Recente rechtspraak van hoogste Europese rechters (maart-april 2021[1])

Nadine Groeneveld-Tijssens[1], Marloes Hofland[2] en Bert van Schaick[3]

 

Op het gebied van het vermogensrecht en het burgerlijk procesrecht

Vermogensrecht

 

Fundamentele rechten

Verplichte vaccinatie.

Art. 46 van de Tsjechische Wet op de Volksgezondheid verplicht iedereen die langdurig in Tsjechië verblijft, om op kosten van de overheid bepaalde vaccinaties te ondergaan. Op overtreding van de verplichting staat een boete van 10.000 Kroon (€ 400), en aansprakelijkheid voor schade van personen die wel zijn gevaccineerd. Kinderopvang is alleen toegankelijk voor kinderen die de vereiste vaccinaties hebben gekregen of die om andere redenen immuun zijn dan wel om medische redenen geen vaccinatie kunnen ondergaan. Op de Tjechische Staat rust een risicoaansprakelijk zonder de mogelijkheid van exoneratie voor schade die iemand ten gevolge van de vaccinatie lijdt. Vavricka wordt beboet omdat hij geen gevolg heeft gegeven aan de oproep om zijn twee kinderen van 13 en 14 jaar te laten vaccineren tegen poliomyelitis, hepatitis B en tetanus. Hij vecht de boete in Tsjechië tevergeefs aan. Bij het EHRM klaagt hij dat de beboeting een schending oplevert van art. 8 EVRM. In een uitvoerig gemotiveerd arrest komt EHRM 8 april 2021, no. 47621/13 (Vavricka/Tsjechië) tot de slotsom dat de verplichte vaccinatie een inmenging is in het privéleven van de kinderen van Vavricka, maar een legitiem doel dient. De vaccinatie wordt niet tegen de zin toegediend maar de weigering om haar te ondergaan wordt met een boete bestraft. Deze maatregel valt binnen de waarderingsvrijheid van de Tsjechische overheid ter zake van wat noodzakelijk wordt geoordeeld in een democratische maatschappij, en levert geen onaanvaardbare disbalans op, zodat art. 8 EVRM er niet door wordt geschonden. Evenmin stelt het EHRM een schending vast van art. 2, 6, 9, 13 en 14 EVRM.

Positieve verplichting om een strafrechtelijke veroordeling ten uitvoer te leggen.

Een Moldavische vrouw wordt in de nacht van 9 op 10 februari 2008 seksueel misbruikt door drie mannen. De mannen worden op 2 december 2009 veroordeeld tot gevangenisstraffen van zes, vijfeneenhalf en vijf jaar. Een van de drie, B., is op dat moment op borgtocht vrij. Hij blijkt onvindbaar en er wordt een opsporingsbevel tegen hem uitgevaardigd; hij zal op 22 oktober 2012 worden gearresteerd. Op dat moment heeft B. al, door middel van zijn advocaat, een verzoek tot amnestie ingediend, met een beroep op een wet uit 2008. De rechtbank heeft dat verzoek verworpen, maar in hoger beroep wordt het verzoek bij uitspraak van 22 mei 2012 alsnog gehonoreerd. Een verzoek om herziening van 29 juni 2012 leidt tot heropening van de zaak, waarna het hof van beroep het verzoek om amnestie alsnog afwijst. Maar de Moldavische Hoge Raad vernietigt deze beslissing op 4 december 2012 en wijst de zaak terug, waarna het herzieningsverzoek op 7 maart 2013 niet ontvankelijk wordt verklaard. Op 4 september 2013 wordt een nieuw verzoek om herziening ingediend, en dit verzoek leidt op 18 november 2013 tot vernietiging van de uitspraak waarbij amnestie is verleend, op de grond dat B. de voorwaarden waaronder hij op borgtocht was vrijgelaten, niet heeft gerespecteerd. Maar de Moldavische autoriteiten hebben B. op de dag van zijn arrestatie al, onder verwijzing naar de uitspraak waarbij het amnestieverzoek is gehonoreerd, vrijgelaten –hoewel die uitspraak op dat moment was herzien en het amnestieverzoek was afgewezen. De Moldavische politie wordt niet van de uitspraak van 18 november 2013 op de hoogte gesteld. Pas in januari 2014 wordt op verzoek van het slachtoffer een nieuw opsporingsonderzoek naar B. ingesteld en dan blijkt dat hij op 16 november 2013 is uitgeweken naar Oekraïne. B. staat internationaal gesignaleerd, maar is niet meer teruggevonden. Op de klacht van het slachtoffer overweegt EHRM 13 april 2021, no. 37882/13 (G./Moldavië) overweegt dat lidstaten vrij zijn om amnestie te verlenen, maar niet als het gaat om handelingen die een ernstige schending van mensenrechten zijn, waaronder seksueel misbruik, dat een schending is van verplichtingen die art. 3 en art. 8 EVRM op de lidstaten leggen. Moldavië heeft de positieve verplichtingen geschonden die ingevolge art. 3 en art. 8 EVRM op haar rusten, doordat ze de straf tegen B. niet tegen hem ten uitvoer heeft gelegd, maar hem gedurende ongeveer een jaar amnestie heeft verleend, vanaf een moment – 22 oktober 2012 – dat daarvoor geen wettelijke basis was en hem aldus gelegenheid heeft gegeven om Moldavië te verlaten precies voor de definitieve vernietiging van de uitspraak waarbij hem amnestie werd verleend. Het EHRM kent aan het slachtoffer een schadevergoeding van € 10.000 toe.

