet om een ongeval te voorkomen, rechtvaardigt dat geen beroep op eigen schuld. Evenmin valt de fietser te verwijten dat hij zijn fiets niet op tijd tot stilstand heeft kunnen brengen, omdat de regel dat de bestuurder zijn snelheid moet afstemmen op de mate waarin hij de weg kan overzien, geen betrekking heeft op obstakels die op grotere afstand nog niet als zodanig herkenbaar zijn. Het Bundesgerichtshof laat wel de mogelijkheid open dat de fietser maximaal 25% eigen schuld aan zijn schade heeft omdat hij op een onverharde en oneffen weg fietste met zogenaamde klikpedalen. De zaak wordt voor nader onderzoek terugverwezen naar het Oberlandesgericht.

Onrechtmatige uitlatingen

Een ongewenste publicatie over iemands privéleven is een botsing van twee fundamentele rechten, te weten het recht op bescherming van het privéleven (art. 8 EVRM) en het recht op vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM). Het is in Nederland vaste rechtspraak dat de vraag welk recht in een gegeven geval het zwaarst weegt, moet worden beantwoord aan de hand van een aantal in onderling verband te beschouwen omstandigheden, waarbij niet op voorhand aan een van de fundamentele rechten voorrang toekomt (zie bijvoorbeeld HR 24 juni 1983, NJ 1984/801; HR 6 januari 1995, NJ 1995/422; HR 18 januari 2008, NJ 2008, 274; HR 11 mei 2012, NJ 2012/530). De Franse Cour de cassation (1re civ.) 11 maart 2020, no. 19-13.716, heeft een strakker criterium geformuleerd, waarbij het recht op privéleven, in elk geval voor zover het om het privé-liefdesleven gaat, voorrang krijgt. Het Weekblad “Paris Match” had een paginagroot artikel, geïllustreerd met vier foto’s, gewijd aan een privévakantie in San Francisco van twee voormalige ministers in de regering Hollande, twintig dagen nadat zij gezamenlijk waren afgetreden. In feitelijke instanties was de publicatie onrechtmatig bevonden en was Paris Match veroordeeld tot betaling van schadevergoeding à € 9.000.In cassatie voerde Paris Match aan dat haar artikel publieke figuren betrof en een bijdrage leverde aan het debat dat na het gezamenlijke aftreden van de ministers was ontstaan. De Cour de cassation baseert haar uitspraak op EHRM 10 november 2015, no. 40454/07, rov. 99-102 (Prins Albert van Monaco) en EHRM 29 maart 2016, no 56925/08 (Brug van Lausanne), rov. 64. Uit die uitspraken volgt dat het liefdesleven van een persoon in beginsel strikt privé is en dat een publicatie daarover, ongeacht de reputatie van de desbetreffende persoon, niet kan bijdragen aan een debat van algemeen belang als zij uitsluitend strekt tot bevrediging van de nieuwsgierigheid van een bepaald lezerspubliek. Om te beoordelen of zo’n publicatie niet alleen maar bedoeld is om de nieuwsgierigheid van een bepaald lezerspubliek te bevredigen maar (ook) informatie van algemeen belang betreft, is het noodzakelijk om de publicatie in haar geheel te beoordelen, en te onderzoeken of zij, in haar geheel en in de context waarin ze is geplaatst, betrekking heeft op een vraag van algemeen belang. Zelfs als het onderwerp van het artikel een algemeen belang raakt, blijft een vereiste dat de inhoud van het artikel aan het publieke debat over het desbetreffende onderwerp een bijdrage levert. Het publiek heeft het recht om geïnformeerd te worden, een recht dat essentieel is in een democratische samenleving en dat zelfs, in bijzondere omstandigheden, betrekking kan hebben op aspecten van de privacy van bekende personen. Maar het algemeen belang mag niet worden gereduceerd tot honger naar informatie over het privéleven van anderen, sensatielust of voyeurisme.

De Cour de cassation constateert dat in feitelijke instanties onaantastbaar is vastgesteld dat in het artikel in Paris Match weliswaar aan het recente gezamenlijke aftreden van de beide ministers wordt gerefereerd – een onderwerp van algemeen belang – maar uitsluitend om het tijdstip van de privévakantie, ver weg van de Parijse politiek, te contextualiseren, en dat het artikel uitsluitend over de relatie van de ministers gaat en niet de vraag aan de orde stelt of die relatie verband houdt met hun gezamenlijke aftreden, hun functioneren als minister of hun politieke ambities. Het cassatieberoep wordt verworpen.

In een radio-interview sprak een Italiaanse advocaat uit dat zijn kantoor geen homoseksuele personen zal aannemen of voor zich zal laten werken. Op vordering van een vereniging die opkomt voor de rechten van lgtb’ers besliste de rechtbank Bergamo dat deze uitlatingen onverenigbaar zijn met Wetsbesluit 2003/216, waarmee EG-Richtlijn 2000/78 (Gelijke behandeling in arbeid en beroep) in het Italiaanse recht is geïmplementeerd. De rechtbank verklaarde voor recht dat de advocaat onrechtmatig had gehandeld, veroordeelde hem tot betaling van € 10 000 schadevergoeding aan de vereniging en gelastte de gedeeltelijke publicatie van haar uitspraak in een nationaal dagblad. Het Hof van Beroep van Brescia bekrachtigde. Naar aanleiding van het verweer van de advocaat dat hij zijn algemene aversie had willen uitspreken tegen een bepaalde groep personen die hij niet rondom zich wil hebben op zijn kantoor en evenmin als medewerkers zou kiezen, en dat er ten tijde van het interview op zijn kantoor geen wervingsprocedure liep of was gepland, legde de Corte di Cassazione aan het HvJEU de prejudiciële vraag voor of de uitlatingen van de advocaat wel binnen de materiële werkingssfeer van de richtlijn vallen. HvJEU 23 april 2020, C-507/18 (Rete Lenford) overweegt dat het begrip „voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst […] en tot een beroep” in de zin van art. 3 lid 1 sub a van EG-Richtlijn 2000/78 niet restrictief mogen worden uitgelegd. Van belang zijn de positie en hoedanigheid van de persoon die de uiting heeft gedaan; er moet uit blijken dat hij hetzij zelf een potentiële werkgever is hetzij rechtens of feitelijk een beslissende invloed kan uitoefenen op het wervingsbeleid of de wervingsbeslissingen van een potentiële werkgever dan wel op zijn minst door het publiek of de betrokken kringen kan worden gezien als iemand die een dergelijke invloed kan uitoefenen. Ook de aard en inhoud van de verklaringen zijn relevant; ze moeten verband houden met de bij de werkgever geldende voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of een beroep, en blijk geven van zijn bedoeling te discrimineren op een van de in de richtlijn genoemde gronden. Ten slotte komt betekenis toe aan de context waarin de uitingen werden gedaan, in besloten kring of in het openbaar, verspreid onder het publiek, hetzij via de traditionele media hetzij via sociale netwerken. Uitlatingen die aldus binnen de materiële werkingssfeer van de richtlijn vallen, kunnen niet met een beroep op de vrijheid van meningsuiting ontsnappen aan de anti-discriminatieregeling in arbeid en beroep. Het is aan de nationale rechter om te onderzoeken of aan deze voorwaarden is voldaan dan wel of het verband tussen de uitlatingen en de in een onderneming geldende voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of tot een beroep hypothetisch is.

Overeenkomstenrecht

Vernietigbaarheid wegens ontbrekende toestemming van de echtgenoot/geregistreerd partner

Wie gehuwd of een geregistreerd partner is (art. 1:80b BW), behoeft voor een aantal rechtshandelingen de toestemming van zijn echtgenoot/partner (art. 1:88 BW), bij gebreke waarvan de rechtshandeling door de niet-handelende echtgenoot/partner kan worden vernietigd (art. 1:89 BW). Zie Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/202 e.v. Dit toestemmingsvereiste is bijvoorbeeld van toepassing op overeenkomsten die strekken tot beschikking over de echtelijke woning, op uitzonderlijke giften, en op overeenkomsten van goederenkrediet (huurkoop, koop op afbetaling) of borgtocht die niet worden gesloten ten behoeve van respectievelijk in de normale uitoefening van een bedrijf. Ook de bestuurder/meerderheidsaandeelhouder van een naamloze of besloten vennootschap die zich in privé borg stelt voor schulden van de vennootschap behoeft de toestemming van zijn echtgenoot/partner niet als hij de borgtocht aangaat ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Deze uitzondering is evenwel strikt: het toestemmingsvereiste geldt onverkort als de borgtochtovereenkomst weliswaar wordt gesloten in de uitoefening van beroep of bedrijf maar niet in de normale uitoefening daarvan, in die zin dat de overeenkomst voor het door de (vennootschap van de) borg uitgeoefende beroep of bedrijf niet kenmerkend is: het gaat erom dat de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (HR 31 mei 1991, NJ 1991/777 (Fiets-O-Fit/Knook); HR 18 december 2015, NJ 2016/29 (Nooij/ING)). Dit wordt bevestigd door HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483 met betrekking tot een onderneming wier normale bedrijfsuitoefening bestond uit asbestsanering. Ten behoeve daarvan had zij personeel ingeleend maar haar daaruit voortvloeiende schuld niet voldaan. De uitlener had gedreigd haar faillissement aan te vragen als de bestuurder zich niet in privé borg stelde voor de voldoening van de schuld. De bestuurder, die verwachtte dat een substantiële vordering van zijn onderneming op korte termijn zou worden voldaan, had met de voorwaarde van de schuldeiser ingestemd, zonder de toestemming van zijn echtgenote te vragen. Toen de vordering van de onderneming toch werd niet voldaan en zij alsnog failleerde, won de schuldeiser de borgtocht uit. Maar de echtgenoot vernietigde de overeenkomst. Het hof had geoordeeld dat de borgtocht was aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van de onderneming, want ten behoeve van “het inlenen van personeel en het daarvoor betalen”, maar de Hoge Raad honoreerde de klacht dat het hof aldus had miskend dat de borgtocht niet was verleend om het inlenen van personeel te kunnen voortzetten, maar om te voorkomen dat de schuldeiser het faillissement van de onderneming zou aanvragen.

