Vermogensrecht

Verjaring. Bekendheid met schade en voor de schade aansprakelijke persoon

Naar vaste rechtspraak moet de eis van art. 3:310 lid 1 BW dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, volstaat dus niet, aldus laatstelijk HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:20 (X/Deutsche Bank). Evenals art. 3:310 lid 1 BW bepaalt artikel 2262bis, § 1, lid 2 van het Belgische BW dat vorderingen tot vergoeding van schade op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid verjaren door verloop van vijf jaar vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon. Hof van Cassatie 28 mei 2020, C.19.0210.N beantwoordt de vraag hoe het begrip “kennis” moet worden uitgelegd. Het hof van beroep te Brussel had beslist dat een schadevergoedingsvordering tegen de gemeente Villevoorde was verjaard omdat de schuldeisers sinds 15 maart 2001 “wisten, minstens behoorden te weten, dat zij op de site waar hun bedrijf gelegen was verder geen bedrijfsactiviteiten meer konden uitoefenen”. Het Hof van Cassatie vernietigt dit arrest, op de grond dat uit de wetsgeschiedenis van art. 2261bis BBW volgt dat de wetgever als aanvangspunt van de bedoelde verjaring de dag heeft beoogd waarop de benadeelde daadwerkelijk kennis heeft gekregen van de schade en van de identiteit van de persoon die aansprakelijk kan worden gesteld, en niet de dag waarop hij moet worden vermoed hiervan kennis te hebben gekregen: “De appelrechter die op grond van deze redenen de vordering van de eisers verjaard verklaart, zonder te preciseren of de eisers daadwerkelijke dan wel vermoede kennis van de schade hebben, maakt de controle op de wettigheid van het arrest onmogelijk.”

Verjaring bij een voortdurende onrechtmatige daad

Ook als het gaat om de verjaring van schadevergoedingsvorderingen ter zake van een voortdurende onrechtmatige daad, staat het Hof van Cassatie op hetzelfde standpunt als de Hoge Raad. Volgens HR 4 mei 2018, NJ 2018/239 (TMG/Staat) moet bij de voortdurende onrechtmatige daad worden aangenomen dat elke dag een zelfstandige onrechtmatige daad wordt gepleegd, zodat daarop gegronde vorderingen afzonderlijk verjaren. Hof van Cassatie 29 mei 2002, C.19.0545.FN neemt dezelfde beslissing met betrekking tot dagelijkse onrechtmatige burenhinder: elke dag begint een nieuwe verjaringstermijn betrekkelijk de onrechtmatigedaadsvordering van de benadeelde te lopen.

Verjaring van een regresvordering

Een internist en het ziekenhuis waarin hij werkzaam is, zijn jegens een patiënt schadeplichtig wegens een beroepsfout. Aansprakelijkheidsverzekeraar Reaal vergoedt de schade in drie delen tussen 15 juni 2001 en 11 mei 2006, maar aansprakelijkheidsverzekeraar Achmea blijkt de partij die de schade voor haar rekening moet nemen. Op 6 mei 2011 neemt Reaal op de voet van art. 7:961 lid 3 BW regres op Achmea, voor het laatste (en omvangrijkste) deel van de schadevergoeding die zij aan het slachtoffer heeft betaald. Achmea beroept zich tevergeefs op verjaring. HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:889 overweegt dat de regresvordering van art. 7:961 lid 3 BW ontstaat op het moment dat een verzekeraar de schade aan de verzekerde vergoedt voor meer dan zijn deel. Dat geldt ook, aldus de Hoge Raad, indien voordien al bekend was wie de aansprakelijke persoon was en dat de schade geleden zou worden. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint voor elke afzonderlijke regresvordering op de dag volgend op die waarop de desbetreffende regresvordering is ontstaan en opeisbaar is geworden. Voor de regresvordering van art. 7:961 lid 3 BW geldt dus niet dat de eerste vordering mede de toekomstige schadeposten omvat die als afzonderlijke elementen van dezelfde doorlopende schade moeten worden gezien en voorzienbaar zijn (zoals bij een regresvordering wegens hoofdelijke aansprakelijkheid: HR 6 april 2012, NJ 2016/196 (ASR/Achmea)).

Zakenrecht

Erfdienstbaarheid van weg

HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1039 herhaalt HR 13 maart 1981, NJ 1982/38 (Van Maarseveen/Agterberg): de vraag of een erfdienstbaarheid van weg voor de eigenaar van het heersend erf het recht omvat om de weg over het dienend erf te gebruiken als verbinding, via het heersend erf, met een aan laatstgenoemd erf grenzend terrein dat de eigenaar van het heersend erf mede in eigendom of gebruik heeft, moet in beginsel ontkennend worden beantwoord voor zover uit de akte van vestiging of uit de kennelijke functie van het heersend erf niet het tegendeel voortvloeit. Merkwaardig is echter dat in casu aan de hand van deze maatstaf de vraag wordt beantwoord of een erfdienstbaarheid die is gevestigd ten gunste van een perceel tevens strekt ten gunste van een ander perceel. Een perceel is geen civielrechtelijke maar een kadastrale term; in het civiele recht wordt een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van een erf, dat is niet per se een kadastraal perceel maar kan ook een samenstel van twee of meer aaneengesloten percelen zijn die zich uiterlijk in belangrijke mate als een “eenheid” voordoen (zgn. “exploitatie-eenheid”). Vgl. HR 1 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7924. Als de Hoge Raad nu overweegt dat de regel uit het arrest van 13 maart 1981 “voor dit geval” betekent dat de erfdienstbaarheid in beginsel niet het recht omvat om de weg over het dienende perceel te (doen) gebruiken als verbinding, via het heersende perceel met het aangrenzende perceel (en het hof verwijt dat het deze regel uit het oog heeft verloren), lijkt hij “erf” en “perceel” te verwarren. Het arrest van het hof wordt vernietigd. Het heeft geconstateerd dat de in de vestigingsakte gebezigde bewoordingen geen aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat partijen aan de erfdienstbaarheid bepaalde beperkingen hebben willen verbinden en dat in de vestigingsakte niet wordt uitgesloten dat via het dienende perceel een ander perceel dan het heersende kan worden bereikt. Maar dat is niet voldoende om een uitzondering op de hiervoor genoemde regel aan te nemen. Daarmee geeft ’s hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd.

Aansprakelijkheidsrecht

Onrechtmatige hinder

In een appartementengebouw uit 1962 vervangt een appartementseigenaar in 2008 zijn vloerbedekking door tegels. Zijn onderbuurman stelt dat hij sindsdien onaanvaardbare geluidsoverlast door contactgeluid ondervindt en vordert dat zijn buurman wordt veroordeeld tot het aanpassen van zijn vloer. Onderzoek wijst uit dat de contactgeluidsisolatie van het scheidingsplafond niet voldoet aan de minimale geluidsisolatie-eisen. Zonder dit gebrek van het appartementencomplex zou het contactgeluid dat de nieuwe tegelvloer veroorzaakt, binnen de normen zijn gebleven. De appartementseigenaar stelt dan ook dat de vordering tegen de verkeerde partij wordt gericht. De appartementseigenaar vangt bot in alle instanties. Bundesgerichtshof 26 juni 2020, V ZR 173/19 beslist dat iedere appartementseigenaar op grond van § 14 nr.1 Wohnungseigentumsgesetz alleen verplicht is de door hem eigendom zijnde delen van het gebouw zodanig te gebruiken dat geen van de andere appartementseigenaren een nadeel ondervindt buiten de onvermijdelijke omvang van ordelijk samenleven. In beginsel kan van de appartementseigenaar niet méér worden verlangd dan dat zijn vloerbedekking beantwoordt aan de geldende minimumvereisten, ook indien de contactgeluidsisolatie van het gemeenschapsgoed defect is, omdat geluidsisolatie in de eerste plaats moet worden verzekerd door de componenten die eigendom zijn van de gemeenschap. Maar dat kan anders zijn als het gebrek van het appartementencomplex niet of slechts tegen hoge kosten herstelbaar is en een appartementseigenaar met eenvoudige maatregelen in zijn appartement kan bewerkstelligen dat de minimumvereisten voor contactgeluidisolatie, zoals het leggen van een geluidabsorberend tapijt of het aanleggen van een extra vloer. Omdat die situatie hier aan de orde is, kunnen andere appartementseigenaars van hem verlangen dat hij zulke maatregelen treft.

Onrechtmatige uitlatingen

Een artikel in de Nieuwe Revue van 31 januari 2007 over het functioneren van een rechter in de rechtbank Den Haag, gaf een medewerkster van die rechtbank aanleiding een anonieme brief aan de schrijver van het artikel te sturen, waarin ze de desbetreffende rechter ervan beschuldigde (kort gezegd) dat hij zich in 1994 een zaak had laten toedelen om de gunstige uitkomst ervan voor een van de partijen veilig te stellen. De brief leidde tot een strafrechtelijk onderzoek tegen de rechter, die werd vrijgesproken. De rechter sprak de briefschrijfster aan tot schadevergoeding wegens aantasting van zijn eer en goede naam. Het hof wees zijn vordering toe. HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1046 constateert dat het hof zijn conclusie dat de uitlatingen van de medewerkster onrechtmatig waren, heeft gebaseerd op een afweging van de omstandigheden van het geval, zoals de omstandigheid dat het om openbare beschuldigingen gaat die de kern van het rechterlijke ambt raken, die niet lichtvaardig mogen worden gedaan, voldoende met feiten moeten worden onderbouwd en vooraf kritisch moeten worden onderzocht, dat bij de beschuldigingen van de medewerkster vraagtekens geplaatst konden worden en dat haar beschuldigingen vrijwel iedere feitelijke onderbouwing missen. Volgens de Hoge Raad heeft het hof tot zijn conclusie kunnen komen zonder vast te stellen dat de beweringen van de medewerkster onjuist waren, en zelfs als de herinneringen van de medewerkster waarop zij haar beschuldigingen heeft gebaseerd oprecht en authentiek zijn.

Toezichthoudersaansprakelijkheid

In de nacht van 2 op 3 februari 2006, tijdens een overtocht van Saoedi-Arabië naar Egypte, zonk de veerboot Salaam Boccaccio ’98 in de Rode Zee. Meer dan 1000 mensen kwamen om het leven. Nabestaanden en overlevenden vorderen voor de Italiaanse rechter schadevergoeding van Rina, een bureau dat de veerboot in opdracht van Panama heeft geclassificeerd en gecertificeerd, zodat de boot onder Panamese vlag kon varen. Rina stelt onder meer dat de Italiaanse rechter onbevoegd is, omdat de classificatie- en certificeringsactiviteiten aan haar zijn gedelegeerd door Panama en dat daarin de soevereine prerogatieven van de delegerende staat (immuniteit) tot uiting komen. De EEX-Verordening is volgens Rina niet van toepassing omdat de vordering is ontstaan uit een overheidshandeling. HvJEU 7 mei 2020, C-641/18 (LG/Rina) beslist evenwel dat het beginsel van internationaal gewoonterecht inzake de immuniteit van rechtsmacht zich niet verzet tegen de toepassing van de EEX-Verordening in een geding over een vordering tot schadevergoeding die is gericht tegen een privaatrechtelijke organisatie als Rina, wegens de classificatie- en certificeringsactiviteiten die onder delegatie en voor rekening van een derde staat zijn verricht, wanneer de aangezochte rechter vaststelt dat die organisatie geen gebruik heeft gemaakt van bevoegdheden van openbaar gezag in de zin van het internationale recht. In dat geval valt een vordering tot schadevergoeding onder het begrip „burgerlijke en handelszaken” in de zin van art. 1 lid 1 EEX-Vo.

Aansprakelijkheid van de stichting derdengelden

Een advocaat laat een betaling aan zijn cliënt omleiden via zijn stichting derdengelden en frustreert aldus een verrekenmogelijkheid van de Rabobank, die pandhouder van de vorderingen van de cliënt is. De Rabobank stelt de advocaat met succes aansprakelijk. HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1078 (Mr. X/Rabobank) beantwoordt de vraag of Rabobank ook de stichting derdengelden van deze advocaat kan aanspreken. De Hoge Raad overweegt dat de beroepsregels voor advocaten die het oneigenlijke gebruik van hun stichting derdengelden verbieden, niet tot de stichting derdengelden zelf zijn gericht, zodat daarop de aansprakelijkheid van de stichting derdengelden niet kan worden gebaseerd. Voorts mag een stichting derdengelden er in beginsel van uitgaan dat de op haar bankrekening binnenkomende bedragen derdengelden zijn. Omdat in casu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat de Stichting redelijkerwijs moest betwijfelen of het op haar bankrekening binnengekomen bedrag kon worden aangemerkt als derdengelden, moet de schadevergoedingsvordering jegens de stichting derdengelden worden afgewezen. Ten overvloede overweegt de Hoge Raad dat een vordering tot schadevergoeding jegens een stichting derdengelden niet verhaald kan worden op het saldo van de derdengeldrekening, omdat het vorderingsrecht ter zake van dat saldo toebehoort aan de gezamenlijke rechthebbenden en het saldo dus niet toekomt aan de stichting zelf (vgl. HR 23 juni 2017, NJ 2017/436 (Stichting Beheer Derdengelden Advocatuur NautaDutilh/Ontvanger).