Wie kan een schending van art. 8 EVRM inroepen?

De eigenaar van een boerderij in de Franse gemeente Cabrières heeft op zijn terrein, dat een agrarische bestemming heeft, een aantal appartementen gebouwd, die hij heeft verhuurd aan derden. De gemeente vordert veroordeling tot afbraak. Tot verweer voert de eigenaar onder meer aan dat de afbraak een inbreuk zal opleveren op het privéleven van zijn huurders. Onder verwijzing naar EHMR 12 november 2013, no. 14507/07, rov. 37 (Occhetto/Italië) wordt dat standpunt door Cour de cassation (3me civ.) 4 maart 2021, no. 20-11.726 verworpen. De eigenaar heeft geen persoonlijk belang bij zijn stelling dat de afbraak van zijn appartementen zal leiden tot een schending van privéleven. Alleen de huurders zelf kunnen zich tegen de vordering tot afbraak van de illegale appartementen verweren met een beroep op art. 8 EVRM, zodat de rechter ten overstaan van de eigenaar niet gehouden is om te onderzoeken of afbraak in strijd komt met de door art. 8 EVRM gestelde proportionaliteitseis.

 

Geen identiteit van ouderdom en wilsonbekwaamheid.

Art. L. 116-4 van de Frans Code de l’action sociale et des familles bepaalt (kort gezegd) dat personen die worden verzorgd in of door een instelling, niet rechtsgeldig bij leven of bij dode, om niet over hun vermogen kunnen beschikken ten behoeve van natuurlijke personen die eigenaar, manager, bestuurder, werknemer of vrijwilliger zijn van of bij die instelling. Op verzoek van de Cour de cassation (1^re civ.) heeft de Franse Grondwettelijke Raad een prejudiciële beslissing gegeven over het standpunt van mevrouw Fouzia L. dat deze bepaling onverenigbaar is met de haar grondwettelijk gegarandeerde rechten en vrijheden; de bepaling zou inbreuk maken op ieders recht om vrijelijk over zijn eigendom te beschikken, doordat ze in feite bejaarden, gehandicapten en degenen die afhankelijk zijn van thuis- of mobiliteitshulp, in algemene zin onbekwaam verklaart om over hun eigendom te beschikken ten gunste van degenen die hen helpen. Conseil constitutionnel 12 maart 2021, n° 2020-888 QPC volgt het standpunt van de vrouw. Het staat de wetgever tot op zekere hoogte vrij om aan de uitoefening van het eigendomsrecht door particulieren beperkingen te verbinden die worden gerechtvaardigd door eisen van algemeen belang. Het verbod van art. L. 116-4 Code de l’action sociale et des familles dient een algemeen belang doordat het strekt tot bescherming van personen van wie de wetgever meent dat zij in een kwetsbare situatie verkeren, en blootstaan aan het risico dat hun eigendom wordt afgenomen door degenen die hen hulp bieden. Maar het enkele feit dat de personen aan wie bijstand wordt verleend, bejaard zijn, gehandicapt of anderszins in een situatie verkeren waarin ze die bijstand nodig hebben, impliceert niet dat ze wilsonbekwaam zijn. De bijstand die aan hen wordt verleend, kan een veelheid aan taken omvatten, van verschillende duur of frequentie. Ze karakteriseert niet per definitie een situatie van kwetsbaarheid ten opzichte van degenen die bijstand verlenen, terwijl het verbod óók van toepassing als de afwezigheid van die kwetsbaarheid kan worden aangetoond. Daarmee tast het algemene verbod het eigendomsrecht onevenredig aan ten opzichte van het nagestreefde doel. Het is dan ook in strijd met de grondwet en is door de Grondwettelijke Raad met onmiddellijk buiten werking gesteld.