Volgens art. 1:89 lid 5 BW kan de echtgenoot/partner die de rechtshandeling vernietigt die zijn echtgenoot/partner zonder zijn toestemming heeft verricht, ook alle uit de nietigheid voortvloeiende rechtsvorderingen instellen. Veelal is het echter de handelende echtgenoot die, nadat hij is aangesproken op grond van de rechtshandeling die hij zonder de toestemming van zijn echtgenoot/partner heeft verricht, het ontbreken van de toestemming inroept. In de zaak die heeft geleid tot HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:810 (Leaseproces/Dexia) had de kantonrechter in de procedure tussen Dexia en de handelende echtgenoot beslist dat de vernietigingsvordering was verjaard toen de niet-handelende echtgenoot de effectenleaseovereenkomst vernietigde die haar man zonder haar vereiste (HR 28 maart 2008, NJ 2009/578 (Dexia/Van Tuijl)) toestemming had gesloten. Deze uitspraak had kracht en daarmee gezag van gewijsde gekregen, maar door HR 9 oktober 2015, NJ 2016/490 (Kosterman/Dexia) bleek dat deze uitspraak onjuist was omdat de verjaring mede ten behoeve van de echtgenoot gestuit was geweest. De echtgenoot vorderde toen zelf alsnog met een beroep op art. 1:89 lid 5 BW dat Dexia werd veroordeeld om alles aan haar terug te betalen. Maar in die nieuwe procedure honoreerde de kantonrechter het beroep van Dexia op het gezag van gewijsde van de uitspraak tegen haar man. Op prejudiciële vragen van het hof antwoordt de Hoge Raad evenwel dat de echtgenoot die de rechtshandeling vernietigt die zonder haar toestemming is verricht, niet gebonden is aan een rechterlijke uitspraak over de vernietigbaarheid van de overeenkomst waarmee zij niet heeft ingestemd. De Hoge Raad nuanceert wel dat als eerst de vernietigende echtgenoot heeft geprocedeerd en met kracht van gewijsde is beslist dat hij geen vernietigingsbevoegdheid heeft, de handelende echtgenoot aan die beslissing gebonden is.

Vernietigbaarheid wegens een wilsgebrek

Een makelaar verkocht een bedrijfspand voor € 2,4 miljoen. Daarbij wekte hij jegens de koper de indruk dat de verkoper geen financieringsconstructie wilde accepteren en dat hij, de makelaar, daarom bereid was om zelf het pand te kopen en het met een financieringsconstructie aan de koper door te verkopen. In werkelijkheid had hij geen makelaarsbelang maar een eigen verkopersbelang. Ook droeg deze “makelaar” een huurder voor het bedrijfspand aan die hij aan de koper presenteerde als degelijk en goudgerand, hoewel hij zelf aan diens kredietwaardigheid twijfelde. Het hof besliste dat de makelaar bewust een onjuiste voorstelling van zaken had gegeven die in belangrijke mate had bijgedragen aan de aanvaarding door de koper. Hoewel het hof vond dat de makelaar onrechtmatig had gehandeld, verwierp het het beroep op bedrog en dwaling, op de grond dat de mededelingen van de makelaar niet de kern van de koopovereenkomst betroffen; de koper had het pand gekocht voor een prijs die hij zelf had geboden en op voorwaarden waarover geen misverstand bestond. HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:717 vernietigde het arrest, op de grond dat het hof was uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting: voor het slagen van een beroep op bedrog of dwaling is niet nodig dat de onjuiste mededelingen of verzwegen feiten de kern van de overeenkomst betreffen. Beslissend is of de onjuiste voorstelling van zaken ertoe heeft geleid dat de partij die zich op het wilsgebrek beroept, een overeenkomst is aangegaan die zij bij een juiste voorstelling van zaken niet, of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Het hof moest dus de vraag beantwoorden of er een oorzakelijk verband bestond tussen de koop en de onjuiste voorstelling van zaken en of de koop bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Zie in vergelijkbare zin HR 17 januari 1997, NJ 1997/225 (Geerlofs/Meinsma); HR 4 april 2003, NJ 2003/361 (Hoeberechts/Lourens); HR 4 september 2009, NJ 2009/398 (Van Eendenburg/Alternatieve) en HR 27 januari 2017, RvdW 2017/167 (S’Energy/Delta).

Vervalbedingen. De reikwijdte van art. 6:236 sub g BW/6:237 sub h BW

Veel standaardvoorwaarden die in de bouw worden gebruikt, bevatten vervalbedingen. In HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:531 (X/Ooms en Vaanster) beriep de aannemer zich op haar algemene voorwaarde dat een rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek niet ontvankelijk is indien ze wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na de garantietermijn van zes maanden. Het hof nam tot uitgangspunt dat deze algemene voorwaarde een wettelijke verjarings- of vervaltermijn verkort, en verwierp de stelling van de consument-opdrachtgevers dat de algemene voorwaarde onredelijk bezwarend was. In cassatie klaagden de consumenten over het oordeel van het hof dat op de algemene voorwaarde art. 6:237 onder h BW (grijze lijst) niet van toepassing was omdat die bepaling betrekking heeft “op andere vervalbedingen dan die tot verkorting van een wettelijke verjarings- of vervaltermijn”. Ingevolge art. 6:237 onder h BW wordt een algemene voorwaarde vermoed onredelijk bezwarend te zijn als het op bepaalde gedragingen van de wederpartij de sanctie stelt van verval van haar toekomende rechten of de bevoegdheid bepaalde verweren te voeren, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtvaardigen. Volgens de Hoge Raad heeft het hof ten onrechte niet duidelijk gemaakt of de litigieuze algemene voorwaarde een wettelijke verjaringstermijn vervangt én verkort, of dat het vervalbeding een wettelijke vervaltermijn verkort. Als het hof heeft bedoeld dat het vervalbeding een wettelijke verjaringstermijn vervangt en verkort, dan heeft het miskend dat de situatie waarin een wettelijke verjaringstermijn wordt vervangen door een contractuele vervaltermijn, wel degelijk wordt bestreken door art. 6:237, aanhef en onder h, BW. Als het hof heeft bedoeld dat het vervalbeding een wettelijke vervaltermijn verkort, dan is dat oordeel, mede in het licht van het partijdebat, onvoldoende gemotiveerd, omdat uit de overwegingen van het hof niet kan worden afgeleid welke wettelijke vervaltermijn dan door het vervalbeding zou zijn verkort.

EG-Richtlijn 93/13 (Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten)

De Italiaanse energieleverancier Eurothermo maakt jegens een Milanese condominio (vereniging van eigenaars) aanspraak op de vertragingsrente van 9,25% die afnemers krachtens haar algemene voorwaarden verschuldigd zijn als zij te laat betalen. Het beding geeft in casu recht op € 21.025,43. De condominio, naar Italiaans recht een autonoom rechtssubject zonder rechtspersoonlijkheid, stelt dat de desbetreffende algemene voorwaarde oneerlijk is in de zin van EG-Richtlijn 93/13 en beroept zich op de nietigheid ervan. De rechtbank van Milaan vraagt zich af of ze de EG-Richtlijn op een overeenkomst tussen een rechtssubject als de condominio en een professionele partij als Eurothermo kan toepassen. HvJEU 2 april 2020, C-329/19 (Eurothermo) antwoordt bevestigend: de richtlijn verzet zich daar niet tegen.

Hoewel EG-Richtlijn 93/13 in de Nederlandse rechtsorde niet rechtstreeks van toepassing is, wordt art. 6:233 BW als implementatie van de richtlijn aangemerkt. Daarom dient de Nederlandse rechter art. 6:233 BW richtlijnconform uit te leggen als dat nodig is om te voldoen aan de eisen die het recht van de Europese Unie stelt. De consequentie daarvan is dat de rechter een algemene voorwaarde in een consumentenovereenkomst ambtshalve aan EG-Richtlijn 93/13 moet toetsen en haar moet vernietigen als hij vaststelt dat ze oneerlijk is in de zin van de richtlijn (HR 13 september 2013, NJ 2014/274 (Heesakkers/Voets); HR 21 april 2017, NJ 2017/394 (Tijhuis/Dexia); HR 8 november 2019, RvdW 2019/1131 (Intermaris/X)). HvJEU 11 maart 2020, C-511/17 (Lintner) beslist dat de verplichting van de nationale rechter om algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten ambtshalve te toetsen aan EG-richtlijn 93/13 beperkt is tot de bedingen die van belang zijn voor het voorwerp van het geding zoals dat door de partijen is afgebakend. De nationale rechter moet daarbij weliswaar rekening houden met alle andere bedingen van de door die consument met een verkoper gesloten overeenkomst, maar hij is niet verplicht om ten aanzien van alle andere contractuele bedingen waartegen die consument niet is opgekomen, ambtshalve en individueel te onderzoeken teneinde na te gaan of zij als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.

Net als het Nederlandse recht (art. 6:236 BW) heeft het Belgische recht een “zwarte lijst” van algemene voorwaarden. Die zwarte lijst was voorheen art. 32 van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, thans is dat art. VI.83 Wetboek van Economisch Recht (WER). De in de desbetreffende wetsbepaling opgesomde bedingen zijn naar Belgisch recht zonder meer onrechtmatig en nietig. Op de “oude” zwarte lijst (art. 32.18) werd als onrechtmatig aangemerkt het beding dat de bewijsmiddelen die de consument kan aanwenden, beperkt. Naar huidig recht (art. VI.83 sub 21 WER) geldt als onrechtmatig het beding dat de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze beperkt óf hem een bewijslast oplegt die normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust. Deze redactie strookt met de indicatieve lijst, sub q, bij EG-Richtlijn 93/13; de oude Belgische regel was beperkter omdat hij niets zei over bedingen die de bewijslast ten nadele van de consument omkeren. Dat laatste is de consument fataal geworden in Hof van Cassatie 10 april 2020, C.18.0240.F (X/Corporate Services Group). Het Hof van Cassatie overweegt dat bedingen op de indicatieve lijst bij EG-Richtlijn 93/13 niet noodzakelijk oneerlijk zijn, en dat het steeds aan de feitenrechter is om af te wegen of een algemene voorwaarde die op de indicatieve lijst staat, in de concrete omstandigheden als oneerlijk moet worden aangemerkt (zo ook, voor het Nederlandse recht, HR 21 september 2012, NJ 2013/431 (Van Marrum/Wolff) en HR 29 april 2016, NJ 2018/41 (Erfpachters Belang/Gem. Amsterdam)). Een beding dat op de Belgische “zwarte lijst” staat, is wél noodzakelijk onrechtmatig en nietig. Zo’n bedingt kan daarom niet richtlijnconform worden uitgelegd, aldus het Hof van Cassatie, en dat staat eraan in de weg dat het beperkte art. 32.18 (oud) wordt uitgebreid tot een beding dat de bewijslast omkeert.