Verhaal van publieke kosten

Een belastingadviseur heeft voor cliënten opzettelijk een groot aantal onjuiste aangiften inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen gedaan. De Staat heeft daardoor € 1.962.134 door middel van gewijzigde aanslagen en navorderingsaanslagen moeten terugvorderden. De Staat vordert onder meer dat de belastingadviseur wordt veroordeeld tot vergoeding van de kosten van invorderingswerkzaamheden, nader op te maken bij staat. Rechtbank en hof wijzen deze vordering af overeenkomstig staande rechtspraak (bijvoorbeeld HR 26 januari 1990, NJ 1991/393 (Windmill); HR 11 december 1992, NJ 1994/639 (Bluskosten Vlissingen); HR 12 december 2014, NJ 2015/366 (Olie op wegdek)): vergoeding van deze kosten is publiekrechtelijk uitgesloten zodat verhaal langs privaatrechtelijke weg zou neerkomen op een onaanvaardbare doorkruising van deze publiekrechtelijke regeling). HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:890 (Staat/X) verwerpt het cassatieberoep. De kosten van controle en correctie van belastingaangiften en van invordering van aanslagen behoren tot de normale kosten van de belastingheffing, die van oudsher niet bij individuele belastingplichtigen in rekening worden gebracht. In geval van opzettelijk onjuiste aangiften kunnen fiscale boetes worden opgelegd en kan ook strafrechtelijk worden opgetreden maar in verhaal van de meerkosten die de onjuiste aangiften veroorzaken, is niet voorzien en aangenomen moet worden dat verhaal van de onderhavige meerkosten langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten. Gelet daarop zou het verhaal van die meerkosten op privaatrechtrechtelijke grondslag een onaanvaardbare doorkruising vormen van de publiekrechtelijke regeling van de belastingheffing en – invordering. De bijzondere omstandigheden dat de belastingadviseur op grote schaal en systematisch opzettelijk onjuiste aangiften heeft ingediend, mede voor eigen gewin, en aldus de Staat heeft genoopt tot omvangrijke extra werkzaamheden ter controle en correctie van aangiften en ter verkrijging van terugbetaling van de op grond van de onjuiste aangiften ten onrechte uitgekeerde bedragen, rechtvaardigen niet om voor dit geval een uitzondering te maken. Daarbij is mede van belang dat tussen het geval dat zich hier volgens de Staat voordoet en andere gevallen van opzettelijk onjuiste aangifte, geen duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren onderscheid valt te maken.

Condicio sine qua non-verband

Een advocaat krijgt opdracht om een vordering van € 11 miljoen te incasseren, die aan zijn cliënt is overgedragen door een vennootschap die inmiddels is gefailleerd. De schuldenaar beroept zich met succes op verjaring en de vordering wordt afgewezen. De cliënt verwijt zijn advocaat dat hij de verjaring van de vordering niet tijdig namens hem heeft gestuit en stelt hem op die grond aansprakelijk voor zijn schade. De advocaat werpt tegen dat zijn fout geen schade heeft veroorzaakt omdat de voor de cessie van de vordering vereiste mededeling aan de schuldenaar niet was gedaan op het moment van de opdracht om de vordering te incasseren, en de cessie door het faillissement van de cedent ook niet meer voltooid kon worden. Het hof oordeelt dat de advocaat dit niet aan zijn cliënt kan tegenwerpen omdat hij op het moment van de opdracht had moeten onderzoeken of de cliënt rechthebbende op de vordering was geworden en met zijn cliënt de consequenties voor diens rechtspositie had moeten bespreken van het gegeven dat de overdracht van de vordering niet meer voltooid kon worden. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:986 oordeelt anders: als de advocaat had gehandeld zoals hij volgens het hof had moeten doen, zou dat onverlet hebben gelaten dat de hij de verjaring niet rechtsgeldig had kunnen stuiten namens zijn cliënt die geen rechthebbende van de vordering was. Het verweer van de advocaat dat stuiting zinloos zou zijn geweest, is dus gegrond. Er is volgens de Hoge Raad geen ander oordeel mogelijk dan dat de advocaat niet aansprakelijk is voor het nalaten van die stuiting, en de vordering van zijn cliënt wordt alsnog afgewezen.

In het speelseizoen 2013/2014 werd een voetbalclub uit de 4e klasse van de Duitse Regionalliga Nord gedegradeerd, als straf voor het feit dat ze twee Argentijnse clubs geen vergoeding had betaald voor de overname van spelers. Nadat BGH 20 september 2016, II ZR 25/15 de gedwongen degradatie nietig had verklaard, vorderde de voetbalclub, die op dat moment was afgezakt naar de 7e klasse, dat de voetbalbond haar toeliet tot de 4e klasse van de competitie 2015/2016. De vordering werd in alle instanties afgewezen. BGH 24 april 2020, II ZR 417/18 overwoog dat de voetbalclub weliswaar schadevergoeding in natura kan vorderen, maar dat die schadevergoeding dan inhoudt dat de club wordt geplaatst in de situatie waarin ze zou hebben verkeerd als ze in het speelseizoen 2013/2014 niet gedwongen was gedegradeerd. Omdat niet met toereikende waarschijnlijkheid kon worden aangenomen dat de club in dat geval in het seizoen 2015/2016 in de 4e klasse van de Regionalliga Nord zou hebben gespeeld en niet van een bewijsvoordeel ten gunste van de voetbalclub kan worden uitgegaan, achtte het Bundesgerichtshof de vordering van de club niet toewijsbaar.

In Frankrijk zou waarschijnlijk anders zijn beslist, getuige Cour de cassation (2me civ.) 20 mei 2020, no. 18-25440. Een consument bij een overeenkomst van hypothecair krediet had door middel van een verzekeringsovereenkomst met Axa France de risico’s van overlijden en invaliditeit gedekt. Nadat de consument letselschade had opgelopen door een verkeersongeluk, verzocht hij Axa de maandelijkse betalingen onder het hypothecair krediet van hem over te nemen, maar Axa weigerde omdat zij bij het vastgestelde percentage functionele invaliditeit van de consument niet tot overname verplicht was. De consument sprak vervolgens zijn kredietgever aan, en verweet deze dat hij de consument niet voldoende over deze beperking van de verzekeringsovereenkomst had geïnformeerd. De Cour d’appel de Lyon wees de vordering af. Volgens haar had de kredietgever weliswaar haar informatieplicht verzaakt, maar had de consument niet aangetoond dat hij een verzekering zou hebben gesloten die bij hetzelfde percentage functionele invaliditeit wel dekking zou hebben verleend als de kredietverstrekker hem wel goed had geïnformeerd. De Cour de cassation vernietigde, op de grond dat art. 1147 Cc (oud) impliceert dat elk verlies van een kans recht geeft op schadevergoeding, zodat de Cour d’appel ten onrechte van de consument het bewijs had verlangd dat hij bij wegdenken van de tekortkoming een betere verzekeringsovereenkomst had gesloten.

Redelijke toerekening – persoonlijke predisposities

HR 2 februari 1990, NJ 1991/292 (Vermaat/Ruijven) besliste dat de verplichting tot vergoeding van door een ongeval veroorzaakte schade niet zover gaat dat de laedens de gelaedeerde ook moet behoeden voor schade die zonder dat ongeval voor diens eigen risico zou komen. Uit Cour de cassation (2e civ.) 20 mei 2020, no. 18.24095 blijkt dat er aanleiding kan zijn om die regel met enige behoedzaamheid toe te passen. Nadat hij is aangereden, stelt een 56-jarige man dat hij een “flits” heeft gezien en “ontladingen” heeft gevoeld in zijn benen. Hij wordt opgenomen in een ziekenhuis, waar een goedaardig cervicaal trauma wordt vastgesteld. Twee dagen na de aanrijding trilt de hand van de man en klaagt hij over hoofdpijn. Met behulp van een hersenscan wordt vastgesteld dat de man de ziekte van Parkinson heeft. De man vordert vergoeding van zijn schade, waaronder alle schade die verband houdt met de ziekte van Parkinson. Rechtbank en hof wijzen deze vordering toe, en de Cour de cassation verwerpt het cassatieberoep. Het recht van het slachtoffer van een verkeersongeval op volledige vergoeding van zijn lichamelijk letsel kan niet worden verminderd vanwege een pathologische aanleg die door het ongeval is veroorzaakt of aan het licht is gekomen. Er is geen reden om in deze zaak van die regel af te wijken, nu vaststaat dat het slachtoffer vóór het ongeval niet bekend was met symptomen van Parkinson, niet aannemelijk is dat de ziekte bij het uitblijven van het ongeval binnen afzienbare tijd zou zijn ontstaan en de ziekte uitsluitend door het ongeval aan het licht is gekomen. Het is volgens de Cour de cassation dus niet alleen aan de laedens om te bewijzen dat de schade waarvan het slachtoffer vergoeding vordert, zonder het ongeval voor diens eigen risico zou zijn gekomen, maar ook om te bewijzen dat die schade binnen afzienbare tijd zou zijn ontstaan.

Ontbinding als schadevergoeding in natura (het “dieselschandaal”)

In de zaak die is beslecht door BGH 25 mei 2020, VI ZR 252/19 heeft de eiser in 2014 een gebruikte Volkswagen Sharan gekocht, waarin software was geïnstalleerd die de stikstofuitstoot van de auto tijdens tests automatisch optimaliseerde. Daardoor werd de auto ten onrechte ingedeeld in de gunstige milieuklasse Euro 5. In februari 2017 heeft VW de software van de auto van de eiser noodgedwongen aangepast aan de juiste milieuklasse, wat gebruiksbeperkingen tot gevolg had. De eiser vorderde van VW de door hem betaalde koopsom à € 31.490, tegen overdracht van de auto. Nadat het Landgericht Bad Kreuznach de vordering had afgewezen, wees het Oberlandesgericht Koblenz de vordering onder aftrek van een gebruiksvergoeding toe. Het Bundesgerichtshof heeft deze uitspraak bekrachtigd. In niet mis te verstane bewoordingen houdt het BGH VW aansprakelijk wegens het opzettelijk in strijd met de goede zeden toebrengen van schade. Er is sprake van een strategische, op eigengewin gerichte beslissing om de Duitse RDW jarenlang bewust te bedriegen, ten koste van het milieu en afnemers, aldus het BGH. Dat is bijzonder verwerpelijk en onverenigbaar met fundamentele waarden van de rechtsorde, en dat ligt niet anders ten opzichte van afnemers van gebruikte wagens. Het gedrag althans de kennis van voor de motorenontwikkeling verantwoordelijke personen moet aan VW worden toegerekend. De eiser heeft ten gevolge van dit gedrag een contractuele verbintenis op zich genomen die hij niet wilde, en heeft daardoor schade geleden in de vorm van een auto die niet volledig bruikbaar is. Hij kan daarom vergoeding van de koopsom verlangen tegen overdracht van de auto. Wel moet een gebruiksvoordeel op grond van de gereden kilometers in mindering worden gebracht omdat de eiser anders van de overeenkomst beter zou worden.

Contractenrecht

Contracteerplicht van banken: de basisbetaalrekening

Bij wijze van uitgangspunt heeft iedere consument recht op een basisbetaalrekening bij een kredietinstelling. Dat is vastgelegd in art. 16 EU-Richtlijn 2014/92 (Betaalrekeningen), in Nederland geïmplementeerd in art. 4:71 e.v. Wft, in Duitsland in § 30 e.v. Zahlungskontengesetz (ZKG). Art. 18 lid 1 EU-Richtlijn 2014/92, art. 4:71f lid 6 Wft en § 41 Abs. 1 ZKG bepalen ook dat de kredietinstelling voor het gebruik van een basisbetaalrekening een redelijke vergoeding mag (niet: moet) vragen. § 41 Abs. 2 ZKG voegt daaraan (geoorloofd) toe dat voor de redelijkheid van de vergoeding in het bijzonder moet worden gelet op de gebruikelijke markttarieven en het gebruik dat van de rekening wordt gemaakt.

Een Duitse bank vraagt blijkens haar prijslijst voor zo’n basisbetaalrekening € 8,99 per maand. Voor dat bedrag krijgt de consument toegang tot internetbankieren, telefonisch bankieren, bankterminals en bankkaartdiensten, kan hij rekeningafschriften bij de bankterminal opvragen, papierloze overschrijvingen opdragen en via online bankieren en de bankterminal doorlopende opdrachten geven en wijzigen. Voor andere diensten is de consument € 1,50 per dienst verschuldigd. De bank verklaart dit tarief onder meer door de kosten die aan het beheer van de basisbetaalrekeningen zijn verbonden.

Een consumentenvereniging stelt dat de beloningsbedingen van de bank onredelijk bezwarend en daarom nietig zijn. Landgericht en Oberlandesgericht Frankfurt geven de consumentenvereniging gelijk. Bundesgerichtshof 30 juni 2020 – XI ZR 119/19 bekrachtigt. Het BGH motiveert zijn beslissing als volgt. De vraag of de vergoeding voor het gebruik van de basisbetaalrekening redelijk is, moet niet alleen worden beantwoord aan de hand van de gebruikelijke markttarieven en het gebruik dat van de rekening wordt gemaakt. De basisbetaalrekening moet voor iedereen toegankelijk zijn, dat wil zeggen dat ook consumenten met een laag inkomen toegang moeten kunnen krijgen tot een betaalrekening met basisfuncties. De kredietinstelling mag haar contracteerplicht niet ondermijnen door buitensporige kosten in rekening te brengen. De vergoeding voor een basisbetaalrekening is niet redelijk als zij kosten omvat die niet op de gebruikers van basisbetaalrekeningen omgeslagen mogen worden, zoals wanneer extra kosten in verband met het beheer van de basisbetaalrekeningen of kosten in verband met de afwijzing van aanvragen om een basisbetaalrekening te sluiten, alleen aan de houders van de basisbetaalrekeningen worden doorberekend. Deze kosten moeten veeleer ten laste van de algemene winst van de kredietinstelling komen.

Wilsovereenstemming

In de verplicht te aanvaarden algemene voorwaarden van Facebook staat dat gebruikers Facebook toestemming geven om hun gegevens te benutten voor doelgerichte reclame. Facebook verzamelt op grond van deze toestemming niet alleen gegevens die het gebruik van haar eigen dienst genereert, maar verrijkt haar gebruikersprofielen ook met gegevens die afkomstig zijn van andere applicaties, zoals Instagram en WhatsApp. Bij besluit van 7 februari 2019 verbiedt het Bundeskartellamt – de Duitse mededingingsautoriteit – deze praktijk op de grond dat Facebook hierdoor misbruik maakt van haar dominante marktpositie; de koppeling is onverenigbaar met de AVG en het Duitse mededingingsrecht. Het Oberlandesgericht Düsseldorf schort deze beslissing op, in afwachting van een bodemuitspraak. Maar Bundesgerichtshof 23 juni 2020, KVR 69/19 maakt deze opschorting ongedaan en herstelt het besluit van het Bundeskartellamt. Voor het Bundesgerichtshof is doorslaggevend dat Facebook haar gebruikers niet de mogelijkheid biedt om hun toestemming te beperken tot gegevens die hun Facebook-gebruik genereert. Gelet op haar positie als marktleider en de hoge drempel om van sociaal netwerk te wisselen (het zogenaamde “Lock-in-effect”) brengt het mededingingsrecht (§ 19 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) mee dat Facebook haar gebruikers die keuze wel moet gunnen.