In Nederland staat een vergelijkbare bepaling in art. 4:59 lid 2 BW, zij het beperkt tot beschikkingen bij dode. Art. 4:60 BW maakt een uitzondering voor beschikkingen die strekken tot vergelding van diensten waarvoor de testateur gegoed is en die in verhouding staan tot de bewezen diensten. Zie voor een toepassing Gerecht in eerste aanleg van Curaçao 19 februari 2018, ECLI:NL:OGEAC:2018:31. Toch lijkt ook hier sprake van een zekere spanning met, bijvoorbeeld, art. 1 EP EVRM, doordat geen ruimte bestaat voor het bewijs dat de beschikking die de ruimte van art. 4:60 BW te buiten gaat, in volle vrijheid is gedaan. Zo heeft het Regionaal Tuchtcollege Zwolle een verpleegkundige voor drie maanden geschorst omdat zij in strijd met de Beroepscode voor verpleegkundigen schenkingen had aangenomen en een nalatenschap had aanvaard die een veel hogere waarden hadden dan een symbolisch gebaar van dank. Het verweer van de verpleegkundige dat tussen haar en de erflater geen zorgrelatie had bestaan, werd verworpen met de motivering dat de vakantiereizen waaraan de erflater en de verpleegkundige hadden deelgenomen waren gericht op kwetsbare ouderen, en de verpleegkundige de aangewezen persoon was om – indien nodig – zorg aan de man te verlenen, terwijl de verpleegkundige eerder zorg aan de echtgenote van de man had verleend, zodat zij ook op grond van deze zorgrelatie de normen van de beroepsgroep ten opzichte van de man in acht had moeten nemen (https://www.tuchtcollege-gezondheidszorg.nl/actueel/nieuws/2019/03/05/klacht-tegen-verpleegkundige-die-grote-schenkingen-aannam-van-patient-gegrond).

 

Zekerheidsrechten

Rangwisseling van pandrecht.

Om aan een behoefte in de praktijk tegemoet te komen, voorziet art. 3:262 lid 1 BW in de mogelijkheid om bij een notariële akte die in de registers wordt ingeschreven, te bepalen dat een recht van hypotheek ten aanzien van een of meer hypothekenrechten op hetzelfde goed een hogere rang heeft dan haar volgens het tijdstip van inschrijving toekomt, mits uit de akte blijkt dat de houders van de oudere hypotheekrechten daarmee instemmen. Volgens deze regeling dient de toestemming van de oudere hypotheekhouders dus te voldoen aan het vormvereiste dat geldt voor de vestiging van een recht van hypotheek. Een rangwijziging kan plaatsvinden ter gelegenheid van de vestiging van een nieuw hypotheekrecht – waarbij de akte betreffende rangwijziging kan worden opgenomen in die waarbij het nieuwe hypotheekrecht wordt gevestigd – maar ook later. Het recht van pand en het recht van hypotheek zijn soortgelijke zekerheidsrechten (art. 3:227 lid 1 BW). Hoewel in de praktijk ook ten aanzien van het recht van pand de behoefte bestaat aan de mogelijkheid tot rangwisseling, voorziet de wet er niet in. Maar volgens HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524 (Van Dooren q.q./X Holding) past het in het stelsel van de wet en sluit het aan bij de in de wet geregelde gevallen om aan te nemen dat ook ten aanzien van het pandrecht rangwisseling mogelijk is. Het bepaalde in art. 3:262 BW leent zich ten aanzien hiervan voor overeenkomstige toepassing. Uit de akte die tot de rangwisseling strekt of uit een of meer afzonderlijke akten die in samenhang daarmee moeten worden gelezen, moet dus blijken dat de gerechtigden tot de pandrechten die in rang worden verlaagd daarin toestemmen. De toestemming door deze pandhouders dient te voldoen aan hetzelfde vormvereiste als geldt voor de vestiging van het desbetreffende pandrecht. Een rangwisseling van een recht van pand kan plaatsvinden ter gelegenheid van de vestiging van een nieuw recht van pand – waarbij de akte betreffende rangwisseling kan worden opgenomen in die waarbij het nieuwe recht van pand wordt verleend – maar ook later. Deze rangwisseling kan slechts worden tegengeworpen aan degenen wier rechtspositie met betrekking tot het goed door de rangwisseling wordt geraakt – zoals houders van pandrechten waarvan de rang niet wordt verlaagd door de rangwijziging, andere beperkt gerechtigden en beslagleggers – indien zij (vormvrij) met de rangwijziging instemmen.