Volgens HvJEU 3 maart 2020, C-125/18 (Gómez del Moral Guasch) moet de rechter op grond van EG-Richtlijn 93/13 óók ambtshalve onderzoeken of een kernbeding in een consumentenovereenkomst duidelijk en begrijpelijk is en voldoet aan het transparantievereiste. Zie voor het Nederlandse recht art. 6:238 lid 2 BW, waarmee van art. 4 lid 2 van de richtlijn is geïmplementeerd. Voor een contractueel beding in een consumentenovereenkomst betreffende hypothecair krediet waarin een variabele rentevoet wordt vastgesteld, betekent dit dat het niet alleen formeel en grammaticaal begrijpelijk zijn, maar tevens een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument in staat moet stellen om de concrete werking van de berekeningswijze van die rentevoet te begrijpen en om zo op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de – mogelijk aanzienlijke – economische gevolgen van een dergelijk beding voor zijn financiële verplichtingen te beoordelen. De voornaamste gegevens met betrekking tot de berekening van deze rentevoet moeten gemakkelijk toegankelijk zijn voor eenieder die een hypothecaire lening wil aangaan en er moet informatie worden verstrekt over de evolutie in het verleden van de index op basis waarvan die rentevoet is berekend. Als het beding oneerlijk en dus ongeldig wordt bevonden, de overeenkomst zonder het beding niet kan voortbestaan en de consument daardoor dreigt te worden blootgesteld aan uiterst nadelige consequenties, kan de rechter het beding vervangen door een wettelijke index.

Het herroepingsrecht van de consument

Deutsche Bahn, de Duitse evenknie van de Nederlandse Spoorwegen, biedt op haar website een kortingskaart aan waarmee de aanstaande reiziger een korting van 25% op zijn treinreis kan krijgen. De website van Deutsche Bahn bevat geen informatie over het herroepingsrecht van de consument. Een Duitse consumentenvereniging vordert een bevel aan Deutsche Bahn om de kortingskaart alleen nog aan consumenten aan te bieden in combinatie met informatie over het herroepingsrecht en het bijbehorende model van het herroepingsformulier. Deutsche Bahn voert aan dat de overeenkomst een overeenkomst voor passagiervervoersdiensten is, die van de toepassing van de EU-Richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten) is uitgezonderd (vgl. art. 6:230h lid 5 BW). In eerste aanleg is het verweer van Deutsche Bahn gehonoreerd. Het Oberlandesgericht Frankfurt am Main legt een prejudiciële vraag voor aan het Europese Hof van Justitie. HvJEU 12 maart 2020, C-583/18 beslist (i) dat het begrip „dienstenovereenkomst” de overeenkomst omvat die ertoe strekt de consument bij de latere sluiting van een overeenkomst inzake passagiersvervoer een korting te verlenen en (ii) dat een overeenkomst die ertoe strekt de consument bij de latere sluiting van een overeenkomst inzake passagiersvervoer een korting te verlenen, zelf niet een overeenkomst van personenvervoer is. De overeenkomst op afstand waarbij de consument een kortingskaart koopt die recht geeft op een gereduceerd vervoerstarief valt dus binnen de werkingssfeer van de EU-Richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten), met inbegrip van de bepalingen inzake het herroepingsrecht.

Uitvoering van een contractuele verbintenis: hulppersoon of hulpzaak

Naar Belgisch recht is een partij die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een contractuele verbintenis niet zonder meer ook aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De buitencontractuele aansprakelijkheid van de schuldenaar vergt niet alleen dat zijn tekortkoming ook als een onrechtmatige daad is te kwalificeren maar ook dat deze onrechtmatige daad ándere schade heeft veroorzaakt dan die welke een gevolg is van de niet-nakoming van de verbintenis. Deze beperking werkt door naar de hulppersoon aan wie de gehele of gedeeltelijke uitvoering van de verbintenis wordt overgelaten: ook deze hulppersoon kan door de wederpartij alleen uit onrechtmatige daad aansprakelijk worden gesteld als hij toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld en andere schade heeft veroorzaakt dan die welke een gevolg is van de niet-nakoming van de contractuele verbintenis. Deze beperking geldt niet ten aanzien van derden die geen hulppersoon zijn, ook niet als zij bij de overeenkomst betrokken zijn doordat zij een hulpzaak ter beschikking hebben gesteld waarmee de schuldenaar zijn verbintenis uitvoert. Net als naar Nederlands recht (vgl. HR 10 januari 1997, NJ 1998/544 (tandartswaarnemer)) kan voor de verhaalbaarheid van schade op de derde dus de wijze waarop zijn betrokkenheid bij de overeenkomst (door de feitenrechter) wordt uitgelegd, beslissend zijn. Zie Hof van Cassatie 12 maart 2020, C.19.0408.N (Sea Tank Terminal/BASF). Marvesa had een opslagtank gehuurd, waarin zij visolie opsloeg die zij aan een derde had verkocht en die zij krachtens de koopovereenkomst voor deze derde in bewaring hield. Omdat de tank verkeerd was genummerd, werd er bij vergissing een lading meststof bij de visolie gepompt, die daardoor onverhandelbaar werd. De verkeerde nummering van de tank bleek een fout van de verhuurder, maar deze wees zijn aansprakelijkheid van de hand op de grond dat hij een hulppersoon van de verkoper/bewaarnemer was. Het hof van Beroep Gent besliste – feitelijk – dat de opslagtank een hulpzaak van de verkoper was, en dat de verhuurder van de opslagtank niet kon worden gekwalificeerd als hulppersoon. De koper van de visolie kon hem daarom wel degelijk buitencontractueel aanspreken. Het Hof van Cassatie verwierp het cassatieberoep.

Bijzondere overeenkomsten

Het herroepingsrecht en consumentenkrediet

In een Duitse consumentenkredietovereenkomst was het herroepings- respectievelijk ontbindingsrecht van de kredietnemer (vgl. art. 7:66 BW) als volgt verwoord: „Herroepingsrecht. De lener kan zijn verklaring een overeenkomst te willen sluiten binnen 14 dagen zonder opgave van redenen schriftelijk (bijvoorbeeld per brief, telefax of e-mail) herroepen. De termijn gaat in na sluiting van de overeenkomst, maar niet eerder dan dat de lener alle verplichte informatie krachtens § 492 Abs. 2 BGB (bijvoorbeeld informatie betreffende het soort lening, informatie betreffende het nettobedrag van de lening, informatie betreffende de duur van de overeenkomst) heeft ontvangen. […]” § 492 Abs. 2 BGB verwijst naar § 247 Abs. 6-13 EGBGB, waarin weer wordt verwezen naar bepalingen van het BGB. Ook in het Nederlandse recht verwijst – naar het voorbeeld van de EG-Richtlijn 2008/48 (consumentenkrediet) – art. 7:66 lid 2 BW naar art. 7:61 lid 2 sub q BW, dat weer verwijst naar art. 7:66 lid 3 BW. Als dit in een kredietovereenkomst wordt overgenomen, moet de consument die alle verplichte informatie wil terugvinden waarvan de mededeling de herroepingstermijn van de overeenkomst doet ingaan, dus verschillende wettelijke bepalingen (in Duitsland zelfs in verschillende wetten) raadplegen. HvJEU 26 maart 2020, C-66/19 (Kreissparkasse Saarlouis) beslist dat dit niet in overeenstemming is met de verplichting van art. 10 lid 2 sub p van de richtlijn om op „duidelijke en beknopte” wijze te vermelden of er al dan niet een herroepingsrecht bestaat en hoe dit moet worden uitgeoefend. De regels voor de berekening van de herroepingstermijn behoren tot de informatie die duidelijk en beknopt in een kredietovereenkomst moet worden vermeld. Een kredietovereenkomst mag niet verwijzen naar een bepaling van nationaal recht die zelf verwijst naar andere bepalingen van nationaal recht van de desbetreffende lidstaat.

Consumentenkrediet en kredietvergoeding

Kredietgevers plegen voor het verstrekken van krediet een vergoeding te bedingen (vgl. art. 7:74 sub h BW), die niet alleen bestaat uit debetrente maar ook uit kosten (bijvoorbeeld advies- en bemiddelingskosten, dossier-, administratie- en incassokosten, taxatiekosten (vgl. art. 7:118 lid 2 BW), kosten van verplichte verzekeringen (overlijdensrisico-, arbeidsongeschiktheids-, opstal- en/of brandverzekering, art. 7:57 lid 2 BW, art. 7:121 BW), wisselkoerskosten (vgl. art. 7:126 BW) en kosten van een verplichte bankrekening die met de kredietovereenkomst verbonden is (art. 7:57 lid 3 BW; art. 7:118 lid 3 BW; vgl. art. 7:77 lid 1 sub b, 2o BW)). Alle door de kredietnemer te betalen beloningen en vergoedingen, ongeacht hun vorm of naam, vallen onder de kredietvergoeding (art. 7:74 sub h BW; vgl. art. 7:73 lid 2 BW). Als een consumentenkredietovereenkomst de door de kredietnemer verschuldigde kosten niet vermeldt, sluiten art. 7:76 BW en art. 7:118 lid 2 jo. art. 7:128c BW uit dat de kredietgever er niettemin betaling van vordert. Volgens HvJEU 26 maart 2020, C-779/18 (Mikrokasa) verzet EG-Richtlijn 2008/48 (consumentenkredietovereenkomst) zich niet tegen een nationale regeling die voorziet in een methode voor de berekening van het maximumbedrag van de niet-rentekosten van het krediet dat aan de consument kan worden opgelegd (zie voor Nederland art. 7:76 lid 2-4 BW jo. art. 6-8 Besluit Kredietvergoeding) maar mag zo’n regeling geen aanvullende informatieverplichtingen met betrekking tot deze kosten invoeren. Op een contractueel beding dat de totale niet-rentekosten van het krediet vaststelt met inachtneming van het in een nationale bepaling vastgestelde maximumbedrag, zonder noodzakelijkerwijs rekening te houden met de werkelijk gemaakte kosten, is wel EG-Richtlijn 93/13 (oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) van toepassing.