Art. 6:230m lid 1 sub c BW bepaalt dat de handelaar die met een consument een overeenkomst op afstand of buiten zijn verkoopruimte sluit, de consument onder meer moet informeren over zijn vestigingsadres en “indien beschikbaar” zijn telefoonnummer, faxnummer en e-mailadres. In een Duitse procedure tussen twee handelaren in erotische artikelen rijst de vraag – die het Bundesgerichtshof aan het HvJEU voorlegt – of de informatie die een van beide handelaars over het herroepingsrecht van de consument op zijn website verstrekt, in strijd is met art. 6 lid 1, onder h, en lid 4, van EU-richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten), gelezen in samenhang met bijlage I, deel A, bij deze richtlijn. De desbetreffende handelaar heeft geen telefoonnummer opgegeven, hoewel hij voor de activiteiten van zijn onderneming over een telefoonaansluiting beschikt en dit telefoonnummer vermeldt in het kader van de wettelijke vermeldingen op zijn website en in het onderste gedeelte van de homepage van die website. De handelaar stelt echter dat hij geen overeenkomsten per telefoon sluit en daarom niet verplicht is de consument een telefoonnummer ter beschikking te stellen waarmee deze zijn herroepingsrecht kan uitoefenen. Is het telefoonnummer van de handelaar „beschikbaar” in de zin van deze bepaling, en moet art. 6 lid 1, onder c en h, en lid 4, van deze richtlijn, gelezen in samenhang met bijlage I, deel A, bij deze richtlijn, aldus worden uitgelegd dat de handelaar die de consument, voordat deze door een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst is gebonden, de informatie inzake de modaliteiten voor de uitoefening van het herroepingsrecht verstrekt met gebruikmaking van de modelinstructies vermeld in die bijlage I, deel A, verplicht is een telefoonnummer te vermelden zodat deze consument hem in voorkomend geval zijn beslissing om gebruik te maken van dat recht kan meedelen?

HvJEU 14 mei 2020, C-266/19 overweegt dat de handelaar wel verplicht is om elke consument een communicatiemiddel ter beschikking te stellen dat hem in staat stelt snel contact met de handelaar op te nemen, maar dat een onvoorwaardelijke verplichting om de consument in elk geval een telefoonnummer ter beschikking te stellen onevenredig lijkt, in het bijzonder in de economische context van de exploitatie van bepaalde ondernemingen, met name de kleinste, die hun exploitatiekosten mogelijkerwijs trachten te drukken door de verkoop of de levering van diensten te organiseren op afstand of buiten verkoopruimten. Een handelaar die met een consument een overeenkomst sluit via een website en daartoe geen gebruik maakt van de telefoon, terwijl hij over een telefoonlijn beschikt voor het beheer van de andere aspecten van de activiteit van zijn onderneming, is in beginsel niet verplicht om zijn telefoonnummer aan deze consument mee te delen wanneer hij besluit gebruik te maken van de modelinstructies die zijn opgenomen in bijlage I, deel A, bij richtlijn 2011/83 en die ertoe strekken om de uitoefening van het herroepingsrecht door de consument te vergemakkelijken. Maar als het telefoonnummer van de handelaar op zijn website zodanig verschijnt dat het in de ogen van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument  suggereert dat de handelaar dit nummer gebruikt voor zijn contacten met de consument, moet dat nummer worden geacht „beschikbaar” te zijn om contact op te nemen met deze handelaar in de zin van artikel 6, lid 1, onder c), van richtlijn 2011/83. Dat is met name het geval wanneer het telefoonnummer op de website is vermeld in een rubriek met het opschrift „Contact”. Als het telefoonnummer van de handelaar moet worden geacht „beschikbaar” te zijn en deze handelaar besluit om op zijn website de modelinstructies voor de uitoefening van het herroepingsrecht van de consument te vermelden die zijn opgenomen in bijlage I, deel A, bij deze richtlijn, moet het verstrekken van dit telefoonnummer ook worden geacht „mogelijk” te zijn in de zin van laatstgenoemde bepaling en moet het deel uitmaken van die instructies.

Ingevolge art. 6:230m lid 1 sub t BW moet de handelaar de consument informeren, voor zover van toepassing, over de mogelijkheid van toegang tot buitengerechtelijke klachten- en geschilbeslechtingsprocedures waarbij de handelaar zich heeft aangesloten, en de wijze waarop daar toegang toe is. En art. 12 Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten verplicht de handelaar om de consument op duidelijke, begrijpelijke en eenvoudige wijze op zijn website en in zijn algemene voorwaarden te informeren over de instantie tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting waaronder hij valt, indien hij zich ertoe verbindt of verplicht is gebruik te maken van deze instantie. De bepalingen implementeren art. 6 lid 1 sub t van EU-Richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten) en art. 13 van EU-Richtlijn 2013/11 (Alternatieve beslechting van consumentengeschillen).

De Deutsche Apotheker- und Ärtztebank DAÄB is een coöperatieve bank die de website www.apobank.de exploiteert; via die website kunnen geen overeenkomsten worden gesloten. In de wettelijke vermeldingen op de website staat dat DAÄB bereid dan wel verplicht is om deel te nemen aan een geschillenbeslechtingsprocedure voor een entiteit die belast is met de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen. Ook de algemene voorwaarden van DAÄB staan op de website. In deze algemene voorwaarden staat niet dat DAÄB bereid of verplicht is om deel te nemen aan zo’n geschillenbeslechtingsprocedure. De consument die met DAÄB een overeenkomst sluit, ontvangt naast de algemene voorwaarden van DAÄB een lijst van prestaties en tarieven van DAÄB, waarop staat(achterzijde) dat DAÄB bereid is om deel te nemen aan geschillenbeslechtingsprocedures. De Verbraucherzentrale Bundesverband vindt dat deze bereidheid in de algemene voorwaarden van DAÄB moet staan en dat de handelwijze van DAÄB in strijd is met de bovengenoemde richtlijnen. Ze vordert dat DAÄB wordt veroordeeld, op straffe van een dwangsom, om in haar algemene voorwaarden te vermelden dat zij bereid dan wel verplicht is om deel te nemen aan een geschillenbeslechtingsprocedure voor een entiteit die belast is met de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen. Nadat het Landgericht Düsseldorf deze vordering heeft afgewezen, besluit het Oberlandesgericht Düsseldorf een prejudiciële te stellen aan het Europese Hof. HvJEU 25 juni 2020, C-380/19 (Verbraucherzentrale Bundesverband/Deutsche Apotheker- und Ärtztebank) antwoordt dat art. 13 van EU-Richtlijn 2013/11 de ondernemer die op zijn website toegang verleent tot zijn algemene voorwaarden, ook als hij via die website geen consumentenovereenkomsten afsluit, verplicht is om in die algemene voorwaarden informatie op te nemen over de entiteit of de entiteiten voor alternatieve geschillenbeslechting waaronder die ondernemer valt wanneer laatstbedoelde zich ertoe verbindt of verplicht is gebruik te maken van die entiteit of entiteiten voor de beslechting van geschillen met consumenten. De ondernemer kan er niet mee volstaan om deze informatie in andere op die website toegankelijke documenten of in andere tabbladen van die website te vermelden of de consument deze informatie in een afzonderlijk document te verstrekken bij het sluiten van de overeenkomst waarop deze algemene voorwaarden van toepassing zijn.

Het herroepingsrecht van de consument

Een Oostenrijks echtpaar geeft een architect, buiten diens verkoopruimte, opdracht om een ontwerp op te stellen voor een te bouwen eengezinswoning. Een goede maand later ontvangt het echtpaar van de architect een uitgewerkt bouwplan, een kostenoverzicht en een factuur van € 3.780. Tien dagen later laat het echtpaar weten dat het ontevreden is over de kwaliteit van het ontwerp en de aan de architect verstrekte opdracht herroept. De architect vordert betaling van zijn factuur. In de procedure staat de vraag centraal of de dienst van de architect binnen het bereik valt van de EU-Richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten), die volgens art. 3 lid 3 sub f (art. 230h lid 2 sub g BW) niet van toepassing is op overeenkomsten betreffende de constructie van nieuwe gebouwen, de ingrijpende verbouwing van bestaande gebouwen en de verhuur van woonruimte en, zo ja, of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst betreffende „de levering van volgens specificaties van de consument vervaardigde goederen, of [goederen] die duidelijk voor een specifieke persoon bestemd zijn”, waarvoor art. 16 sub c van de richtlijn (art. 6:230p sub f, primo, BW) elk herroepingsrecht uitsluit.

HvJEU 14 mei 2020, C-208/19 overweegt dat art. 3 lid 3 sub f van de richtlijn restrictief moet worden uitgelegd. Een overeenkomst krachtens welke de architect zich uitsluitend ertoe verbindt voor de consument een ontwerp op te stellen van een te bouwen eengezinswoning, welk ontwerp wellicht nimmer door een daadwerkelijke bouw wordt gevolgd, ligt te vroeg in het proces van de constructie van een nieuw gebouw om onder het begrip „overeenkomst voor de constructie van een nieuw gebouw” te kunnen vallen. Een overeenkomst tussen een architect en een consument krachtens welke de architect zich uitsluitend ertoe verbindt voor de consument een ontwerp op te stellen van een te bouwen eengezinswoning en binnen dit kader plannen te maken, kan dus weliswaar voorafgaan aan de toekomstige constructie van een nieuw gebouw, maar kan niet worden geacht betrekking te hebben op de constructie van een nieuw gebouw in de zin van artikel 3, lid 3, onder f, van richtlijn 2011/83. Ook artikel 16, onder c, van de richtlijn (art. 6:230p sub f, primo, BW) moet restrictief worden uitgelegd. Het begrip „volgens specificaties van de consument vervaardigde goederen” moet worden opgevat als een verwijzing naar roerende lichamelijke zaken die niet geprefabriceerd zijn en die worden vervaardigd op basis van een individuele keuze of beslissing van de consument. In casu is de strekking van de overeenkomst dat de architect een intellectuele dienst verricht die bestaat in het opstellen van een ontwerp van een te bouwen eengezinswoning, waarbij de levering van plannen, opgevat als goederen, slechts ondergeschikt is aan de te verrichten hoofddienst. De overeenkomst heeft dus geen betrekking op de levering van volgens de specificaties van de consument vervaardigde goederen of goederen die duidelijk voor een specifieke persoon bestemd zijn. De overeenkomst is wél een overeenkomst tot het verrichten van diensten, waarvoor de richtlijn in artikel 16, onder a (art. 6:230p sub d BW), ook voorziet in een uitzondering op het herroepingsrecht ingeval de dienst volledig is uitgevoerd, op voorwaarde evenwel dat met de uitvoering is begonnen met de uitdrukkelijke voorafgaande instemming van de consument en mits de consument heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht verliest zodra de handelaar de overeenkomst volledig heeft uitgevoerd. De nationale rechter moet nagaan of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van deze uitzondering.

Een consument heeft in de jaren negentig drie kredietovereenkomsten gesloten met een bank. De algemene voorwaarden bij deze overeenkomsten houden onder meer in dat iedere partij na een bepaalde termijn om aanpassing van het aanvankelijk overeengekomen rentetarief kan vragen, bij gebreke waarvan de kredietgever een variabel rentetarief vaststelt. Overeenkomstig deze bedingen hebben de partijen in de jaren 2008 tot en met 2010 op afstand aanvullende overeenkomsten betreffende de rentetarieven gesloten. Daarbij heeft de bank de consument niet geïnformeerd over een herroepingsrecht. Bij verklaring van 2 september 2015 herroept de consument de aanvullende overeenkomsten, op de grond dat het overeenkomsten op afstand zijn en zij bij het sluiten ervan niet over haar herroepingsrecht is geïnformeerd. Er zou bijgevolg geen overeenkomst meer over de verschuldigdheid van rente bestaan. Voor het Landgericht Kiel vordert de consument dat de bank wordt veroordeeld tot terugbetaling van de sinds de sluiting van de aanvullende overeenkomsten betaalde rente- en aflossingsbedragen en rekeningkosten, en tot vergoeding van schade. In antwoord op een prejudiciële vraag van het Landgericht beslist HvJEU 18 juni 2020, C-639/18 (Sparkasse Südholstein) dat onder het begrip „overeenkomst inzake financiële diensten” in art. 2 onder a EG-Richtlijn 2002/65 (Verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten) niet een aanvullende overeenkomst bij een leningsovereenkomst valt als de aanvullende overeenkomst uitsluitend het aanvankelijk overeengekomen rentetarief wijzigt zonder de looptijd van de lening te verlengen of het bedrag ervan te wijzigen, en de oorspronkelijke bedingen van de leningsovereenkomst bepaalden dat een dergelijke aanvullende overeenkomst zou worden vastgesteld of, als dit niet zou gebeuren, een variabel rentetarief zou worden toegepast.

Na herroeping geen gebruiksvergoeding voor de kredietnemer

Consument Leonhard sluit in november 2005 met bank DSL twee kredietovereenkomsten. Ruim tien jaar later bericht Leonhard de bank dat hij gebruik maakt van zijn herroepingsrecht, stellende dat de informatie over het herroepingsrecht die hem bij het sluiten van de overeenkomsten is verstrekt, niet in overeenstemming is met de destijds toepasselijke regelgeving. Omdat DSL ontkent dat Leonhard de kredietovereenkomsten rechtsgeldig heeft herroepen, vordert Leonard dat het Landgericht Bonn voor recht verklaart dat hij de kredietovereenkomsten rechtsgeldig heeft herroepen, en dat het DSL veroordeelt om hem een gebruiksvergoeding te betalen over de rente die hij gedurende tien jaar aan DSL heeft betaald. Het Landgericht oordeelt dat Leonhard de overeenkomsten rechtsgeldig heeft herroepen. Op grond van § 346 BGB moet Leonhard dan het krediet terugbetalen aan de kredietgever, vermeerderd met een vergoeding voor het genoten gebruik, welke vergoeding is te bepalen op de contractuele rente. Maar § 346 BGB verplicht ook de kredietgever om over de aflossingen van de consument een gebruiksvergoeding te bepalen. Het Landgericht vraagt zich af of art. 7 van EG-Richtlijn 2002/65 (Verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten) zich niet tegen een dergelijke gebruiksvergoeding verzet, aangezien die bepaling niet van een gebruiksvergoeding ten laste van de kredietgeer rept en de richtlijn uitgaat van maximum-harmonisatie, wat wil zeggen dat de lidstaten geen andere verplichtingen mogen opleggen dan die welke de richtlijn voor de door haar geharmoniseerde gebieden vaststelt, tenzij specifiek anders aangegeven.