De Hoge Raad overweegt ten overvloede dat hij terugkomt van HR 18 december 2015, NJ 2006/362 (ABN AMRO/Marell), rov. 3.5.2, laatste zinsnede, dat een pandrecht op een vordering, dat is gevestigd ter verzekering van een verpande vordering slechts kan worden uitgeoefend tot het beloop van de vordering op de pandgever. Bij inning van een verpande vordering door de daartoe bevoegde pandhouder komen de pandrechten waarmee de vordering bezwaard was, op het geïnde te rusten (art. 3:246 lid 5 BW). Ingevolge de strekking van art. 3:255 lid 1 BW is de pandhouder dan, zodra zijn vordering opeisbaar is geworden, zonder voorafgaande aanzegging bevoegd zich uit het geïnde te voldoen overeenkomstig art. 3:253 BW. Ingevolge art. 3:253 lid 1 BW wordt een overschot van de executieopbrengst aan de pandgever uitgekeerd; zijn er echter pandhouders of andere beperkt gerechtigden ten aanzien van wie door de executie het recht op het goed is vervallen, of hebben schuldeisers op het goed of op de opbrengst beslag gelegd, dan dient de pandhouder te handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 490b Rv.

 

Verjaring

De vordering tot uitbetaling van een banksaldo.

Op 19 april 1973 stort Osvaldo Sorrentino 8 miljoen lire bij Banca Monte dei Paschi di Siena. Als hij veertig jaar later zijn storting bij de bank terugvordert, beroept de bank zich op verjaring. In eerste aanleg wordt dit beroep op verjaring verworpen maar de Corte di appello di Roma honoreert het. De Corte di appello oordeelt dat de verjaringstermijn niet pas gaat lopen op het moment waarop de klant zijn storting opeist, maar al vanaf de dag waarop hij haar rechtens kán opeisen (art. 2935 Ccit, vgl. art. 3:307 lid 1 BW). Daarvan uitgaande is de verjaringstermijn ruim verstreken. Corte di Cassazione (sez. I) n. 8998/21, dep. 31 maart 2021 vernietigt. Als de overeenkomst niet bepaalt wanneer de bank haar terugbetalingsverbintenis moet nakomen, wordt die verbintenis opeisbaar wanneer de klant om terugbetaling vraagt. Het kan niet als een uiting van desinteresse worden uitgelegd als de klant zijn recht niet doet gelden. De verjaring van de vordering van de klant begint dus niet te lopen voordat de klant de terugbetaling heeft gevraagd.

 

Onverjaarbare eigendom.

Een vrouw treedt op 21 september 1962 in dienst van de Caisse centrale de credit hôtelier, commercial et industrielle. Op 13 januari 1975 stelt haar werkgever haar als onderdeel van haar arbeidsovereenkomst een woning ter beschikking. Op 31 juli 2004 gaat de werkneemster met pensioen, maar ze blijft in de woning wonen. Op 25 juli 2014 zegt haar voormalige werkgever haar aan dat ze de woning uiterlijk op 31 juli 2015 moet ontruimen, omdat de woning zal worden verkocht. Als de vrouw weigert de woning te verlaten, vordert haar voormalige werkgever dat ze wordt veroordeeld tot ontruiming. De Cour d’appel de Paris honoreert het beroep op verjaring, omdat de vordering van de voormalige werkgever een direct verband heeft met de geëindigde arbeidsovereenkomst en na vijf jaar verjaart. Die termijn was op 25 juli 2014 verstreken. Maar Cour de cassation vernietigt. De vordering tot ontruiming is gebaseerd op het eigendomsrecht van de voormalige werkgever, en gericht tegen iemand die zonder recht of titel de zaak houdt. Die vordering kan niet verjaren.

 

Verjaring en derogerende werking.