Consumentenkrediet en overkreditering

Art. 8 van EU-Richtlijn consumentenkrediet en art. 18 van EU-Richtlijn hypothecair krediet schrijven een kredietwaardigheidstoets voor: met een consument die niet kredietwaardig is, mag een kredietverstrekker geen kredietovereenkomst sluiten. De verplichtingen zijn in Nederland geïmplementeerd in art. 4:34 Wft jo. art. 115 Bgfo. Volgens HvJEU 5 maart 2020, C-679/18 (OPR-Finance) moet de nationale rechter ambtshalve onderzoeken of de kredietgever zijn precontractuele verplichting om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen, is nagekomen, en aan de niet-nakoming van die verplichting – overkreditering – de consequenties verbinden die daaruit naar nationaal recht voortvloeien. Daarbij is voorwaarde dat de nationale sanctie beantwoordt aan de eis dat zij doeltreffend, evenredig en afschrikkend is (art. 23 EU-Richtlijn consumentenkrediet en art. 38 EU-Richtlijn hypothecair krediet).

Naar Nederlands recht handhaaft de AFM art. 4:34 Wft. Als de kredietgever een kredietovereenkomst sluit met een consument die niet voldoende kredietwaardig is, kan de consument schadevergoeding vorderen uit onrechtmatige daad en wellicht uit een toerekenbare tekortkoming van de kredietgever, maar schending van art. 4:34 Wft lijkt niet tot een nietige of vernietigbare kredietovereenkomst te leiden. Volgens het HvJEU is de sanctie van vernietigbaarheid van de overeenkomst, met een verjaringstermijn van drie jaar, met daaraan gekoppeld de verplichting voor de consument om de hoofdsom binnen een op zijn financiële draagkracht afgestemde termijn aan de kredietgever terug te betalen, niet een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie. Voor gevallen waarin (ver)nietig(baar)heid van de overeenkomst wegens schending van een Europese richtlijn of verordening wel aan de orde is, is de uitspraak van het hof een interessante vingerwijzing.

Consumentenkrediet en het lombardische jaar van 360 dagen

Zowel in Bijlage I bij de richtlijn consumentenkrediet als in Bijlage I bij de hypothekenrichtlijn wordt uitgewerkt hoe de voor de rente en kosten relevante tijdsintervallen moeten worden berekend: een jaar wordt geacht 365 dagen (voor schrikkeljaren 366 dagen), 52 weken en twaalf gelijke maanden te tellen. Zowel in gewone jaren als in schrikkeljaren heeft een gelijke maand (365/12 =) 30,41666 dagen. De kredietnemer die maandelijks betaalt, betaalt dan steeds hetzelfde bedrag, ongeacht de werkelijke duur (28, 29, 30 of 31 dagen) van de desbetreffende maand. In verschillende EU-lidstaten, waaronder Nederland, negeren banken de richtlijnen op dit punt. Ze berekenen de verschuldigde rente aan de hand van het zogenaamde “lombardische jaar”, dat 360 dagen en twaalf maanden van 30 dagen telt. Op het eerste gezicht maakt het niets uit en leidt het tot een vereenvoudiging in de berekening van de verschuldigde rente: de lagere noemer wordt gecompenseerd door een lagere teller (30/360  30,41666/365) en als de rente per maand of per jaar wordt berekend, geeft de berekening van de verschuldigde rente aan de hand van het “lombardische jaar” verschillen van hooguit een aantal centen. Maar het geringere aantal dagen van een lombardisch jaar kan bij omvangrijke geldschulden tegen dagrentes, zoals bij overbruggingskredieten, merkbaar nadelig voor de kredietnemer uitpakken: de noemer 360 levert bij een gelijkblijvende teller een hoger bedrag op dan de noemer 365. De Franse Cour de cassation (1re civ.) 19 juni 2013, no. 12-16651, besliste met betrekking tot een overbruggingskrediet dat professionele partijen in beginsel de vrijheid hebben om de debetrente te berekenen op de basis die hen goeddunkt, maar dat de bankpraktijk onverenigbaar is met (thans) art. L. 314-1, L. 314-5 en art. R 314 Code de la consommation, en dat bedingen in consumentenovereenkomsten die voorzien in een renteberekening overeenkomstig het lombardische jaar, daarom nietig zijn. Daarna heeft de Cour de cassation iets van die rechtspraak teruggenomen: in een zaak waarin de kredietnemer aan het lombardische jaar zelfs een voordeel van € 0,09 bleek over te houden, besliste Cour de cassation (1re civ.) 4 juli 2019, no. 17-27621 dat voor vernietiging van het rentebeding geen aanleiding bestaat als het geen relevant nadeel aan de kredietnemer veroorzaakt, en vervolgens besliste Cour de cassation (1re civ.) 27 november 2019, no. 18-19097, dat geen aanpassing van het rentebeding plaatsvindt als de fout niet meer nadeel veroorzaakt dan een decimaal van het juiste tarief. Die laatste uitspraak is bevestigd door Cour de cassation (1re civ.) 11 maart 2020, no. 19-10875. Volgens Biardeaud/Poitrat, Calcul lombard des intérêts intercalaires et ‘règle de la décimale’: quand la seconde valide le premier, Recueil Dalloz 2020, p. 26 e.v., heeft de Tribunal d’instance de Rennes 21 november 2019, no. 11/19409 prejudiciële vragen over de kwestie gesteld aan het Europese Hof van Justitie. Gelet op bijlage I bij de richtlijn consumentenkrediet en de richtlijn hypothecair krediet lijkt de conclusie onvermijdelijk dat het beding in een consumentenkredietovereenkomst op grond waarvan de rente wordt berekend aan de hand van het lombardische jaar, nietig is, zodat de kredietgever in dat geval geen recht op rente heeft (art. 7:73 BW).

Aandelenlease

Een cliëntenremisier die zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar die de belegger tevens professioneel adviseert, dient daartoe over een vergunning te beschikken (zie thans art. 2:75 Wft). HR 2 september 2016, NJ 2017/9 (Beckers/Dexia) en HR 2 september 2016, RvdW 2016/922 (bevestigd door HR 12 oktober 2018, NJ 2019/98 (Timmermans/Dexia)) beslisten dat effectenlease-aanbieder Dexia geen aandelenleaseovereenkomst mag aangaan die wordt aangebracht door een cliëntenremisier van wie zij weet of behoort te weten dat hij de belegger tevens heeft geadviseerd hoewel hij niet beschikt over de daartoe vereiste vergunning. Als Dexia dan niettemin contracteert en de aandelenleaseovereenkomst nadelig voor de belegger uitpakt, dient Dexia de schade van de belegger, dat wil zeggen diens restschuld, rente, aflossing en kosten, volledig te vergoeden; van een aftrek wegens eigen schuld van de belegger kan dan geen sprake zijn. In HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809 (X/Dexia) was in feitelijke instanties dezelfde regel ingeroepen met betrekking tot een orderremisier: de desbetreffende tussenpersoon had aan Dexia een order van de belegger doorgegeven hoewel hij niet beschikte over de daartoe vereiste vergunning (zie thans art. 2:67a Wft), Dexia wist dat laatste of had het behoren te weten en doordat zij desondanks de order had aanvaard, moest zij de volledige schade van de belegger vergoeden. De Hoge Raad honoreert de klacht dat het hof ten onrechte niet op deze essentiële stellingen van de belegger is ingegaan. Het verwijzingshof moet alsnog aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordelen of de tussenpersoon een order heeft doorgegeven.

Huur. Servicekosten en VVE-bijdrage

Ook bij huurovereenkomsten geldt bij wijze van uitgangspunt contractsvrijheid. Partijen zijn dus in beginsel gebonden aan de huurprijs die zij zijn overeengekomen (art. 7:246 BW). Op de zogenaamde niet-geliberaliseerde huur zijn op dit beginsel de nodige beperkingen aangebracht; bij geliberaliseerde huur heeft de wetgever partijen meer vrijheid gelaten (vgl. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/235). De eerste volzin van art. 7:259 lid 1 BW, dat ingevolge art. 7:249 BW op de geliberaliseerde huur van toepassing is, bepaalt dat de betalingsverplichting van de huurder met betrekking tot de kosten voor de nutsvoorzieningen met een individuele meter en de servicekosten het bedrag beloopt dat huurder en verhuurder zijn overeengekomen. HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:808 draait om de vraag of er een relatie moet bestaan tussen de overeengekomen servicekosten en de werkelijke kosten. Volgens de Hoge Raad heeft de eerste volzin van art. 7:259 lid 1 BW het oog op de overeenstemming tussen de huurder en de verhuurder naar aanleiding van de jaarlijks (lid 2) of na beëindiging van de huurovereenkomst (lid 3) door de verhuurder te verstrekken specificatie van de kosten voor de nutsvoorzieningen met een individuele meter en de servicekosten. Bij gebreke van overeenstemming over deze kosten op dat moment, moet de betalingsverplichting worden vastgesteld overeenkomstig hetgeen is bepaald in de tweede volzin van art. 7:259 lid 1 BW. Uit een en ander volgt, aldus de Hoge Raad, dat de betalingsverplichting met betrekking tot kosten voor de nutsvoorzieningen met een individuele meter en de servicekosten in relatie moet staan tot de werkelijke kosten. Als huurder en verhuurder daarover geen overeenstemming bereiken, brengt een redelijke uitleg van art. 7:259 lid 1 BW mee dat de rechter ook bij huur van geliberaliseerde woonruimte de betalingsverplichting met betrekking tot de servicekosten mag bepalen op een bedrag dat in overeenstemming is met de voor de berekening daarvan geldende wettelijke voorschriften of met hetgeen als een redelijke vergoeding voor de geleverde zaken en diensten kan worden beschouwd. Zie in vergelijkbare zin Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/273.