HvJEU 4 juni 2020, C-301/18 (Leonhard/DSL) bevestigt de twijfel van het Landgericht. De bewoordingen van artikel 7 lid 4 richtlijn 2002/65 zijn ondubbelzinnig en voorzien in een verplichting voor de aanbieder om aan de consument alle overeenkomstig de overeenkomst op afstand „van hem ontvangen” bedragen – en alleen die bedragen – terug te betalen. Wanneer een consument gebruikmaakt van zijn herroepingsrecht met betrekking tot een op afstand met een aanbieder gesloten kredietovereenkomst, heeft deze consument recht heeft op terugbetaling van de ter uitvoering van die overeenkomst betaalde rente- en aflossingsbedragen, maar niet op een vergoeding vanwege het gebruik van die bedragen.

Ambtshalve toetsing van contractuele bedingen

Een Poolse bank stelt dat zij uit hoofde van een consumentenkredietovereenkomst een vordering van 1.231 Zloty (ca. € 272) heeft op een consument. De bank draagt de gestelde vordering over aan Kancelaria Medius, een incasso-onderneming, die een incassoprocedure start, waarin de consument verstek laat gaan. In deze verstekprocedure brengt Kancelaria Medius wel een standaardkredietovereenkomst van de bank in het geding, alsmede de stukken die de overdracht van de vordering aan haar bewijzen, maar zij legt niet een door de consument getekende kredietovereenkomst over. De rechtbank wijst de vordering af, op de grond dat zij aan de hand van de documenten die in het geding zijn gebracht, niet kan beoordelen of de vordering berust op oneerlijke bedingen in de zin van EG-Richtlijn 93/13. In hoger beroep besluit het gerechtshof te Poznań een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJEU, omdat art. 339 lid 2 van het Poolse wetboek van burgerlijke rechtsvordering de rechter verplicht om in verstekzaken een vonnis te wijzen waarvan de feitelijke grondslag uitsluitend bestaat uit de verklaringen van de eiser, die geacht worden waar te zijn zolang ze geen gegronde twijfel doen rijzen dan wel klaarblijkelijk zijn aangevoerd om de wet te omzeilen (vgl. art. 139 Rv).

HvJEU 4 juni 2020, C-495/19 (Kancelaria Medius) overweegt dat de rechter bij wie een geschil betreffende een consumentenovereenkomst aanhangig is, gehouden is om, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens feitelijk en rechtens beschikt, ambtshalve te beoordelen of een binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 vallend contractueel beding oneerlijk is. Bij gebreke van die gegevens dient de rechter ambtshalve onderzoeksmaatregelen te treffen om vast te stellen of een beding dat in de litigieuze overeenkomst is opgenomen binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt. Deze verplichting geldt zelfs indien de consument niet ter terechtzitting verschijnt. Als de rechter slechts beschikt over een afschrift van een raamovereenkomst maar niet over het instrument waarin de overeenkomst tussen de partijen in het voor hem aanhangige geschil is vastgesteld, kan niet worden aangenomen dat een rechter beschikt over de noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens. Het lijdelijkheidsbeginsel en het beginsel „ne ultra petita” verzetten zich er niet tegen dat de rechter van de eiser verlangt dat hij de documenten overlegt waarop zijn vordering is gebaseerd, omdat een doeltreffende bescherming in rechte kan niet worden gewaarborgd wanneer de rechter geen mogelijkheid heeft om de contractuele bedingen waarop de verkoper zijn vordering baseert, te beoordelen in geval van twijfel over het oneerlijke karakter van die bedingen. Indien deze rechter krachtens een nationale bepaling verplicht is de feitelijke beweringen van de verkoper voor waar aan te nemen, wordt volledig afbreuk gedaan aan het positieve ingrijpen dat krachtens EG-Richtlijn 93/13 is vereist voor overeenkomsten die binnen de werkingssfeer ervan vallen.

Toerekenbare tekortkoming wegens een gebrekkige medische hulpzaak

Tijdens een oogoperatie in het Radboud Ziekenhuis in 1992 wordt in het oog van de patiënt een radiaire plombe (Miragelplombe) geplaatst, die op dat moment state of the art is. Maar in 1995 wordt de productie van de Miragelplombe gestaakt, omdat is gebleken dat zij ongeschikt is voor het beoogde doel en bij 10% van de patiënten complicaties veroorzaakt. Dat is ook het geval bij de patiënt die in 1992 is geopereerd; hij ondervindt al sinds 1993 problemen, is arbeidsongeschikt geraakt en ondergaat jarenlang vervolgbehandelingen. In 2007 stelt de patiënt het ziekenhuis aansprakelijk voor zijn schade. De rechtbank Arnhem wijst de vordering af: er is weliswaar sprake van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenissen uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst doordat een ondeugdelijke plombe is gebruikt, maar deze tekortkoming kan niet aan het ziekenhuis worden toegerekend omdat de Miragelplombe ten tijde van de operatie state of the art was. Het hof Arnhem acht de tekortkoming wél toerekenbaar en het ziekenhuis dus aansprakelijk voor de schade van de patiënt, omdat na de operatie is gebleken dat de plombe ten tijde van de operatie gebrekkig was. Er volgt cassatie, waarin als onbestreden uitgangspunt geldt dat de plombe een zaak is die bij de uitvoering van de verbintenis wordt gebruikt als bedoeld in art. 6:77 BW. HR 20 juni 2019, ECLI:NL:HR:2020:1082 (UMC St. Radboud Ziekenhuis/X) beslist dat het gebruik van een zaak bij een geneeskundige behandeling die ten tijde van de behandeling state of the art is, niet als een tekortkoming kan worden aangemerkt vanwege het enkele feit dat die zaak op grond van naderhand opgekomen medische inzichten naar haar aard niet langer geschikt wordt bevonden voor de desbetreffende behandeling. Aan toepassing van art. 6:77 BW wordt in dat geval dus niet toegekomen, aldus de Hoge Raad.

Naar aanleiding van prejudiciële vragen van het hof ’s-Hertogenbosch met betrekking tot PIP-implantaten neemt HR 20 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1090 (X/Jeroen Bosch Ziekenhuis) eveneens een voor patiënten ongunstige beslissing. Ook in deze procedure staat tussen partijen vast dat een PIP-implantaat moet worden aangemerkt als een zaak die bij de uitvoering van de verbintenis wordt gebruikt in de zin van art. 6:77 BW. De Hoge Raad beslist dat het gebruik van een PIP-implantaat dat niet was gevuld met industriële siliconen maar wel een risico op scheuren en lekken had dat groter was dan dat van andere implantaten met dezelfde functie, een tekortkoming oplevert, behalve als een dergelijk implantaat naar de medische inzichten van destijds state of the art was. De bewijslast ter zake van de stelling dat een implantaat met een verhoogd risico op scheuren en lekken tijdens de behandeling niettemin state of the art, rust op de hulpverlener. Het plaatsen van een PIP-implantaat dat industriële siliconen bevat, levert een tekortkoming op in de nakoming van een verbintenis uit de desbetreffende geneeskundige behandelingsovereenkomst. Die tekortkoming kan echter niet aan de hulpverlener of het ziekenhuis worden toegerekend, als de ongeschiktheid van het implantaat een gevolg is van grootschalige en ernstige fraude bij de productie en aanbieding ter keuring van de implantaten. De Hoge Raad laat hierbij meewegen dat aansprakelijkheid van de hulpverlener voor de schade die patiënten door de implantaten hebben geleden, zal leiden tot een grote hoeveelheid, deels omvangrijke, schadeclaims, waartegen hulpverleners zich slechts beperkt kunnen verzekeren en waarvoor zij geen verhaal hebben op de (gefailleerde) producent van de implantaten.

Contractuele remedies: nakoming, schadevergoeding, ontbinding

Aan art. 3:299 BW ontlenen schuldeisers de mogelijkheid om van de rechter een machtiging te vragen om zelf de prestatie van hun weigerachtige schuldenaar te (doen) verrichten. De kosten die daarmee zijn gemoeid, zijn desgevorderd voor rekening van de schuldenaar. Deze vorm van reële executie geldt rechtens als nakoming door de schuldenaar (art. 3:297 BW). De schuldeiser die zonder een rechterlijke machtiging een uitblijvende of gebrekkige prestatie van zijn schuldenaar laat uitvoeren of herstellen door een derde, zal de kosten die daarmee zijn gemoeid moeten verhalen langs de weg van art. 6:74 BW, maar loopt dan een reëel risico dat zijn vordering afstuit op het verzuimvereiste (art. 6:74 lid 2 jo. art. 6:81 BW; zie voor de consumentenkoop art. 7:21 lid 6 BW). Uit HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478 (Trechsel/Laméris) blijkt dat de schuldeiser die zijn schuldenaar niet in gebreke heeft gesteld en zonder voorafgaande rechterlijke machtiging de prestatie van zijn schuldenaar zelf of door middel van een derde heeft verricht of voltooid, soms toch zijn kosten op de schuldenaar kan verhalen, met alleen het risico dat deze met succes betoogt dat de kosten geheel of gedeeltelijk onnodig zijn gemaakt. Uit het arrest blijkt echter niet precies in welke gevallen dat aan de orde is. Hof van Cassatie 18 juni 2020, C.18.0357.N is iets duidelijker. in uitzonderlijke omstandigheden, zoals bij hoogdringendheid, kan de schuldeiser zonder rechterlijke machtiging op eigen kosten en op eigen risico de verbintenis laten uitvoeren door een derde en zijn kosten verhalen op de schuldenaar, waarbij zijn handelwijze achteraf kan worden getoetst door de rechter. De schuldeiser dient dan wel de redelijke belangen van de schuldenaar in acht te nemen. Als de schuldeiser de verbintenis zonder voorafgaandelijke rechterlijke machtiging laat uitvoeren door een derde en daartoe geen grond bestaat of hij onzorgvuldig te werk gaat, kan de schuldeiser de gemaakte kosten niet verhalen maar heeft hij slechts recht op vergoeding van de (gevolg)schade die het gevolg is van de wanprestatie. In het concrete geval heeft het hof van beroep te Brussel een korting op de kosten van de schuldeiser toegepast van 30%, wegens diens eigengereid optreden en het feit dat hij de schuldenaar voor een voldongen feit heeft geplaatst. Het Hof van Cassatie laat die beslissing in stand. In het licht van de hoofdregel lijkt de schuldeiser daarmee goed weg te komen.

In art. 7:22 lid 2 BW wordt voor de consumentenkoop het kopersrecht op ontbinding of prijsvermindering achtergesteld aan het recht op herstel dan wel vervanging van de afgeleverde zaak. Die achterstelling is gebaseerd op EG-Richtlijn 1999/44 (Consumentenkoop). In België staat dezelfde regel in art. 1649quinquies BW. Hof van Cassatie 18 juni 2020, C.19.0332.N geeft er een – voor de consument vervelende – toepassing aan: “De voorrang van het kosteloze herstel of de kosteloze vervanging geldt niet enkel voor de consument, maar ook voor de verkoper aan wie aldus de mogelijkheid wordt geboden de gebrekkige levering te remediëren.” Daarop voortbouwend stelt het Hof van Cassatie ook de schadevergoedingsvordering achter. Twee dagen nadat krachtens een consumentenkoopovereenkomst een hond aan de koper was afgeleverd, bleek dat het dier een ziekte onder de leden had. Een week later werd de hond opgenomen in een kliniek. Zo kwam het herstel van de hond de consument op € 1.685,34 aan behandelingskosten te staan, die hij op de verkoper wilde verhalen. De vordering werd in eerste aanleg en hoger beroep toewijsbaar gevonden, maar het Hof van Cassatie vernietigde omdat de rechtbank niet had onderzocht of (i) de consument aan de verkoper de mogelijkheid had geboden om tot het kosteloze herstel of de kosteloze vervanging van de pup over te gaan, (ii) deze remedies niet meer mogelijk waren of niet van de consument gevergd konden worden, dan wel (iii) de verkoper deze niet binnen een redelijke termijn of zonder ernstige overlast voor de koper had verricht. De omstandigheid dat een hond een wezen is met gevoelens en tussen de consument en de hond mogelijk een emotionele band is ontstaan, leidt niet tot een ander oordeel, aldus het Hof van Cassatie.