Arbeidscontractenrecht in relatie tot het algemene contractenrecht

In HR 7 februari 2020, RvdW 2020/224 antwoordde de Hoge Raad bevestigend op de vraag of een arbeidsovereenkomst waaraan gedurende enige tijd uitvoering is gegeven, door de werkgever kan worden vernietigd wegens bedrog van de werknemer bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. In HR 21 februari 2020, RvdW 2020/293 (X/Victoria) overwoog de Hoge Raad dat de arbeidsovereenkomst onder omstandigheden overeenkomstig art. 6:265 jo. art. 6:270 BW gedeeltelijk kan worden ontbonden wegens een tekortkoming van de werknemer. Ook in HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:723 wordt een link tussen het arbeidscontractenrecht en het algemene contractenrecht gelegd. De Hoge Raad overweegt dat de verbintenis van de werkgever om loon te betalen (binnen de in de wet bepaalde grenzen ook tijdens arbeidsongeschiktheid van de werknemer) en de verplichting van de werknemer om arbeid te verrichten (en tijdens zijn arbeidsongeschiktheid te voldoen aan re-integratieverplichtingen), tegenover elkaar staan in de zin van art. 6:262 lid 1 BW, zodat de werknemer in beginsel bevoegd is om de nakoming van re-integratieverplichtingen op te schorten als de werkgever niet voldoet aan zijn verbintenis tot loondoorbetaling tijdens ziekte, ook als deze door de werkgever niet nagekomen verbintenis ziet op reeds verstreken loonperioden.

Herstel van de arbeidsovereenkomst

De kwestie die tot HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:418 (Dräger Nederland/X) heeft geleid, begon met een verzoek van de werknemer om (a) voor recht te verklaren dat hij niet heeft ingestemd met de opzegging van de arbeidsovereenkomst, (b) te verklaren voor recht dat hij geen dringende reden voor ontslag heeft gegeven, (c) de opzegging door de werkgever te vernietigen en (d) de werkgever te veroordelen tot onder meer doorbetaling van loon. Maar kantonrechter en hof vonden de verzoeken niet toewijsbaar. Nadat HR 30 maart 2018, NJ 2018/353 had vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het hof Amsterdam had verwezen, veroordeelde het verwijzingshof de werkgever om de arbeidsovereenkomst met de werknemer per de datum van het ontslag te herstellen. Maar het hof wees het verzoek tot veroordeling van de werkgever tot doorbetaling van het loon af, op de grond dat een werknemer eerst na het herstel van de arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken op loon. In deze tweede cassatieprocedure oordeelt de Hoge Raad dat de rechter die in hoger beroep of na cassatie en verwijzing oordeelt dat een verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat een verzoek van de werknemer om vernietiging van een opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen en de werkgever daarom veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen, in dezelfde uitspraak de werkgever veroordelen tot betaling van het na herstel verschuldigde loon (alsmede tot betaling van vakantietoeslag, overige toeslagen en emolumenten, de wettelijke verhoging en wettelijke rente) vanaf de datum met ingang waarvan de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld.

Vliegvertraging en compensatie

In HvJEU 12 maart 2020, C-832/18 (Finnair) maakten acht reizigers aanspraak op een compensatie van twee keer € 600 per persoon. Nadat hun vlucht van Helsinki naar Singapore van 11 oktober 2013 wegens een technisch probleem was geannuleerd, hadden zij een aanbod voor een alternatieve vlucht op 12 oktober 2013 aanvaard. Maar tijdens de alternatieve vlucht liepen zij een vertraging op van zeven uur. De reizigers vorderden € 600 wegens de annulering van de oorspronkelijke vlucht en € 600 wegens de vertraging van hun tweede vlucht. Finnair vond dat zij met betaling van eenmaal € 600 kon volstaan. Volgens het HvJEU hadden de reizigers het gelijk aan hun zijde: EG-Verordening 261/2004 inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten moet aldus worden uitgelegd dat een luchtreiziger die compensatie heeft verkregen wegens annulering van een vlucht en de hem aangeboden andere vlucht heeft aanvaard, aanspraak kan maken op compensatie wegens vertraging van de andere vlucht, wanneer de vertraging lang genoeg heeft geduurd om recht te geven op compensatie en de luchtvaartmaatschappij die de andere vlucht uitvoert dezelfde is als de luchtvaartmaatschappij van de geannuleerde vlucht.

Finnair had een tweede pijl op haar boog. De alternatieve vlucht was vertraagd doordat een van de drie stuurbekrachtigingen van het roer van het vliegtuig defect was geraakt. Producent Airbus had al op de mogelijkheid van het defect gewezen maar omdat de stuurbekrachtiging van het roer een „on-condition”-onderdeel is dat slechts wordt vervangen als het defect is, zou de vertraging een gevolg zijn van „buitengewone omstandigheden” in de zin van de verordening. Volgens het HvJEU is kan de luchtvaartmaatschappij zich niet beroepen op „buitengewone omstandigheden” in verband met een defect van een „on-condition”-onderdeel, zelfs indien zij voortdurend een reserveonderdeel in voorraad houdt, tenzij een dergelijk defect – hetgeen de nationale rechter moet nagaan – een gebeurtenis vormt die naar haar aard of oorsprong niet inherent is aan de normale uitoefening van het bedrijf van de luchtvaartmaatschappij in kwestie en waarop deze niet daadwerkelijk invloed kan uitoefenen, met dien verstande dat het defect niet als een dergelijke gebeurtenis kan worden beschouwd wanneer het in beginsel wezenlijk verbonden is met het systeem voor de werking van het luchtvaartuig.

Een Tsjechische reiziger had bij een Tsjechisch reisbureau een pakketreis naar IJsland geboekt. De vlucht werd uitgevoerd door de Deense luchtvaartmaatschappij Primera. De vlucht raakte vertraagd met meer dan vier uur, maar Primera weigerde de compensatie van € 400 te betalen. De reiziger dagvaardde Primera in Tsjechië. HvJEU 26 maart 2020, C-215/18 (Kralova) beslist dat de reiziger aan EG-Verordening 261/2004 inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten een rechtstreekse vordering tot compensatie tegen luchtvaartmaatschappij Primera ontleent, die een vordering uit een verbintenis uit overeenkomst is waarop art. 7 lid 1 sub a EEX-Vo van toepassing is. Daarom kan de vordering ook worden voorgelegd aan de rechter van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Maar omdat in het geval van een pakketreis de luchtvaartmaatschappij niet de contractuele wederpartij van de reiziger is, zijn art. 17-19 EEX-Vo betreffende de bijzondere bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten op deze vordering niet van toepassing.

De procedure in eerste aanleg

De procespartij

Als in een aanhangige procedure de eiser failleert en zijn vordering een recht betreft dat tot de failliete boedel behoort omdat daarbij een vermogensbelang in geschil is, kan de curator het geding overnemen; hij wordt daardoor procespartij in plaats van de gefailleerde, die buiten het geding wordt gesteld (art. 27 Fw). Als de rechtsvordering een niet tot de boedel behorend recht tot onderwerp heeft, bijvoorbeeld omdat zij de persoonlijke staat van de gefailleerde tot onderwerp heeft, is de curator niet bevoegd tot overneming van het geding, maar als de toe- of afwijzing van zo’n rechtsvordering ook financiële consequenties voor de boedel heeft, kan de curator voor de belangen van de boedel opkomen door middel van voeging of tussenkomst in de door de gefailleerde gevoerde procedure. Een vordering die betrekking heeft op de eer en goede naam van de gefailleerde heeft een hoogstpersoonlijk karakter, zodat de gefailleerde zelf kan bepalen of en op welke wijze hij bescherming of herstel van zijn eer en goede naam nastreeft. Vordert de gefailleerde rectificatie, dan heeft zijn vordering geen betrekking op rechten en verplichtingen van de boedel – waaraan niet afdoet dat rectificatie mede kan worden beschouwd als een vorm van schadevergoeding anders dan in geld – en is de curator dus niet bevoegd het geding van de gefailleerde over te nemen. Als de rechter niettemin – en dus ten onrechte – beslist dat de curator de procedure tot rectificatie kan overnemen en de gefailleerde aanmerkt als buiten het geding gesteld, is dat ten opzichte van de gefailleerde een einduitspraak, waartegen hij buiten bezwaar van de boedel en binnen de beroepstermijn die geldt in de zaak waarin hij buiten het geding is gesteld, een rechtsmiddel kan aanwenden. Laat de gefailleerde dat na, dan krijgt die beslissing ten aanzien van hem kracht en gezag van gewijsde, aldus HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:416. Zie ook HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:801, overwegend dat het faillissement uitsluitend de goederen en niet de persoon van de schuldenaar betreft. Deze blijft dus in het genot van zijn burgerlijke rechten en bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid om als bestuurder een rechtspersoon te vertegenwoordigen. De bevoegdheid om als bestuurder van een rechtspersoon een verzoek op grond van art. 69 Fw te doen en tegen de afwijzing van dat verzoek hoger beroep in te stellen, vervalt ook niet doordat het verzoek ook vermogensrechtelijke gevolgen voor de schuldenaar zelf zou kunnen hebben.

HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751 beantwoordt de vraag wie tijdens een beschermingsbewind bevoegd is om in een procedure als formele procespartij op te treden. De Hoge Raad stelt vast dat het tot de taak van de beschermingsbewindvoerder behoort om in het geval waarin op de rechthebbende de schuldsaneringsregeling is toegepast, ervoor te zorgen dat het vrij te laten bedrag en de boedelbijdrage juist worden vastgesteld. Daarmee kan de beschermingsbewindvoerder immers bijdragen aan het stabiliseren van de financiële situatie van de rechthebbende. In procedures over de vraag welk deel van het inkomen in het kader van de schuldsaneringsregeling aan de boedel dient te worden afgedragen, moet de beschermingsbewindvoerder daarom op grond van art. 1:441 lid 1 BW de rechthebbende vertegenwoordigen. De rechthebbende kan in dergelijke procedures niet zelf als formele procespartij optreden.