Afwikkeling van een ontbonden of vernietigde overeenkomst. De ontvanger te kwader trouw/niet te goeder trouw

De ontvanger die ten tijde van de ontvangst van een bedrag weet of vermoedt dat dit bedrag hem onverschuldigd wordt betaald, ontvangt het bedrag te kwader trouw. Op grond van art. 6:205 BW is hij dan vanaf de ontvangst in verzuim, en dan is hij vanaf dat moment ook wettelijke rente verschuldigd(art. 6:85 jo. art. 6:119 BW). Kwade trouw vergt (subjectieve) kennis dat de betaling onverschuldigd is; niet voldoende is dat de ontvanger dat (objectief) behoort te weten. Uit deze regel kan echter niet worden afgeleid dat de subjectieve kennis die is vereist voor kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW, nooit kan bestaan voordat een overeenkomst is vernietigd. Wie een betaling ontvangt krachtens een vernietigbare overeenkomst, ontvangt die betaling te kwader trouw als hij weet of vermoedt dat de overeenkomst zal worden vernietigd. Wie een onverschuldigd bedrag (slechts) niet te goeder trouw ontvangt, bijvoorbeeld omdat hij behoort te weten dat het bedrag hem onverschuldigd wordt betaald, kan wel op de voet van art. 6:206 jo. art. 3:121 lid 1 BW worden aangesproken tot afgifte van de feitelijke voordelen die hij in verband met de onverschuldigde betaling heeft genoten, maar er is geen grond om dat voordeel te bepalen op de wettelijke rente, die een forfaitair karakter draagt. Wettelijke rente over de ontvangen geldsom is de ontvanger eerst verschuldigd nadat hij op de voet van art. 6:82/6:83 BW in verzuim is geraakt. Zie voor dit alles HR 5 april 2019, NJ 2019/212 (Dexia/X). Op grond van art. 6:274 en 6:275 BW gelden dezelfde regels in geval van ontbinding van een overeenkomst. Verder volgt uit art. 3:121 lid 4 BW dat degene die te goeder trouw een betaling krachtens een vernietig- of ontbindbare overeenkomst heeft ontvangen, de feitelijke voordelen die hij over de betaling heeft genoten moet afdragen vanaf het moment dat de vernietiging of ontbinding tegen hem is ingeroepen. Een verplichting tot betaling van wettelijke rente is er pas als de schuldenaar van de terugbetalingsverbintenis in verzuim is geraakt.

Hof van Cassatie 18 juni 2020, C.19.0505.N houdt het simpeler – en bepaald profijtelijker voor de betaler. Uit het samenstel van de parallelle bepalingen in het Belgische BW (art. 549, art. 1153, 1378 en 1682 BW ) leidt het Hof van Cassatie af dat degene die krachtens een overeenkomst een geldsom heeft ontvangen, over die geldsom de wettelijke rente moet betalen, vanaf het moment dat hij niet meer te goeder trouw is. De schuldenaar van de restitutieverbintenis is niet langer te goeder trouw zodra hij kennis heeft of behoort te hebben van het onzekere karakter van zijn titel en dus rekening dient te houden met terugbetaling. Dat is onder meer het geval wanneer de schuldenaar in gebreke werd gesteld.

Bijzondere overeenkomsten

Koop

Art. 7:9 lid 1 BW verplicht de verkoper om de zaak die hij heeft verkocht met toebehoren in eigendom over te dragen en af te leveren. Onder “toebehoren” vallen de met de zaak verbonden titelbewijzen en bescheiden. Een vergelijkbare regel staat in art. 1615 van de Franse Code civil. Cour de cassation (com.) 17 juni 2020, no. 18-23620 beslist dat een exploitatievergunning een onmisbaar document is voor het normale gebruik van een professionele vissersboot en daarom wordt bestreken door de verplichting van de verkoper ex art. 1615 Cc om ook de toebehoren over te dragen. De beslissing van de Cour d’appel de Rouen dat de koper geen recht heeft op de vergunning omdat hij niet heeft bewezen dat de vergunning deel uitmaakte van de koopovereenkomst, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Consumentenkrediet

Toepasselijkheid van Titel 7.2A BW (Consumentenkredietovereenkomsten) vergt dat de kredietgever de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, waarvan kredietverstrekking niet noodzakelijk de hoofdactiviteit is, en dat de kredietnemer een natuurlijke persoon is die de overeenkomst niet heeft gesloten voor doeleinden die in een beroeps- of bedrijfsactiviteit vallen. Zie art. 7:57 lid 1 sub a-c BW. Volgens Cour de cassation (1 re civ.) 20 mei 2020, no. 19-13461 is de kredietovereenkomst tussen BNP Parisbas en een wijnboer ook ten aanzien van de meetekenende echtgenoot niet als een consumentenkredietovereenkomst aan te merken.

Opdracht

Een woningeigenaar sluit met een makelaar een exclusieve verkoopopdracht. De overeenkomst heeft een looptijd van zes maanden, en wordt ingevolge de toepasselijke algemene voorwaarden bij gebreke van opzegging met een termijn van vier weken steeds met drie maanden verlengd. Bij verkoop van de woning is de opdrachtgever provisie verschuldigd. De opdrachtgever zegt de overeenkomst niet op. Kort voor het einde van de looptijd van zes maanden geeft de opdrachtgever een andere makelaar een verkoopopdracht, die ná het verstrijken van de zes maanden een koper aanbrengt die de woning koopt en provisie in rekening brengt. De eerste makelaar maakt ook aanspraak op provisie. Landgericht Stuttgart wijst diens vordering toe, Oberlandesgericht Stuttgart wijst haar af: de looptijd van de overeenkomst zou niet automatisch zijn verlengd omdat de algemene voorwaarden een buitenproportioneel nadeel veroorzaken (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). BGH 28 mei 2020 – I ZR 40/19 beslist dat een exclusieve verkoopopdracht geldig is, dat een termijn van zes maanden proportioneel is, dat een automatische verlenging met steeds drie maanden geoorloofd is en dat ook een opzegtermijn van vier weken dan niet buitenproportioneel benadelend is. Voorwaarde is dan wel dat de opzegtermijn tot de inhoud van de overeenkomst behoort. Daar zit in dit geval het probleem. De verlengingsclausule staat in een bijlage bij de overeenkomst met “informatie voor consumenten”. In de overeenkomst staat slechts dat de opdrachtgever met die bijlage rekening moet houden. In strijd met § 305 Abs. 2 BGB blijkt daaruit niet voldoende duidelijk dat die bijlage naar de bedoeling van de opdrachtnemer tot de inhoud van de overeenkomst behoort. De opdrachtgever is er niet aan gebonden.

Agentuurovereenkomst

Art. 7:428 lid 1 BW implementeert art. 1 lid 2 EG-Richtlijn 86/653 (Zelfstandige handelsagenten). Een handelsagent brengt volgens deze regelingen als een zelfstandige tussenpersoon koopovereenkomsten tot stand voor rekening van (en eventueel namens) een principaal. In art. L.134-1 lid 1 van de Franse Code de commerce is “tot stand brengen” vertaald in “negocier” (“uitonderhandelen”). Cour de cassation (com.) 20 januari 2015, no. 13-24231, heeft op grond daarvan beslist dat de tussenpersoon die niet bevoegd is om de verkoopvoorwaarden te wijzigen en de prijzen vast te stellen van de goederen die hij voor rekening van de principaal verkoopt, geen handelsagent is in de zin van de richtlijn omdat hij geen koopovereenkomsten “tot stand brengt” Andere Franse rechters en rechters in andere lidstaten leggen het begrip “tot stand brengen” in tegengestelde zin uit.

DCA heeft met Trendsetteuse een overeenkomst gesloten op grond waarvan Trendsetteuse in naam en voor rekening van DCA kleding en sieraden van het merk IZI-MI zal verkopen in Noord- en Zuid-Frankrijk. In 2016 zegt DCA de overeenkomst met Trendsetteuse op voor zover zij betrekking heeft op Zuid-Frankrijk en gaat zij voor deze regio een overeenkomst aan met een andere onderneming. Als Trendsetteuse jegens DCA aanspraak maakt op een vergoeding wegens de ongeoorloofde beëindiging van de overeenkomst (vgl. art. 7:439 BW), stelt DCA dat Trendsetteuse geen handelsagent is omdat de overeenkomst Trendsetteuse niet de bevoegdheid verleende om wijzigingen aan te brengen in de verkoopvoorwaarden voor en prijzen van de artikelen die zij voor rekening van DCA verkocht. De Tribunal de Commerce de Paris vraagt het Hof van Justitie of een dergelijke tussenpersoon niettemin belast kan zijn met het tot stand brengen van die overeenkomsten in de zin van de richtlijn. HvJEU 4 juni 2020, C-828/18 (Trendsetteuse) antwoordt bevestigend: art. 1 lid 2 EG-Richtlijn 86/653 (Zelfstandige handelsagenten) vergt niet dat een tussenpersoon bevoegd is om de prijzen te wijzigen van de goederen die hij voor rekening van de principaal verkoopt om als een handelsagent in de zin van die bepaling te worden aangemerkt.

Arbeidsrecht

Het Turkse Turistik Hava, gevestigd in Istanboel, verzorgt onder de naam “Corendon Airlines” passagiersvluchten tussen (onder andere) Nederland en Turkije. Ze vliegt met vliegtuigen die in Turkije zijn geregistreerd. Een Nederlandse copiloot vliegt voor Turistik Hava, op grond van een Turks vliegbewijs. Hij heeft een Turkse verblijfs- en werkvergunning. Bij brief van 30 oktober 2016 zegt Turistik Hava de arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen op, met inachtneming van een termijn van twee weken. De copiloot stelt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met Nederlands dwingend recht en verzoekt de kantonrechter Haarlem om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt. De kantonrechter en het hof wijzen het verzoek toe. Zij oordelen dat op grond van art. 8 lid 2 Rome I Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en dat de arbeidsovereenkomst niet een kennelijk nauwere band heeft met Turkije. Maar HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:958 (Turistik Hava/X) vernietigt wegens een motiveringsgebrek. Bij de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het gewone werkland, dient de rechter rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken, in het bijzonder het land waarin de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en waarin hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Ook andere omstandigheden zijn van belang, in het bijzonder de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden. Bij zijn beslissing dat Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, heeft het hof nagelaten om kenbaar in zijn beoordeling te betrekken dat de copiloot belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid in Turkije betaalt en daar is aangesloten bij de sociale zekerheid en de criteria betreffende de vaststelling van zijn salaris.

HR 8 juni 2018, NJ 2019/171 overwoog onder meer dat een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de “waarde” die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 2 BW de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen de (overige) gezichtspunten uit HR 30 juni 2017, NJ 2017/298 (New Hairstyle) bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 2 BW toepassing vinden. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955 (X/Blue Circle HRM) wijst erop dat de rechter in de motivering van zijn oordeel over de billijke vergoeding inzicht moet geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van die vergoeding hebben geleid. Zijn oordeel over de hoogte van de vergoeding moet begrijpelijk zijn, mede in het licht van het debat dat partijen over de vergoeding hebben gevoerd. De Hoge Raad verwerpt het cassatiemiddel voor zover dat strengere motiveringseisen verdedigt. Het middel klaagt evenwel met succes dat de motivering van het hof ontoereikend is, gelet op de strekking van de billijke vergoeding en in het licht van het debat tussen partijen.

Verzekeringsrecht – opzet en bewuste roekeloosheid van de verzekerde

De Cour de cassation heeft zich in twee zaken uitgesproken over de gehoudenheid van de aansprakelijkheidsverzekeraar om de schade te vergoeden die zijn verzekerde door het plegen van zelfmoord opzettelijk heeft veroorzaakt. In de ene zaak had de verzekerde een gasfornuis en twee gasflessen midden in de woonkamer van zijn appartement opengezet en een explosie veroorzaakt die niet alleen hem zelf het leven kostte, maar ook enorme schade aan het appartementengebouw veroorzaakte. De opstalverzekeraar die deze schade had vergoed, verhaalde haar – met gebruikmaking van de “action directe” van art. L124-3 Code des assurances – op de aansprakelijkheidsverzekeraar van de zelfmoordenaar. Maar het hof volgde deze aansprakelijkheidsverzekeraar in diens stelling dat hij niet tot uitkering gehouden was omdat zijn verzekerde de schade opzettelijk had veroorzaakt: ook als hij met de explosie niet primair de schade aan het gebouw had willen veroorzaken, had hij voor zijn zelfmoord wel een zodanige methode gekozen dat de schade aan het appartementengebouw een onvermijdelijk en te voorzien gevolg ervan was. Cour de cassation (2e civ.) 20 mei 2020, no. 19-11538 verwierp het cassatieberoep en aanvaardde dat de verzekerde niet de uitsluitende bedoeling had gehad om zelfmoord te plegen maar ook om een sterke explosie te veroorzaken, en daardoor opzettelijk onverzekerbare schade aan het gebouw had veroorzaakt.

Een andere zaak liep voor de(zelfde) aansprakelijkheidsverzekeraar minder goed af. Iemand had zich vanaf een stationsperron voor een inkomende trein geworpen, en daardoor niet alleen zijn overlijden veroorzaakt maar ook schade aan de trein á € 62.039,90. De eigenaar van de trein, SNCF Mobilités, verhaalde deze schade met succes op de aansprakelijkheidsverzekeraar van de zelfmoordenaar. Het hof van beroep oordeelde dat niets erop wees dat de zelfmoordenaar behalve het beëindigen van zijn leven ook de schadelijke gevolgen van zijn daad voor SNCF Mobilités had beoogd, zodat van een op die schade gerichte opzet geen sprake was geweest. Cour de cassation (2e civ.) 20 mei 2020, no. 19-14306 achtte deze beslissing van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, en verwierp het cassatieberoep.

Art. 7:952 BW sluit uit dat de verzekeraar schade aan zijn verzekerde vergoedt die deze met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. De bepaling is van regelend recht. Zie HR 13 april 2018, NJ 2018/463 (Shaken baby), over de opzetclausule in het Standaardpolismodel AVP 2000 van het Verbond van Verzekeraars, die naar aanleiding van dit arrest is aangepast (“opzetclausule 2020”). De Belgische pendant van art. 7:952 BW is art. 62 Wet betreffende de verzekeringen 2014. Art. 62 lid 2 bepaalt dat schade die door grove schuld wordt veroorzaakt alleen van dekking kan worden uitgesloten voor zover dat “op uitdrukkelijke en beperkende wijze” in de verzekeringsovereenkomst wordt bepaald. De uitsluiting kan dus niet in algemene bewoordingen worden geformuleerd. In Hof van Cassatie 4 juni 2020, C.19.0066.N had aansprakelijkheidsverzekeraar Ethias geweigerd een schade te vergoeden waarvoor de gemeente Lochristi aansprakelijk was. Ethias stelde dat een medewerker van de gemeente de schade door grove schuld had veroorzaakt en beriep zich op haar verzekeringsvoorwaarde die inhield dat als zodanig wordt beschouwd “elke tekortkoming aan wetten, regels of gebruiken eigen aan de verzekerde activiteit waarbij voor ieder met de materie vertrouwd persoon het duidelijk moet zijn dat hieruit haast onvermijdelijk schade moet ontstaan. Het betreft onder meer het manifest niet innen van belastingen, contributies of andere heffingen.” Het hof van Beroep te Gent oordeelde dat deze bepaling te algemeen is geformuleerd en daarom nietig is, en dat de loutere toevoeging dat het onder meer betreft het manifest niet innen van belastingen, contributies of andere heffingen, dit niet anders maakt: deze bepaling stelt de verzekerde niet in staat om de gedragingen die aan de basis liggen van een zware fout en van dekking uitgesloten zijn, met voldoende nauwkeurigheid af te bakenen. Het Hof van Cassatie verwierp het cassatieberoep.