De eis in reconventie en de processuele wederpartij

Als een vordering in conventie is ingesteld door een vof, kan de gedaagde dan in reconventie een vordering instellen tegen een of meer afzonderlijke vennoten van de vof? Die vraag wordt beantwoord door HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:485. De Hoge Raad stelt voorop dat een reconventionele vordering slechts kan worden ingesteld tegen een processuele wederpartij. In conventie was uitsluitend de vof partij en niet tevens een of meer van haar afzonderlijke vennoten, zodat de vordering van de eisers in reconventie uitsluitend tegen de vof worden ingesteld, aldus de Hoge Raad. Maar de Hoge Raad biedt een oplossing: als een vof uitsluitend op eigen naam een vordering heeft ingesteld en de gedaagde zijn een eis in reconventie (mede) wil instellen tegen een of meer afzonderlijke vennoten, kan hij de rechter verzoeken gelegenheid te geven om die vennoot of vennoten op de voet van art. 118 Rv in het geding te betrekken. Voor het geven van die gelegenheid zal aanleiding kunnen bestaan indien sprake is van samenhangende vorderingen in conventie en reconventie en de proceseconomie gediend is met afdoening van die vorderingen in dezelfde procedure. De rechter kan ook ambtshalve overgaan tot het bieden van die gelegenheid indien een zodanige vordering in reconventie is ingesteld. De rechter kan daartoe in een geval als het onderhavige ook voor het eerst in hoger beroep overgaan, mits de reconventionele vordering in eerste aanleg reeds was ingesteld (vgl. art. 353 lid 1 Rv). In laatstbedoeld geval zal de appelrechter bij zijn afweging of hij die gelegenheid zal bieden, mede moeten betrekken dat de op te roepen vennoten, doordat zij eerst in hoger beroep als procespartij in het geding worden betrokken, een instantie mislopen.

Naar aanleiding van een klacht over de verwerping van het verweer van de eisers in reconventie dat de vof in eerste aanleg had moeten aanvoeren dat de eis in reconventie tegen de verkeerde wederpartij was ingesteld, overweegt de Hoge Raad dat de herkansingsfunctie van het hoger beroep meebrengt dat een partij in hoger beroep voor het eerst een verweer mag voeren of een bepaalde stelling mag innemen, ook als zij in eerste aanleg daarmee strijdige stellingen of verweren heeft (aan)gevoerd. Het inroepen van de nieuwe stelling of het voeren van het nieuwe verweer kan echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, wat afhangt van alle omstandigheden van het geval, waaronder de eerdere gedragingen en verklaringen van die partij in of buiten rechte en het eventuele nadeel dat de wederpartij door de gang van zaken ondervindt. In casu oordeelt de Hoge Raad dat het hof de verwerping van het betoog van eisers in reconventie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vof zich in hoger beroep voor het eerst erop beroept dat de gedaagden in conventie hun vordering in reconventie tegen een andere partij dienen te richten, onvoldoende heeft gemotiveerd.

Producties bij processtukken

Een partij die zich ter ondersteuning van haar vordering of verweer op bepaalde feiten en omstandigheden wil beroepen, dient dit op zodanige wijze te doen dat voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag voor de beoordeling van de vordering of het verweer wordt voorgelegd, en voor de wederpartij waarop zij haar reactie dient af te stemmen. Zie HR 31 december 1993, NJ 1994/387 (Vogelsang/De Boer); HR 8 januari 1999, NJ 1999/342; HR 24 juni 2005, NJ 2006/46 (Van Mierlo/Dimopoulos); HR 17 oktober 2008, NJ 2009/476 (COA/Baros); HR 10 juli 2009, NJ 2010/128 (A/Leprastichting); HR 10 augustus 2012, NJ 2012/485; HR 12 december 2014, NJ 2017/163 (Far Trading/Edco); HR 10 maart 2017, NJ 2017/147. Vanwege deze regel staat het de rechter niet vrij om zijn beslissing te baseren op feiten die blijken uit producties bij processtukken, als een partij niet of zonder verdere uitleg naar die producties heeft verwezen, al dan niet in combinatie met de mededeling dat de inhoud ervan moet worden beschouwd als herhaald en ingelast. In HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:802 (Gem. Nijmegen/Evergreen) had het hof zijn voor de gemeente Nijmegen nadelige oordeel mede gebaseerd op een productie die Evergreen in eerste aanleg in het geding had gebracht en die ter sprake was gebracht tijdens een comparitie bij het hof. De gemeente had gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen een inhoudelijke bespreking van de productie, op de grond dat Evergreen met betrekking tot de productie nooit iets had gesteld. Op vragen van het hof had de vertegenwoordiger van de gemeente geantwoord dat hij niet in staat was om ter zitting op de productie te reageren. De Hoge Raad stelt vast dat Evergreen inderdaad nergens de relevantie van de productie heeft toegelicht en die relevantie ook niet vanzelf duidelijk is. Daarom had het hof de productie hetzij buiten beschouwing moeten laten, hetzij de gemeente gelegenheid moeten stellen om zich, zo nodig bij akte of per brief, nader uit te laten over de productie en de toelichting die Evergreen tijdens de comparitie op dat stuk had gegeven, aldus de Hoge Raad. Door dit na te laten, heeft het hof het recht op hoor en wederhoor geschonden.

Soms kan een eiswijziging toch worden ingezet ten behoeve van de wijziging van de partijhoedanigheid

Een eiser kan zijn bevoegdheid ex art. 130 Rv om zijn eis te wijzigen of te vermeerderen, niet aangrijpen om de hoedanigheid te wijzigen waarin hij procedeert (HR 2 april 1993, NJ 1993/573 (NVPI/Snelleman); HR 21 november 2003, NJ 2004/130 (Hermans/Fortis Bank); HR 12 maart 2004, NJ 2009/549 (XS4All/Ab.Fab); HR 22 oktober 2004, NJ 2006/202 (Brink/ABN AMRO)). Indien een stichting als vertegenwoordiger van gedupeerden een vordering instelt en vervolgens haar eis aldus wijzigt dat zij de vordering instelt op de voet van art. 3:305a BW, impliceert die eiswijziging een wijziging van de hoedanigheid waarin de stichting in het geding optreedt. In de bijzondere omstandigheden van HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:587 (Stichting Union des victimes de déchets toxiques d’Abidjan et Banlieues/Trafigura) kan volgens de Hoge Raad de eiswijziging tóch worden ingezet ten behoeve van de wijziging van de partijhoedanigheid. De Stichting heeft al in een zeer vroeg stadium in de procedure in eerste aanleg haar eis gewijzigd, namelijk nog voordat Trafigura voor antwoord had geconcludeerd en nog voordat een (regie)zitting was gehouden. Verder blijkt Trafigura rekening te hebben gehouden met de mogelijkheid dat de Stichting beoogde ook in de hoedanigheid van claimstichting in de zin van art. 3:305a (oud) BW een vordering in te stellen. Daarnaast moet aangenomen worden dat Trafigura door de wijziging van partijhoedanigheid van de Stichting niet in haar processuele belangen wordt geschaad.

Verzoek om voeging van een procespartij

Berenschot heeft jegens AT Osborne vorderingen ingesteld die voortvloeien uit een tussen deze partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Sona heeft zich in eerste aanleg gevoegd aan de zijde van AT Osborne. Bij eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Berenschot gedeeltelijk toegewezen. AT Osborne heeft tegen dat eindvonnis hoger beroep ingesteld, waarna Sona opnieuw incidenteel heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van AT Osborne. Het hof heeft Sona in die incidentele vordering niet-ontvankelijk verklaard. In de hoofdzaak in cassatie komt Sona op tegen de niet-ontvankelijkverklaring in het voegingsincident, waarbij zij AT Osborne en Berenschot als verweersters in de cassatieprocedure betrekt. AT Osborne verschijnt in cassatie niet – zodat tegen haar verstek wordt verleend – maar vordert bij incidentele conclusie wel om zich in de cassatieprocedure aan de zijde van Sona te mogen voegen. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:601 (AT Osborne/Sona & Berenschot) verklaart AT Osborne in deze incidentele vordering niet-ontvankelijk. Uit art. 217 Rv volgt dat alleen een derde zich kan voegen; een procespartij kan dat niet. Een procespartij heeft ook geen belang bij voeging, nu zij reeds in haar hoedanigheid van procespartij de gelegenheid heeft haar standpunt in de hoofdzaak kenbaar te maken. In het voegingsincident in hoger beroep is AT Osborne – evenals Berenschot – verweerster. Sona heeft AT Osborne dan ook terecht – naast Berenschot – als verweerster in het cassatieberoep tegen de beslissing in het voegingsincident betrokken. AT Osborne is dus partij in de hoofdzaak in cassatie en kan zich daarom niet voegen aan de zijde van een van de andere partijen.

Mondelinge behandelingen en rechterswisselingen

Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoort, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing, aldus HR 31 oktober 2014, NJ 2015/181 (Verhoeven/Staat). Als tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging nodig is van een of meer rechters, moeten partijen daarover voorafgaand aan die uitspraak moeten worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Ieder van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden mag in dat geval een nadere mondelinge behandeling verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen.

HR 15 april 2016, NJ 2019/144 (Muetstege q.q./Gem. Amsterdam) oordeelde dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling is gevolgd, en dat het na een uitspraak aan partijen is om in dit verband initiatieven te ontplooien. Deze uitwerking van de verplichting om mededeling te doen van een rechtswisseling berustte onder meer op de overweging dat de rechtspraktijk is gediend met een eenvoudig werkbaar stelsel. Volgens HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472 (To Concept/CZ) verdient dit oordeel echter heroverweging, nu gebleken is dat een systeem waarin het aan partijen is om na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt, navraag bij het gerecht te doen over een mogelijke rechterswisseling, voor de procespartijen niet goed werkbaar is, waardoor het systeem het risico in zich bergt dat onvoldoende is gewaarborgd dat het tijdens de mondelinge behandeling verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van daarop volgende beslissingen. Er staat tegenover dat voor de administratie van de gerechten een stelsel waarin telkens op zaaksinhoudelijke gronden moet worden beslist of aan partijen mededeling moet worden gedaan van een rechterswisseling, evenmin eenvoudig werkbaar is. Aan beide bezwaren kan recht worden gedaan door een stelsel waarin het gerecht gehouden is om van élke rechterswisseling na een mondelinge behandeling mededeling te doen. De regel wordt daarom dat het gerecht waarin op enig moment na een mondelinge behandeling vervanging noodzakelijk blijkt van een of meer rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, de vervanging voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak dient mee te delen aan partijen (in verzoekschriftprocedures ook de belanghebbenden), onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Dit geldt voor elke uitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen.

Indien een zaak meervoudig wordt beslist, dient een mondelinge behandeling die aan de beslissing voorafgaat en die mede tot doel heeft partijen gelegenheid te bieden hun stellingen toe te lichten, in beginsel plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters die de beslissing zullen nemen (HR 22 december 2017, RvdW 2018/86 (X/Stichting Maatschappelijke Ondersteuning Voor Elkaar), HR 22 juni 2018, NJ 2019/146 (FNV/Timber) en HR 22 februari 2019, NJ 2019/147)). Dat geldt niet voor de comparitie na aanbrengen, ook niet indien partijen die zitting mede hebben benut om hun stellingen toe te lichten, aldus HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:726.

(Afgeleid) verschoningsrecht (in een enquêteprocedure)

In de zaak die heeft geleid tot HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600 (Cremers/SNS Reaal) had de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij SNS Reaal c.s. SNS Reaal c.s. weigerden echter om de onderzoekers inzage te geven in informatie die zij hadden uitgewisseld met een advocaat of notaris. De raadsheer-commissaris van de ondernemingskamer besliste dat SNS Reaal c.s. jegens de onderzoekers een beroep kunnen doen op een afgeleid verschoningsrecht. Het cassatieberoep tegen die beslissing wordt verworpen. Hoewel de rechtspersoon zelf zich niet op een afgeleid verschoningsrecht kan beroepen, kan hij volgens de Hoge Raad niettemin een gerechtvaardigd belang hebben om te weigeren mee te werken aan het onderzoek, voor zover de onderzoekers inzage verlangen in informatie die hij met zijn advocaat of notaris in diens hoedanigheid heeft uitgewisseld en waarvan de raadpleging of verstrekking niet kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat, gelet op de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon enerzijds en zijn advocaat of notaris anderzijds, verborgen dient te blijven. Indien de rechtspersoon weigert de onderzoekers inzage te geven in zijn boeken, bescheiden en andere gegevensdragers wegens de vertrouwelijkheid van de daarin vervatte, met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie zonder dat de advocaat of notaris zelf zich ten aanzien van deze informatie op zijn verschoningsrecht heeft beroepen, dient de raadsheer-commissaris, op verzoek of ambtshalve, in het kader van een eventueel te geven aanwijzing (art. 2:350 lid 4 BW) of bevel (art. 2:352 lid 1 BW), te beoordelen of de vertrouwelijkheid van de met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie voor de rechtspersoon een voldoende gewichtige reden oplevert om in zoverre niet aan het onderzoek mee te werken. Van een dergelijke gewichtige reden is in beginsel sprake indien het gaat om informatie waarvan de raadpleging of verstrekking niet kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat, gelet op de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon en zijn advocaat of notaris, verborgen dient te blijven. Ook notulen en schriftelijk vastgelegde bestuursbesluiten kunnen informatie bevatten die met de advocaat of notaris in zijn hoedanigheid is uitgewisseld en waarvan de raadpleging of verstrekking niet kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat, gelet op de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon en zijn advocaat of notaris, verborgen dient te blijven.

De rechter spreekt door zijn vonnis

De kenbron van een beslissing van de rechter is zijn uitspraak (vonnis of beschikking). Daarin brengt hij zijn beslissing onder woorden en motiveert hij haar. Met die beslissing en motivering moeten procespartijen en derden het doen. Als de rechter zijn (eind)uitspraak eenmaal heeft vastgesteld en bekendgemaakt, ligt het niet op zijn weg om haar van commentaar of verduidelijking te voorzien, aldus HR 6 maart 2013, NJ 2013/528 en HR 6 maart 2013, NJ 2013/530. Uit HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:746 en HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751 blijkt dat hetzelfde geldt voor de beschikking van de rechter-commissaris dat in het vrij te laten bedrag van art. 295 lid 2 Fw geen rekening wordt gehouden met de door de saniet daadwerkelijk betaalde zorgverzekeringspremies respectievelijk de beschikking van de rechter-commissaris dat de saniet een bedrag van € 90 aan wooncompensatie moet afdragen. In de beroepsprocedure tegen die beschikking staat het de rechtbank dan dus niet vrij om de rechter-commissaris gelegenheid te bieden om zijn beslissing van commentaar te voorzien of te verduidelijken of zijn zienswijze te geven op de tegen die beschikking in hoger beroep aangevoerde gronden. Eenzelfde beslissing was al genomen in HR 13 december 2019, NJ 2020/108, met betrekking tot een beschikking van de rechter-commissaris over de verkorting van de termijn van de schuldsaneringsregeling.

Reikwijdte gezag van gewijsde bij afwijzing of niet-ontvankelijkheid

Niet alleen het dictum van de uitspraak maar ook de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen, krijgen gezag van gewijsde (art. 236 Rv). Die regel staat centraal in HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425 (Louwerier q.q./LaSer). In eerste aanleg was de vordering van de curatoren tot betaling van een geldsom op inhoudelijke gronden afgewezen. Naar aanleiding van het hoger beroep van de curatoren oordeelde het hof dat LaSer zich terecht op een bindendadviesclausule beriep en dat het geschil daarom niet aan de rechter kon worden voorgelegd. Het hof had de curatoren niet-ontvankelijk moeten verklaren in hun vordering, maar bekrachtigde het vonnis waarvan beroep. Daarover klaagde LaSer in cassatie. De Hoge Raad besliste dat het feit dat de rechter in het dictum van zijn uitspraak de vordering heeft afgewezen in plaats van de eiser in die vordering niet-ontvankelijk te verklaren, niet zonder meer tot vernietiging van de uitspraak hoeft te leiden. Het dictum moet immers worden uitgelegd in het licht van de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen (zie bijvoorbeeld HR 23 januari 1998, NJ 2000/544 (Kruidvat/Lancôme); HR 4 maart 2016, RvdW 2016/369 (Volvo/X)), zodat de vraag wat het gezag van gewijsde van de uitspraak inhoudt, door middel van uitleg van de rechterlijke uitspraak moet worden beantwoord. Onder omstandigheden kan een partij er evenwel belang bij hebben dat het dictum wordt veranderd, of dat op andere wijze duidelijk wordt of de rechter de vordering van eiser op inhoudelijke gronden heeft afgewezen dan wel niet aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering is toegekomen. In een zodanig geval kan een met dit doel ingesteld rechtsmiddel niet zonder meer als onnodig ingesteld worden aangemerkt, met daaruit voortvloeiende gevolgen voor de proceskostenveroordeling. In casu vindt de Hoge Raad echter dat het oordeel van het hof niet anders kan worden gelezen dan dat het niet aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van de curatoren is toegekomen.

Het kort geding

De afstemmingsregel

Op grond van de afstemmingsregel moet de voorzieningenrechter die moet beslissen in een geschil waarover al een bodemprocedure aanhangig is waarin een vonnis is gewezen, zijn kortgedingvonnis in beginsel afstemmen op de eindbeslissingen in het bodemvonnis, ongeacht of het bodemvonnis een tussenvonnis of een eindvonnis is, en ongeacht of de beslissingen in de overwegingen of in het dictum van het bodemvonnis staan (HR 19 mei 2000, NJ 2000/407 (Staat/NVV); HR 7 januari 2011, NJ 2011/304 (Yukos/Promnefstroy); HR 24 april 2015, NJ 2015/266 (Staat/S)). Het is niet relevant dat het desbetreffende bodemvonnis geen kracht van gewijsde heeft; als een rechtsmiddel tegen het vonnis is ingesteld mag de kortgedingrechter de kans van slagen van het rechtsmiddel niet bij zijn voorlopige oordeel betrekken. Deze regel impliceert dat het kortgedingvonnis in hoger beroep moet worden vernietigd als in de bodemprocedure inmiddels een rechtsmiddel is ingesteld tegen de beslissing waarop de kortgedingrechter zijn beslissing heeft afgestemd, maar blijkens HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:806 (Meulenberg q.q./X) staat art. 419 lid 2 Rv eraan in de weg dat in cassatie vernietiging van de voorlopige voorziening wordt gevorderd op de grond dat in de bodemzaak inmiddels de eindbeslissing waarop de kortgedingrechter zijn uitspraak had afgestemd, is vernietigd. De voorzieningenrechter hoeft zijn uitspraak niet op het bodemvonnis af te stellen als dit op een evidente misslag berust of als sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen, maar dat ligt weer anders als de bodemrechter ondanks zijn misslag of de gewijzigde omstandigheden niet evident een onjuiste eindbeslissing heeft genomen, bijvoorbeeld omdat andere grondslagen van de vordering of het verweer die eindbeslissing kunnen dragen.

Verruiming van de beperking van de afstemmingsregel

De afstemmingsregel geldt evenmin als de kortgedingvordering strekt tot opheffing van een conservatoir beslag en het bodemvonnis nog blootstaat aan vernietiging (HR 30 juni 2006, NJ 2007/483 (Bijl/Van Baalen)). Als bij een eindbeslissing in een tussen- of eindvonnis in de bodemprocedure de vordering tot verzekering waarvan het conservatoire beslag is getroffen, niet toewijsbaar is bevonden maar tegen dit vonnis een rechtsmiddel is of naar de stelling van de partij die in de bodemprocedure de eiser is, zal worden ingesteld, moet de kortgedingrechter de wederzijdse belangen van partijen afwegen, waarbij de omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, niet bepalend is maar slechts moet worden meegewogen. Daarbij moet de kortgedingrechter in aanmerking nemen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat voor een vooralsnog niet vaststaande vordering verhaal mogelijk zal zijn ingeval de vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, terwijl de beslaglegger bij (definitieve) afwijzing van de vordering in de hoofdzaak voor de door het beslag ontstane schade aansprakelijk is. In HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:599 (Econocom/Intralot) wordt deze regel uitgebreid tot andere conservatoire maatregelen dan conservatoir beslag.