Verzekeringsrecht – rechtsbijstandverzekering

Ingevolge art. 201 lid 1 sub a van EG-richtlijn 2009/138 (Verzekeringsrichtlijn) –heeft iedere rechtsbijstandverzekerde het recht om zelf de advocaat te kiezen die in een gerechtelijke of administratieve procedure zijn belangen zal behartigen. De regel is in Nederland geïmplementeerd in art. 4:67 Wft, in België in art. 156 van de Wet betreffende de verzekeringen 2014. De Belgische orde van advocaten heeft zich er bij het Belgische Grondwettelijk Hof over beklaagd dat de wet niet voorziet in het recht van de rechtsbijstandverzekerde om in het kader van een bemiddelingsprocedure zelf zijn advocaat te kiezen. Het Grondwettelijk Hof stelt daarop het Europese Hof van Justitie de vraag of art. 201 Verzekeringsrichtlijn ook betrekking heeft op gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling.

HvJEU 14 mei 2020, C-667/18, antwoordt dat art. 201 van de Verzekeringsrichtlijn ruim moet worden uitgelegd. Eerder is beslist dat het begrip “administratieve procedure” de procedure omvat waarin een bestuursorgaan een werkgever vergunning verleent om de voor rechtsbijstand verzekerde werknemer te ontslaan (HvJEU 7 april 2016, C-460/14 (Massar)), en de fase van bezwaar bij een bestuursorgaan waarin dit orgaan een voor beroep in rechte vatbaar besluit geeft (HvJ 7 april 2016, C‑5/15 (AK)). De term „procedure” omvat dus niet alleen de fase van het beroep voor een gerecht in eigenlijke zin, maar ook de fase die daaraan voorafgaat en tot een gerechtelijke fase kan leiden. Het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 moet even ruim worden uitgelegd als het begrip „administratieve procedure”. Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet worden geacht onder het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 Verzekeringsrichtlijn te vallen.

De gerechtelijke bemiddeling die wordt gelast door een rechter bij wie een beroep in rechte aanhangig is, is daarom voor de toepassing van artikel 201 een „gerechtelijke procedure”. Een buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure die niet bij een rechterlijke instantie is gevoerd, kan evenmin worden uitgesloten van het begrip „gerechtelijke procedure”, omdat het akkoord van partijen nadat het uitvoerbare kracht heeft verkregen, dezelfde gevolgen heeft als een vonnis. In die omstandigheden lijkt de rol van de advocaat zelfs belangrijker te zijn in het kader van een bemiddeling dan in het kader van een bij een bestuursorgaan gemaakt bezwaar, waarvan de uitkomst niet bindend is voor een eventuele latere administratieve instantie, noch voor een bestuursrechter. De verzekeringnemer heeft ook in deze fase behoefte aan rechtsbescherming, en gelet op de gevolgen van de homologatie van het uit de bemiddeling voortvloeiende akkoord zullen de belangen van de verzekeringnemer die een beroep doet op bemiddeling beter worden beschermd indien hij zich kan beroepen op het recht op vrije keuze van de advocaat, net zoals een verzekeringnemer die zich rechtstreeks tot de rechter zou wenden. Bovendien moedigt het Unierecht zelf het gebruik van bemiddelingsprocedures aan en zou het incoherent zijn indien het Unierecht tegelijkertijd de rechten zou beperken van justitiabelen die besluiten om een beroep te doen op deze methoden. Het begrip “gerechtelijke procedure” in art. 201, lid 1, sub a Verzekeringsrichtlijn heeft daarom ook betrekking op een procedure voor gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling waarbij een rechterlijke instantie betrokken is of kan zijn, hetzij bij het inleiden van deze procedure hetzij na afloop ervan.

Bruikleen

De gemeente Joinville-le-Pont (dichtbij Parijs) geeft bij schriftelijke overeenkomst van 5 oktober 2005 aan een stichting om niet een gebouw in gebruik. In de overeenkomst behoudt de gemeente zich het eigen gebruik van het gebouw, samen met de stichting, uitdrukkelijk voor. Op 25 oktober 2005 legt een brand het gebouw in de as. De brandverzekeraar van de gemeente vergoedt de schade, en start een procedure tot verhaal van deze schade op de aansprakelijkheidsverzekeraar van de stichting. De Cour d’appel de Paris wijst de vordering toe. De bruiklener is gehouden is om de zaak terug te geven nadat hij er gebruik van heeft gemaakt (art. 1875 Cc/art. 7A:1777 BW) en de zaak gedurende zijn gebruik als een goed bruiklener te bewaren (art. 1880 Cc/art. 7A:1781 BW). Schade of verlies van de zaak leidt tot een schadevergoedingsplicht ten laste van de bruiklener, tenzij deze bewijst dat de schade of het verlies niet aan hem kan worden toegerekend. Volgens rechtspraak van de Cour de cassation wijkt dit uitgangspunt als de bruiklener niet het exclusieve gebruik van de zaak heeft gekregen, maar de Cour d’appel beslist dat de stichting niet heeft bewezen dat de gemeente haar recht om het gebouw te betreden en gebruiken ten tijde van de brand ook uitoefende. Cour de cassation (1re civ.) 20 mei 2020, no. 19-10559 vernietigt, op de grond dat reeds het contractuele recht op medegebruik van het gebouw impliceert dat het aansprakelijkheidsvermoeden ten laste van de bruiklener niet geldt.

Vluchtvertragingen

Een reiziger boekt in één boeking een vlucht van Jerez de la Frontera naar Frankfurt, met een overstap in Madrid. De eerste vlucht zal worden uitgevoerd door Air Nostrum, en staat gepland op 3 oktober 2015 om 13.35 uur en een geplande landing dezelfde dag om 14.45 uur. De vervolgvlucht van Madrid naar Frankfurt am Main zal vertrekken op 3 oktober 2015 om 20.00 uur en landen om 22.40 uur. De passagier werd op haar eerste vlucht omgeboekt: zij vertrok pas om 17.55 uit Jerez de la Frontera en landde pas om 19.05 uur in Madrid. Zij haalde niettemin haar aansluitende vlucht naar Frankfurt am Main, en kwam uiteindelijk zelfs tien minuten vroeger dan gepland aan. Air Nostrum weigerde de passagier compensatie te betalen, en dat deed zij volgens HvJEU 30 april 2020, C-191/19 terecht: geen compensatie is verschuldigd aan een passagier die over één enkele boeking voor rechtstreeks aansluitende vluchten beschikt, wanneer hij tegen zijn wil is omgeboekt, met als gevolg dat hij de eerste vlucht waaruit zijn geboekte vervoer bestond, niet heeft genomen – ofschoon die wél is uitgevoerd – maar een plaats heeft gekregen op een latere vlucht, waardoor hij de tweede vlucht waaruit zijn geboekte reis bestond, alsnog heeft kunnen nemen en zo zijn eindbestemming op de geplande aankomsttijd heeft bereikt.

Een Kazach wil met de Roemeense maatschappij Blue Air van Cyprus naar Roemenië reizen. Hoewel hij over alle benodigde papieren beschikt, weigert Blue Air hem de toegang tot het vliegtuig, stellende dat zijn reisdocumenten niet in orde zijn. De reiziger betwist dat en vordert schadevergoeding. Blue Air beroept zich op een beslissing van de Roemeense autoriteiten. Volgens HvJEU 30 april 2020, C-584/18 (Blue Air) kan een luchtvervoerder die weigert een passagier te laten instappen met een beroep op de weigering van de autoriteiten van de lidstaat van bestemming om een passagier toegang te verlenen tot die staat, niet worden geacht te handelen als orgaan van die staat, maar moet die weigering worden vastgelegd in een met redenen omklede schriftelijke beslissing waarvan vooraf is kennisgegeven aan die passagier. In geval van een weigering door een luchtvervoerder om een passagier te laten instappen op grond van de vermeende ontoereikendheid van diens reisdocumenten, ontneemt art. 2 EU-Verordening 261/2004 die passagier niet zonder meer de bescherming waarin die verordening voorziet; het is aan de bevoegde rechterlijke instantie om te beoordelen, rekening houdend met de omstandigheden van het geval, of de weigering is gebaseerd op redelijke gronden. Art. 15 EU-Verordening verzet zich tegen een op de passagiers toepasselijk beding in algemene voorwaarden dat de aansprakelijkheid van die luchtvervoerder beperkt of uitsluit wanneer een passagier de toegang tot een vlucht wordt geweigerd op grond van de vermeende ontoereikendheid van zijn reisdocumenten.

Een passagier boekt bij de Portugese luchtvaartmaatschappij TAP een vlucht van Fortaleza (Brazilië) naar Oslo (Noorwegen) met een overstap in Lissabon. De passagier komt met bijna 24 uur vertraging in Oslo aan, doordat hij zijn aansluitende vlucht van Lissabon naar Oslo heeft gemist. Zijn vlucht tussen Fortaleza en Lissabon was vertraagd doordat het desbetreffende vliegtuig de heenreis van Lissabon naar Fortaleza had moeten onderbreken toen een passagier een mede-passagier had gebeten en andere passagiers en cabinepersoneel had aangevallen. Het vliegtuig had een tussenlanding moeten maken in Las Palmas de Gran Canaria om de passagier en diens bagage van boord te kunnen laten halen. De vertraagde passagier vraagt om compensatie à € 600 (art. 5 lid 1, sub c verordening 261/2004) maar Tap beroept zich op een buitengewone omstandigheid. De Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa legt een prejudiciële vraag voor aan het HvJEU: kan de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert, zich op een dergelijke omstandigheid beroepen wanneer deze omstandigheid zich tijdens een vorige vlucht voordeed? HvJEU 11 juni 2020, C-7419 antwoordt genuanceerd: het gedrag van een passagier dat rechtvaardigt dat de gezagvoerder van het luchtvaartuig de betrokken vlucht omleidt naar een andere luchthaven dan die van aankomst teneinde deze passagier en zijn bagage van boord te laten halen, valt onder het begrip „buitengewone omstandigheid”, tenzij – wat de nationale rechter moet nagaan – de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert aan het gedrag van de passagier heeft bijgedragen of ondanks voortekenen van diens gedrag niet de aangepaste maatregelen heeft getroffen. De luchtvaartmaatschappij kan zich ook op die buitengewone omstandigheid beroepen als het een eerdere vlucht betreft die zijzelf met hetzelfde vliegtuig heeft uitgevoerd, op voorwaarde dat er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze omstandigheid en de vertraging of annulering van de latere vlucht. Ook dat moet de verwijzende rechter beoordelen, en daarbij moet hij met name rekening houden met de wijze waarop het betreffende vliegtuig door de betrokken luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert wordt geëxploiteerd. Het feit dat een luchtvaartmaatschappij een passagier met een andere vlucht ter bestemming brengt omdat het vliegtuig dat de passagier vervoert door een buitengewone omstandigheid is getroffen, en die luchtvaartmaatschappij dat doet met een door haarzelf uitgevoerde vlucht, waardoor deze passagier de dag na de oorspronkelijk vastgestelde dag aankomt, vormt geen „redelijke maatregel” die deze luchtvaartmaatschappij vrijstelt van haar compensatieverplichting, tenzij er geen enkele andere mogelijkheid voor een rechtstreekse of indirecte alternatieve vlucht bestond met een door haarzelf of door een andere luchtvaartmaatschappij uitgevoerde vlucht die op een minder laat tijdstip aankwam dan de volgende vlucht van de betrokken luchtvaartmaatschappij, of het organiseren van een dergelijke alternatieve vlucht voor die laatste een onaanvaardbaar offer betekende gelet op de mogelijkheden van haar onderneming op het relevante tijdstip. Het staat aan de verwijzende rechter om dit te beoordelen.

Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht

23 Nederlandse vrouwen en hun minderjarige kinderen die in opvangkampen in Noord-Syrië verblijven en daar in erbarmelijke omstandigheden leven, eisen dat de Staat hen terughaalt naar Nederland. Zij baseren hun vorderingen op het EVRM, het IVBPR en het IVRK, die de Staat verplichten om de daarin beschreven mensenrechten te waarborgen. De verdragen zijn echter alleen in de relatie tussen de Staat en de vrouwen en kinderen van toepassing als de vrouwen en kinderen onder de rechtsmacht van de Staat vallen. Omdat de rechtsmacht van een staat zich als regel slechts uitstrekt tot zijn eigen grondgebied, rijst de vraag of hier sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat de Staat ook buiten zijn eigen grondgebied rechtsmacht heeft. Dat is eerder aangenomen in gevallen waarin de desbetreffende staat buiten zijn eigen grondgebied effective control uitoefende , in gevallen waarin een staat door middel van zijn vertegenwoordigers in het buitenland gezag uitoefende over een persoon, in gevallen waarin door die staat werd geprocedeerd over gebeurtenissen buiten het grondgebied van die staat en in gevallen waarin de staat strafrechtelijk onderzoek deed naar dergelijke gebeurtenissen. De rechtsmacht van de staat was dan beperkt tot die procedure of dat onderzoek.