Hoger beroep en cassatie

Een voor beroep vatbare rechterlijke beslissing

In HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:416 (X/Bureau Integriteit B.V.) – hierboven besproken – speelde ook een appelkwestie. De eiseres was lopende haar procedure tegen Bureau Integriteit BV failliet verklaard, waarna de curator het geding overnam. In het roljournaal werd aangetekend: “curator neemt over, v Hardenbr blijft adv.”. Nadat de rechtbank de vorderingen had afgewezen, appelleerde de failliet zelf; de curator legde zich bij de uitspraak neer. Het hof verklaarde de failliet niet-ontvankelijk in haar hoger beroep, omdat zij door de overname van het geding door de curator zelf buiten het geding was gesteld. De Hoge Raad verwierp haar cassatieberoep. Door de aantekening in het roljournaal had de rechtbank kenbaar gemaakt dat zij de overneming van het geding, die noch door de curator noch door de rechtbank was geclausuleerd of ingeperkt, als een rechtsfeit had geaccepteerd en daaraan het processuele gevolg verbond dat de gefailleerde werd aangemerkt als buiten het geding gesteld. Omdat dit oordeel ingrijpt in de rechten en belangen van de failliet, is het ten opzichte van hem een einduitspraak, waartegen hij – buiten bezwaar van de boedel – binnen de beroepstermijn die geldt in de zaak waarin hij buiten het geding is gesteld, een rechtsmiddel kan aanwenden (vgl. HR 6 juli 2018, RvdW 2018/894 (X/Dekker q.q.). Omdat de failliet dit had nagelaten, had de beslissing van de rechtbank ten opzichte van haar kracht van gewijsde gekregen. In het verdere verloop van het geding kon daarom alleen de curator als procespartij worden aangemerkt.

In HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751 luidde de cassatieklacht – blijkens het voorgaande: ten onrechte – dat de rechtbank een beslissing van de rechter-commissaris van 7 juli 2017 niet had mogen aanmerken als een beschikking omdat diens beslissing niet voldeed aan de daaraan op grond van art. 287 jo. art. 230 Rv te stellen vormvereisten. De Hoge Raad overwoog dat een beschikking van de rechter-commissaris vormvrij is en constateerde overigens dat de verzoeker zelf was uitgegaan van een beschikking: in zijn appelverzoekschrift had hij verzocht de beschikking van de rechter-commissaris van 7 juli 2017 te vernietigen. Met betrekking tot het probleem dat het beroep niet binnen de vereiste termijn van vijf dagen maar pas twee jaar na de beschikking was ingesteld, knoopte de Hoge Raad aan bij zijn vaste rechtspraak dat een termijnoverschrijding bij het instellen van een rechtsmiddel tegen een uitspraak verschoonbaar kan zijn indien een partij de uitspraak door een fout of verzuim van (de griffie van) het gerecht niet tijdig kende en hoefde te kennen, en de uitspraak als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel bekend is geworden (vgl. HR 11 juli 2014, NJ 2014/359; HR 25 september 2015, NJ 2015/389). In zo’n geval wordt de beroepstermijn verlengd met maximaal veertien – en in casu vijf – dagen na de dag waarop de (inhoud van de) beschikking alsnog is bekend geworden. In casu had de rechtbank vastgesteld dat de beschikking van de rechter-commissaris als gevolg van een fout van het gerecht niet op 7 juli 2017 aan de verzoeker bekend was geworden, maar pas in december 2017. In juli 2019 was de beroepstermijn dus verstreken en de rechtbank had de verzoeker daarom terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep. Omdat aan beroepstermijn strikt de hand moet worden gehouden, zou het de rechtbank niet hebben vrijgestaan om het beroep ambtshalve toch te beoordelen, ook niet in verband met de ernst van het probleem dat de verzoeker in zijn beroep aan de orde stelde.

Kostenveroordeling in een overbodig incidenteel beroep

Het is vaste rechtspraak dat de geïntimeerde die zijn in eerste aanleg gevoerde verweren – die in appel vanwege de devolutieve werking veelal van rechtswege aan de orde (horen te) komen – in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep onder de aandacht van de appelrechter brengt, niet in de kosten van dat incidentele beroep mag worden veroordeeld als het dictum van de aangevallen uitspraak wordt bekrachtigd en het (voorwaardelijke) incidentele hoger beroep dus wordt verworpen (HR 3 oktober 2008, NJ 2008/530 (Bakker/Schilder); HR 11 mei 2012, NJ 2012/319 (Schulte/CV); HR 12 februari 2016, RvdW 2016/282 (X/Velenturf q.q.), HR 14 december 2018, RvdW 2019/47 (HDI-Gerling Verzekeringen/X)). Deze regel is echter volgens HR 14 december 2018, NJ 2019/21 niet van toepassing als het verworpen incidentele beroep strekt tot een verandering van het dictum van de bestreden uitspraak. Zie in die zin ook HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425 (Louwerier q.q./LaSer) – hiervoor besproken – waarin LaSer in incidenteel appel haar door de rechtbank gepasseerde verweer had gehandhaafd dat Louwerier q.q. niet in zijn vordering kon worden ontvangen omdat daaraan een bindendadviesclausule in de weg stond. De Hoge Raad overweegt dat de geïntimeerde die uit is op een wijziging van het dictum van het bestreden vonnis, daartoe incidenteel hoger beroep moet instellen. Het hof had daarom ten onrechte geoordeeld dat de grief van LaSer weliswaar slaagde maar dat zij haar incidentele hoger beroep niettemin onnodig had ingesteld. Het slagen van de incidentele grief had moeten leiden tot een proceskostenveroordeling ten gunste van LaSer.

Vernietiging van een uitspraak en veroordeling tot ongedaanmaking. Niet in cassatie

Wie een procedure in eerste aanleg heeft verloren, kan in zijn appeldagvaarding vorderen niet alleen dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd, maar ook dat de geïntimeerde wordt veroordeeld tot terugbetaling van alles wat hem op grond van het vonnis betaald (HR 20 maart 1913, NJ 1913/636; HR 30 januari 2004, NJ 2005/246 inz. Dénu/Woonstichting ’s-Gravenhage), vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling (HR 19 mei 2000, NJ 2000/603 (W/Staat)). HR 2 september 2016, RvdW 2016/923 (X/Korpodeko) besliste dat in cassatie alleen plaats is voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt en zelf, op de voet van art. 420 Rv, het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen, maar die uitspraak leek niet langer houdbaar nadat HR 18 mei 2018, NJ 2019/127 had beslist dat door de onherroepelijke vernietiging in cassatie van een hof-arrest de rechtsgrond aan de bij dat arrest uitgesproken veroordeling in de proceskosten onherroepelijk is komen te ontvallen. De vernietiging van de beslissing over de proceskosten kan niet herleven, aldus de Hoge Raad, ook niet als het verwijzingshof met betrekking tot het punt waarop is vernietigd tot dezelfde beslissing komt als het hof voor cassatie. Maar HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483 houdt vast aan zijn uitspraak van 2 september 2016: in cassatie is alleen plaats voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt én zelf het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen. Buiten die situatie moet de partij die tevergeefs aanspraak maakt op terugbetaling van haar kosten, ze in een afzonderlijk geding opvorderen. Het betekent dat de eiser tot cassatie die rekening moet houden met de mogelijkheid dat de Hoge Raad na vernietiging de zaak zelf afdoet, er verstandig aan doet om zekerheidshalve toch de terugbetalingsvordering in te stellen.

Tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken

Tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak die nog blootstaat aan vernietiging

De rechtbank Gelderland veroordeelt een partij, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van betaling van € 6.974.000 aan de gemeente Nijmegen. De veroordeelde partij appelleert, maar de gemeente gaat over tot executie van het vonnis. In kort geding vordert de veroordeelde partij dat het de gemeente wordt verboden om de executie voort te zetten, en het hof Arnhem wijst deze vordering toe. De gemeente komt daartegen in cassatie op. HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:429 (Gem. Nijmegen/X) brengt in herinnering dat hij in HR 20 december 2019, RvdW 2020/88 heeft beslist dat de kortgedingvordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitspraak waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat, moet worden beoordeeld aan de hand van dezelfde maatstaf als een incidentele vordering tot schorsing als bedoeld in art. 351 Rv. Het cassatieberoep wordt verworpen omdat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden zijn oordeel kunnen dragen dat voortzetting van de tenuitvoerlegging gedurende de appelinstantie de belangen van de veroordeelde partij onevenredig schaadt.

Insolventierecht

Het einde van het faillissement

Het faillissement heeft ten doel het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Het eindigt van rechtswege zodra aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd (art. 193 lid 1 Fw). De rechter-commissaris beveelt uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers in ieder geval zodra blijkt dat voldoende gelden aanwezig zijn om alle geverifieerde schuldeisers volledig te voldoen (art. 179 Fw). Indien de boedel toereikend is om de geverifieerde schuldeisers te voldoen, staat het de curator dan ook niet vrij om de vereffening voort te zetten en overige activa te gelde te maken ten behoeve van andere, niet geverifieerde schuldeisers of, in geval van een vennootschap, de aandeelhouders. Na het einde van het faillissement zijn, indien de rechter geen andere vereffenaars benoemt en de statuten geen andere vereffenaars aanwijzen, de bestuurders van de rechtspersoon met de vereffening van het resterende vennootschapsvermogen belast (art. 2:23 lid 1 BW). Als het boedelactief van de failliet toereikend is om naast de boedelkosten alle vorderingen van de geverifieerde schuldeisers te voldoen, kan het verzoek tot beëindiging van het faillissement niet worden afgewezen, aldus HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:801.