De Staat zou in casu indirect een zekere feitelijke invloed kunnen uitoefenen op de positie van de vrouwen en kinderen, maar hij heeft besloten om daarvan geen gebruik te maken. Dat is echter onvoldoende om aan te nemen dat de vrouwen en de kinderen onder de rechtsmacht van de Staat vallen, aldus HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148. Het betoog van de vrouwen en de kinderen komt erop neer dat eenieder die de Nederlandse nationaliteit heeft of die om een andere reden een bijzondere band met Nederland heeft en van wie ‘de meest fundamentele mensenrechten’ in het geding zijn, onder de rechtsmacht van de Staat valt indien het handelen of nalaten van de Staat gevolgen voor hem heeft, ook als die persoon zich buiten het grondgebied van de Staat bevindt en ongeacht de verdere omstandigheden van het geval. Dat standpunt kan niet worden aanvaard. Ook het feit dat een persoon zich bevindt op het grondgebied van een staat die niet bij het EVRM, het IVBPR of het IVRK is aangesloten, is, ook in samenhang met de overige door de vrouwen en de kinderen ingeroepen omstandigheden, onvoldoende om aan te nemen dat die persoon valt onder de rechtsmacht van een staat die wel bij (een van) deze verdragen is aangesloten. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de Staat geen rechtsmacht in Syrië heeft.

 HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148 valt bijna samen met een uitspraak van het EHRM, waarnaar de Hoge Raad ook verwijst. EHRM 5 mei 2020, no. 3599/18 (M.N. e.a./België) besliste dat het EVRM niet van toepassing is op de visumaanvrage van een Syrisch echtpaar en hun twee minderjarige kinderen in de Belgische ambassade in Beiroet, met de bedoeling in België asiel te vragen. Het echtpaar baseerde zijn aanvraag op een noodtoestand vanwege de oorlog in Syrië en de bombardementen op Aleppo, waarbij het huis van het echtpaar was vernietigd. Het echtpaar zou tijdelijk onderdak hebben gevonden bij een oom die Syrië al eerder was ontvlucht, en had nauwelijks toegang tot voedsel, water en elektriciteit. De kinderen gingen niet meer naar school. De visumaanvraag werd niettemin geweigerd. Het echtpaar beklaagt zich bij het EHRM, wegens schending door België van art. 3 EVRM (verbod van marteling en onmenselijke behandeling). Het EHRM komt tot de conclusie (rov. 96 e.v.) dat de beslissing van de Belgische autoriteiten op de visumaanvraag, die gevolgen heeft voor het echtpaar, niet tot gevolg heeft dat het echtpaar onder de rechtsmacht van België valt. Er zijn geen uitzonderlijke omstandigheden gebleken die in verband staan met de band van het echtpaar en de verwerende staat en de vraag of deze laatste daadwerkelijk rechtsmacht over het echtpaar heeft uitgeoefend. Het echtpaar heeft zich nooit op Belgisch grondgebied bevonden en kan niet bogen op een gezins- of privéleven in België. België oefent geen enkele vorm van controle over Syrië of Libanon uit. Het echtpaar heeft zich vrijwillig bij de Belgische ambassade gemeld, en had evengoed een andere ambassade kunnen benaderen. Het heeft zonder enige belemmering de Belgische ambassade kunnen verlaten.

Art. 11 lid 1 LLMC en art. 9 Brussel I-bis

In HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:956 (A-Line/Stolt Tankers) wordt het Nederlandse Stolt Tankers door verschillende partijen aansprakelijk gehouden voor een aanvaring op volle zee bij Indonesië. Vier partijen hebben haar gedagvaard voor de Noorse rechter en op grond van een rompbevrachtingsovereenkomst vordert Stolt Commitment BV in een Nederlandse arbitrage dat Stolt Tankers wordt veroordeeld om haar te vrijwaren voor de schade die zij lijdt en nog zal lijden als gevolg van de aanvaring en de daarmee verband houdende aanspraken van derden. Voor de rechtbank Rotterdam verzoekt Stolt Tankers op de voet van het Verdrag van 1976 inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen (LLMC) in verbinding met art. 642a lid 1 Rv en art. 8:750-759 BW om haar aansprakelijkheid voor alle vorderingen in verband met de aanvaring te beperken, onder aanbieding van een hier te lande te stellen zaken- en wrakkenfonds. Rechtbank Rotterdam en hof Den Haag hebben het verzoek toewijsbaar gevonden en de aansprakelijkheid van Stolt Tankers voorshands beperkt. Daarbij hebben zij het verweer van A Line c.s. verworpen dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft omdat niet is voldaan aan art. 11 lid 1 LLMC, dat bepaalt dat de aansprakelijke partij een fonds kan vormen bij de rechterlijke of andere bevoegde autoriteit in iedere verdragsstaat waarin een rechtsgeding aanhangig wordt gemaakt met betrekking tot voor beperking vatbare vorderingen. Het hof heeft overwogen dat art. 11 lid 1 LLMC als zodanig geen rechtsmacht creëert en zich niet uitlaat over de vraag in welke verdragsstaat een rechtsgeding kan worden aangevangen. Het heeft aangenomen dat deze leemte wordt ingevuld door art. 9 Brussel I-bis, waarin is bepaald dat de rechter die bevoegd is om kennis te nemen van vorderingen ter zake van aansprakelijkheid voortvloeiend uit het gebruik of de exploitatie van een schip, tevens bevoegd is om kennis te nemen van een beperkingsprocedure. Op grond van de hoofdregel van art. 4 Verordening Brussel I-bis is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van vorderingen tegen Stolt Tankers, die in Nederland is gevestigd. De Nederlandse rechter is dus eveneens bevoegd om kennis te nemen van een vordering of verzoek tot beperking van aansprakelijkheid, aldus het hof.

Ook de Hoge Raad is van oordeel dat art. 11 lid 1 LLMC geen rechtsmacht creëert, maar de bevoegdheid van de rechter of andere bevoegde autoriteit om een verzoek tot fondsvorming op de voet van het LLMC in te willigen, wel beperkt door de eis dat in de verdragsstaat van die rechter of autoriteit een rechtsgeding aanhangig wordt gemaakt met betrekking tot voor beperking vatbare vorderingen. Indien tot uitgangspunt wordt genomen (i) dat een verzoek tot fondsvorming en beperking van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 642a lid 1 Rv in verbinding met art. 8:750-759 BW valt binnen de materiële reikwijdte van Brussel I-bis, en (ii) dat de bevoegdheidsbepalingen van de art. 4-8 Brussel I-bis zich lenen voor toepassing op een dergelijk verzoek, is de rechtbank Rotterdam bevoegd om van zo’n verzoek kennis te nemen op grond van art. 4 Brussel I-bis in verbinding met art. 642a lid 1 Rv en op grond van art. 8, aanhef en onder 1 Brussel I-bis. Indien tot uitgangspunt wordt genomen (i) dat een verzoek tot fondsvorming en beperking van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 642a lid 1 Rv in verbinding met de art. 8:750-759 BW niet valt binnen de materiële reikwijdte van de Brussel I-bis, dan wel (ii) dat de bevoegdheidsbepalingen van de art. 4-8 Verordening Brussel I-bis (en de art. 2-6 EVEX II-Verdrag) zich niet lenen voor toepassing op een dergelijk verzoek, en steeds (iii) voor zover een dergelijk verzoek is gericht tegen een belanghebbende die niet zijn woonplaats heeft in een EU-lidstaat of in een staat die partij is bij het EVEX II-Verdrag, komt de rechtbank Rotterdam rechtsmacht toe op grond van art. 3, aanhef en onder a, Rv in verbinding met art. 642a lid 1 Rv. Daarom heeft A Line geen belang bij haar klacht dat art. 9 Brussel I-bis uitsluitend betrekking heeft op de zelfstandige vordering die de scheepseigenaar instelt tegen degene die een aanspraak pretendeert en niet op een verzoek tot fondsvorming en beperking van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 642a lid 1 Rv in verbinding met de art. 8:750-859 BW.

Inleiding van de procedure: de coronabetekening

Volgens HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1088 (Aegean Airlines/X) is ten aanzien van exploten die worden uitgebracht met ingang van 16 maart 2020 sprake van ‘feitelijke onmogelijkheid’ in de zin van art. 47 lid 1 Rv indien de deurwaarder in een concreet geval constateert dat betekening van het exploot op de voet van art. 46 lid 1 Rv niet verantwoord is, gelet op de richtlijn van het RIVM om afstand te houden wegens besmettingsgevaar met COVID-19. De deurwaarder kan in dat geval ermee volstaan in het exploot te vermelden dat uitreiking overeenkomstig art. 46 lid 1 Rv wegens het besmettingsgevaar met COVID-19 feitelijk onmogelijk is, dan wel in het exploot een tekst van gelijke strekking op te nemen. Hetzelfde geldt voor de kantoorbetekening (art. 63 Rv), waarbij de art. 46 en 47 Rv dienen te worden toegepast.

Partijen in de procedure (exceptio plurium litisconsortium)

Volgens art. 31 van het Belgische Gerechtelijk Wetboek is een geschil alleen ondeelbaar als de gezamenlijke tenuitvoerlegging van de onderscheiden beslissingen waartoe het geschil aanleiding geeft, materieel onmogelijk zou zijn. Als ondeelbaar worden bijvoorbeeld aangemerkt geschillen over afstamming (Hof van Cassatie 27 juni 2011, C.10.0012.F), verdeling (Hof van Cassatie 28 oktober 2016, C.16.0023.N), de eigendom van een zaak (Hof van Cassatie 1 maart 2007, C.05.0285.F), maar ook de vordering tot faillietverklaring van een vennootschap onder firma en haar vennoten (Hof van Cassatie 15 april 2011, C.10.0544.N). De ondeelbaarheidsvraag rijst alleen wanneer in een meerpartijengeschil één of meer partijen verstek laten gaan. Art. 1053 lid 1 Gerechtelijk wetboek verplicht de appellant in een ondeelbaar geschil om zijn hoger beroep te richten tegen alle partijen wier belang met dat van de eiser in hoger beroep in strijd is. Hof van Cassatie 24 februari 2005, C.02.0268.F besliste dat art. 1053 Gerechtelijk Wetboek van openbare orde is en dat de rechter daarom ambtshalve moet onderzoeken of het geschil al dan niet onsplitsbaar is en het hoger beroep niet-ontvankelijk moet verklaren als niet alle partijen in het hoger beroep betrokken zijn. Hof van Cassatie 4 juni 2020, C.18.0345.N wijst erop dat art. 811 Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat de hoven en rechtbanken niet ambtshalve kunnen bevelen dat een derde in het geding wordt betrokken en daarom de partijen niet kan verplichten een derde in het geding te betrekken op grond van de regels van de onsplitsbaarheid van het geschil. De appelrechter kan niet oordelen dat een onsplitsbaar geschil van meet af aan de aanwezigheid van alle bij de betwiste overeenkomst betrokken contractspartijen in het geding vereist zodat het beroepen vonnis moet worden hervormd in die zin dat de wederzijdse vorderingen van de eiseres en de eerste verweerster als niet-ontvankelijk moet worden. Hij moet dan de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep uitspreken.

Partijen in de procedure (tussenkomst)

Op grond van art. 217 Rv kan iedereen die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, vorderen in dat geding te mogen tussenkomen. Met tussenkomst wordt een beslissing in eigen voordeel nagestreefd: de interveniënt wil een eigen vordering instellen of met eigen argumenten de vordering van de eiser bestrijden. De interveniënt wordt met terugwerkende kracht partij in het lopende geding. Als hij tussenkomt nadat in de procedure al een tussenvonnis met eindbeslissingen is gewezen, raakt ook hij dus aan deze eindbeslissingen gebonden.

Op grond van art. 353 lid 1 Rv is art. 217 Rv ook van toepassing op de appelprocedure: aangenomen wordt dat men ook voor het eerst in hoger beroep in een lopende procedure kan tussenkomen. Dat lijkt echter onaanvaardbaar, want in strijd met art. 6 EVRM, als de interveniënt uit is op een veroordeling van een van de partijen. Als hij die vordering voor het eerst in hoger beroep instelt, zou hij zijn wederpartij een instantie ontnemen. Art. 812 lid 2 van het Belgische Gerechtelijk Wetboek sluit tussenkomst in dat geval dan ook uit. Hof van Cassatie 18 juni 2020, C.18.0287.N beslist dat het verbod niet van toepassing is als de interveniënt met zijn vordering slechts beoogt dat de uitspraak van de appelrechter ook tussen hem en de partijen in het lopende geding gezag van gewijsde zal hebben.

De openbare orde-exceptie van art. 10:6 BW

In beginsel dient de rechter het door een conflictenregel aangewezen vreemde recht ambtshalve toe te passen. Art. 10:6 BW regelt de uitzondering daarop: het vreemde recht blijft buiten toepassing als het kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. In HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:885 had het hof ten onrechte een beroep op art. 10:6 BW gehonoreerd. Aanleiding voor het arrest was een belastingschuld van de man. De Ontvanger vorderde dat jegens de vrouw zou worden verklaard voor recht dat hij de vordering op de man kan verhalen op gemeenschappelijke vermogensbestanddelen in Nederland. Toepassing van het Roemeense recht, waaruit het tegendeel volgt, zou volgens de Ontvanger onverenigbaar zijn met de openbare orde. Het hof volgde het betoog van de Ontvanger, maar die beslissing wordt in cassatie vernietigd. Volgens de Hoge Raad volgt uit de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden niet dat toepassing van het Roemeense huwelijksvermogensrecht in dit concrete geval kennelijk onverenigbaar is met fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtsorde. De sterke band van de vrouw en de man met Nederland op fiscaal, economisch en maatschappelijk gebied betreft de betrokkenheid van de Nederlandse rechtsorde bij het geschil met de Ontvanger. Echter, niet valt in te zien welk fundamenteel beginsel van de Nederlandse rechtsorde in het geding komt bij toepassing van het Roemeense huwelijksvermogensrecht. De omstandigheid dat de Ontvanger bij toepassing van dat recht wordt bemoeilijkt in de uitoefening van zijn invorderingstaak omdat dit hem mogelijk verplicht eerst in Roemenië verhaal te zoeken op privégoederen van de man alvorens hij verdeling van de gemeenschap kan vorderen, en dat hij zich vervolgens slechts kan verhalen op hetgeen de man bij die verdeling wordt toebedeeld, raakt niet aan fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtsorde, aldus de Hoge Raad.

Aanvulling van rechtsgronden: geen verrassingsbeslissing

De rechter die met toepassing van art. 25 Rv ambtshalve rechtsgronden aanvult, neemt geen verrassingsbeslissing. Partijen moeten op de toepassing van art. 25 Rv bedacht zijn, zodat de rechter hen niet in de gelegenheid hoeft te stellen eerst hun stellingen aan te vullen als hij tot de conclusie komt dat de feiten die de eiser aan zijn vordering of de gedaagde aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd, rechtens anders moeten worden gekwalificeerd dan de eiser respectievelijk gedaagde heeft gedaan. Zie HR 22 januari 2010, RvdW 2010/186 (X/Staat); HR 26 november 2010, RvdW 2010/1411 (De Thuiskopie/Stichting IRDA). Deze regel geldt ook naar Belgisch recht. Zie Hof van Cassatie 22 januari 2016, C.15.0259.F; Hof van Cassatie 28 juni 2018, C.17.0696.N. Hij werd bevestigd door Hof van Cassatie 7 mei 2020, C.19.0109.N, naar aanleiding van een klacht dat het Hof van Beroep te Antwerpen ambtshalve het Weens Koopverdrag had toegepast zonder de partijen uit te nodigen om stelling in te nemen over de vraag of zij al dan niet gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid die artikel 6 van dat verdrag biedt.

In Hof van Cassatie 4 juni 2020, C.19.0079.N klaagden de huurders van een woning over het feit dat hun verhuurder een timer had geplaatst die het gebruik van warm water en verwarming in hun woning beperkte. Daardoor zou de woning niet beantwoorden aan de elementaire vereisten van veiligheid, gezondheid en bewoonbaarheid, zoals voorzien in art. 2 Woninghuurwet. Zij vorderden dat de verhuurder werd veroordeeld tot het uitschakelen van de timer en tot betaling van schadevergoeding wegens mindergenot. In hoger beroep wees de rechtbank Leuven de vordering toe, omdat het beperken van de verwarming van de woning in strijd was met art. 5, § 1, 3° van de Vlaamse Wooncode. Op de klacht van de verhuurder dat zijn huurders zich niet op de Vlaamse Wooncode hadden beroepen, antwoordde het hof dat art. 2 Woninghuurwet uitdrukkelijk verwijst naar de normen betreffende de woningen, opgesteld door de Gewesten bij het uitoefenen van hun bevoegdheden, zodat de verhuurder diende te verwachten dat de rechtbank de bepalingen van de Vlaamse Wooncode inzake de elementaire veiligheids-, gezondheids- en woonkwaliteitsvereisten in zijn redenering zou betrekken. Het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging wordt niet miskend wanneer een rechter zijn beslissing steunt op elementen waarvan de partijen, gelet op het verloop van het debat, mochten verwachten dat de rechter ze in zijn oordeel zou betrekken en waarover zij tegenspraak hebben kunnen voeren, aldus het hof.

De rechter en zijn werklast

Een raadsheer die fulltime werkt in het Oberlandesgericht Karlsruhe schrijft al jaren aanzienlijk minder uitspraken dan hij volgens de norm zou moeten doen. In 2011 blijft zijn productie zelfs achter bij die van een halftime werkende raadsheer. De raadsheer krijgt een waarschuwing van de president en een aanwijzing dat hij onverwijld zijn werkzaamheden naar behoren moet vervullen. Hij beklaagt zich en vordert dat waarschuwing en aanwijzing worden ingetrokken, stellende dat ze zijn rechterlijke onafhankelijkheid schaden doordat ze ertoe strekken dat hij zijn wijze van rechtspreken verandert. Aanvankelijk behaalt hij een zeker succes met zijn klacht. BGH 7 september 2017, RiZ (R) 2/15, beslist dat de onafhankelijkheid van de rechter wordt geschaad als hem direct of indirect een werklast wordt opgelegd die in algemene zin niet beheersbaar is, dus ook niet voor andere rechters met een vergelijkbare functie; de cijfers waarop de waarschuwing en aanwijzing zijn gebaseerd moeten daarop nader worden onderzocht. Het Bundesverfassungsgericht heeft geweigerd een klacht van de raadsheer over deze beslissing van het Bundesgerichtshof in behandeling te nemen.

Nadat partijen hun stellingen hebben aangevuld, beslist BGH 12 mei 2020, RiZ (R) 3/19, in het nadeel van de raadsheer. Er is geen sprake van een werklast die in algemene zin niet beheersbaar is. Klacht en aanwijzing zijn terecht gegeven en benadelen de raadsheer niet.

De rechter en zijn onpartijdigheid

Ingevolge art. 37 Rv moet een wrakingsverzoek worden gedaan zodra de verzoeker feiten of omstandigheden bekend zijn geworden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. De bepaling beantwoordt niet de vraag wat de consequenties zijn als de verzoeker langer dan nodig wacht met het indienen van zijn wrakingsverzoek. In België is de wraking van rechters geregeld in art. 833 Gerechtelijk Wetboek. Ook die bepaling noemt geen termijn waarbinnen (naar Belgisch recht) een vordering tot wraking moet worden ingesteld. Hof van Cassatie 18 juni 2020, C.20.0222.N beslist dat zowel uit de letter als de geest van art. 883 Gerechtelijk Wetboek blijkt dat de wrakingsvordering moet worden voorgedragen zodra de grond van de wraking bekend is aan de partij die zich erop beroept en dat de vordering laattijdig en niet ontvankelijk is als zij meer dan zestien maanden wordt ingesteld nadat de desbetreffende partij van de wrakingsgrond kennis heeft gekregen.

Bewijs van een tekortkoming (bewijslastverdeling)

Zowel naar Nederlands recht als naar Belgisch recht rust de bewijslast van een tekortkoming, de schade en het oorzakelijke verband daartussen op de benadeelde. Zie art. 150 Rv jo. art. 6:74 BW respectievelijk art. 870 Gerechtelijk Wetboek jo. art. 1315 BBW. Soms brengt die bewijsregel mee dat de benadeelde bewijs moet leveren van de niet-naleving van een verplichting van de schuldenaar. Zie voor Nederland HR 13 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2343 (X/Alog); HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 (NNEK/Fortis) en HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 749 (X/Fortis). Wel kan soms in zo’n geval van de schuldenaar worden verlangd dat hij zijn betwisting van de tekortkoming zodanig motiveert dat zij de benadeelde aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering verschaft. Hof van Cassatie 18 juni 2020, C.19.0343.N betreft een vordering tot schadeverhaal tegen een arts, aan wie een patiënt verwijt dat hij zijn informatieplicht (art. 7:448 BW, art. 8 van de Belgische Wet Patiëntenrechten) heeft geschonden. Het Hof van Cassatie overweegt dat de patiënt niet alleen moet bewijzen dat de arts hem de informatie daadwerkelijk had moeten geven, maar ook dat de arts die verplichting heeft geschonden. Het hof van beroep te Antwerpen had geoordeeld dat het op de weg van de arts lag om afdoende te bewijzen dat hij de patiënt voorafgaand heeft geïnformeerd over de mogelijke complicaties van een specifieke ingreep, dat de eigen verklaringen van de arts in dat verband geen bewijswaarde hadden, en dat een consultatieverslag, het verslag van de operatiekamer, het feit dat de patiënt na consultatie enige maanden had gewacht met de ingreep en dat zij eerst een onderzoek had laten doen naar een mogelijke kunstfout van de arts, niet zonder meer het vermoeden rechtvaardigden dat de arts zijn patiënt had geïnformeerd. Het Hof van Cassatie beslist dat de appelrechter ten onrechte op deze gronden heeft geoordeeld dat bij gebrek aan bewijs moet worden aangenomen dat de arts zijn informatieverplichting heeft geschonden.

Bewijs van een onrechtmatige daad (getuigenverklaring)

Hierboven bespraken wij dat HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1046 de beslissing in stand heeft gelaten dat een oud-medewerkster van de rechtbank Den Haag onrechtmatig jegens een oud-rechter in die rechtbank onrechtmatig heeft gehandeld door aan een journalist van Nieuwe Revue een anonieme brief te sturen waarin ze de oud-rechter ervan beschuldigde (kort gezegd) dat hij zich in 1994 een zaak had laten toedelen om de gunstige uitkomst ervan voor een van de partijen veilig te stellen. Het hof had óók beslist dat de medewerkster jegens de rechter onrechtmatig had gehandeld doordat zij haar beschuldigingen in onder ede afgelegde getuigenverklaringen zonder meer had herhaald en zich niet eerst (alsnog) van de juistheid daarvan had vergewist noch haar herinneringen (alsnog) had gestaafd met verder bewijs en verdere feiten. Op dit punt wordt het arrest van het hof vernietigd. De Hoge Raad overweegt dat de medewerkster als getuige verplicht was om naar waarheid te verklaren over wat zij zich over de gebeurtenissen van het begin van de jaren ’90 herinnerde. Van de medewerkster mocht wel gevergd dat zij bij zichzelf te rade ging hoe zeker zij was van haar herinneringen, maar niet dat zij die herinneringen met verder bewijs staafde of zich eerst van de juistheid van haar herinneringen vergewiste. In dit opzicht bestaat dus verschil tussen hetgeen van de medewerkster als getuige mocht worden verwacht en hetgeen van haar mocht worden verwacht toen zij onverplicht en op eigen initiatief haar anonieme brief verstuurde, aldus de Hoge Raad. Omdat niet is vastgesteld dat de medewerkster als getuige bewust in strijd met de waarheid heeft verklaard, kan niet worden aanvaard dat zij jegens de oud-rechter onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij onder ede de beschuldigingen in haar anonieme brief heeft herhaald.

Gezag van gewijsde

In een procedure over de verdeling van een huwelijksgemeenschap worden de aandelen in een BV toegedeeld aan de man. De man vordert dat daarbij een schuld van het echtpaar aan de BV van € 250.000 zal worden verrekend, maar de vrouw voert aan dat de schuld aan de BV is afgelost. De man biedt schriftelijk bewijs van de vordering van de BV aan, maar het hof volgt de stelling van de vrouw en passeert het bewijsaanbod met de overweging dat de man het schriftelijke bewijs van de vordering spontaan in het geding had moeten brengen (HR 9 maart 2012, 2012/174). In cassatie klaagt de man dat het hof niet heeft kunnen beslissen dat de schuld aan de BV is afgelost omdat de BV in deze verdelingsprocedure geen partij is. HR 5 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1015 verwerpt de klacht wegens gebrek aan belang: omdat de BV in dit geding geen partij is, is de BV niet aan de beslissing van het hof gebonden (art. 236 Rv).

Hoger beroep: de tweeconclusieregel

In de bovengenoemde zaak over de verdeling van een huwelijksgemeenschap had de vrouw in hoger beroep het verweer dat de schuld aan de BV was afgelost, pas gevoerd bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, nadat zij haar verweerschrift had ingediend. Toch had het hof het verweer van de vrouw gehonoreerd. In cassatie klaagt de man ook dat het hof aldus de tweeconclusieregel heeft geschonden. HR 5 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1015 stelt vast dat de vrouw het verweer niet eerder kón voeren omdat zij – door de man niet weersproken – pas kort voor de mondelinge behandeling bekend was geworden met de cijfers van de BV waaruit bleek dat de schuld aan de BV was afgelost. Hier doet zich dus een van de drie uitzonderingen op “de in beginsel strakke tweeconclusieregel” voor (HR 19 juni 2009, NJ 2010/154 (Wertenbroek q.q./Van Vlerken)). Daarmee faalt de klacht. Het hof heeft op het nieuwe verweer van de vrouw acht mogen slaan.

Stelplicht vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat

Het is vaste rechtspraak dat een vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat toewijsbaar is als de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is. HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1141 (Sandoz/AstroZeneca) betreft de stelplicht die ondanks deze soepele voorwaarde op de eiser rust. Het hof had een octrooi-inbreuk door Sandoz vastgesteld en het cassatieberoep daartegen werd door de Hoge Raad verworpen. Maar het hof had ook de vordering van AstroZeneca om Sandoz te veroordelen tot vergoeding van door de inbreuk geleden en mogelijk nog te lijden en bij staat op te maken schade afgewezen, op de grond dat Sandoz het inbreukmakende product nooit had verhandeld. De Hoge Raad overweegt dat de partij die verwijzing naar de schadestaatprocedure verwijst, zoveel dient te stellen dat de mogelijkheid aannemelijk is dat schade is of zal worden geleden. Bij het uitgangspunt dat Sandoz het inbreukmakende product nooit heeft verhandeld, heeft het hof kunnen oordelen dat met de stelling dat AstroZeneca door het opnemen van het inbreukmakende product in de G-standaard octrooi-inbreuk heeft gemaakt, niet de mogelijkheid aannemelijk is gemaakt dat Sandoz daardoor schade heeft geleden.

Insolventierecht

Opheffing faillissement wegens gebrek aan baten

Art. 16 lid 1 Fw bepaalt dat de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris de opheffing van het faillissement kan bevelen als niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden. De schuldeiser die op de voet van art. 18 Fw opkomt tegen de opheffing van het faillissement, dient aannemelijk te maken dat er nog wel voldoende baten in het faillissement aanwezig zijn.

De Garantstellingsregeling curatoren 2012 voorziet in de mogelijkheid van een voorschot voor het instellen van een rechtsvordering op grond van onder meer art. 2:138 BW en art. 2:248 BW (bestuurdersaansprakelijkheid NV respectievelijk BV) en voor het instellen van een verhaalsonderzoek of vooronderzoek naar de mogelijkheden daartoe, indien de boedel ontoereikend is.In HR 5 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1016 (X/Geelen q.q.) voerde de curator met betrekking tot een mogelijke vordering ex art. 2:248 BW aan dat hij geen aanwijzingen had dat verhaal op de bestuurder mogelijk is en dat hij daarom geen heil zag in een beroep op de Garantstellingsregeling curatoren 2012. Het hof oordeelde de uitwinning van mogelijke activa in Amerika en/of Brazilië verre van zeker. Volgens de Hoge Raad is het hof daarmee kennelijk van oordeel geweest dat de schuldeisers, in het licht van het betoog van de curator, niet aannemelijk hebben gemaakt dat nog voldoende aanwijzingen voor verhaalsmogelijkheden bestaan. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk, aldus de Hoge Raad.