In een geschil over de afwikkeling van een nalatenschap heeft het hof Arnhem-Leeuwarden beslist dat het beroep op de verjaring van de vordering tot uitkering van legaten – twintig jaar nadat het legaat kon worden opgevorderd (art. 3:306 BW jo. art. 3:313 BW) – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat de legatarissen, de twee dochters van de erflaatster, pas na het verstrijken van de verjaringstermijn met de legaten bekend zijn geworden en binnen een redelijke termijn daarna de vordering tot uitkering hebben ingesteld. De beide dochters hadden hun broer een volmacht gegeven om de nalatenschap van hun moeder af te wikkelen, en deze broer had het doen voorkomen alsof de erflaatster ab intestaat was overleden. HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:649 casseert. Weliswaar kan een beroep op het verstrijken van de verjaringstermijn van art. 3:306 BW in een uitzonderlijk geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, maar de overwegingen van het hof kunnen die conclusie niet dragen omdat niet gezegd kan worden dat de aanspraken van verweersters uit hoofde van de aan hen toegekende legaten naar hun aard verborgen zijn gebleven en pas konden worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn was verstreken. Zo hadden verweersters, toen zij in 1986 bekend werden met het overlijden van hun moeder het bestaan en de inhoud van haar testament kunnen vaststellen door raadpleging van het Centraal Testamentenregister. Evenmin blijkt uit de overwegingen van het hof dat zich hier anderszins een zodanig uitzonderlijk geval voordoet dat het beroep van de legatarissen op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Zakenrecht

Noodrechten en schadeloosstelling.

Bij een gerechtelijke uitspraak van 30 januari 2012 is een erf van vennootschap Pramaou aangewezen als het erf waarover de eigenaars van een ingesloten perceel van en naar de openbare weg mogen gaan. Bij diezelfde uitspraak is de schadeloosstelling bepaald die de eigenaars van het ingesloten perceel moeten betalen. Vennootschap Pramaou stelt dat de schadeloosstelling haar niet is betaald, sluit de weg af en vordert dat het verdere gebruik van haar erf door de eigenaars van het ingesloten erf wordt verboden. De Cour d’appel d’Aix-en-Provence wijst de vordering af. Cassatie brengt geen verlichting. Cour de cassation (3^e civ.) 25 maart 2021, no. 20-15.155 beslist dat de Cour d’appel terecht heeft geoordeeld dat de uitoefening van het recht van noodweg niet is onderworpen aan de voorafgaande betaling van de schadeloosstellng en daaruit terecht heeft afgeleid dat Pramaou geen aanspraak kon maken op de afsluiting van de doorgang over haar erf noch op een verbod ten laste van de eigenaars van het ingesloten erf om haar erf te betreden. In Nederland zou toepassing van art. 5:57 BW (“tegen vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding van de schade”) tot een andere uitkomst hebben geleid. Zie ook art. 5:56 BW (“na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling”) en art. 5:58 BW (“tegen vooraf te betalen of te verzekeren schadevergoeding”).

Appartementsrecht

Vertegenwoordiging van de VvE.

Naar Belgisch recht voert de syndicus van de VME het dagelijkse bestuur van de Vereniging van Mede-Eigenaars (VME). Krachtens artikel 577-8, § 4, 3°, 5° en 6°, Belgisch BW heeft de syndicus, ongeacht de bevoegdheid die hem door het reglement van mede-eigendom wordt toegekend, tot opdracht de beslissingen die de algemene vergadering heeft genomen, uit te voeren en te laten uitvoeren, het vermogen van de VME te beheren en de VME te vertegenwoordigen. Hieruit volgt dat de syndicus bevoegd is om een procedure te voeren tot betaling van de lasten van de mede-eigendom zoals die door de algemene vergadering van de mede-eigenaars zijn vastgesteld. De syndicus behoeft daartoe geen toestemming of bekrachtiging van de algemene vergadering en kan dus ook zonder toestemming van of bekrachtiging door de algemene vergadering hoger beroep instellen tegen het vonnis waarbij de vordering van de syndicus geheel of gedeeltelijk werd afgewezen. Het oordeel van de appelrechter dat de syndicus in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk is op de grond dat het beroep niet binnen de beroepstermijn werd bekrachtigd door de algemene vergadering, berust dus op een onjuiste rechtsopvatting, aldus Hof van Cassatie 19 maart 2021, C.20.0062.N. Naar Nederlands recht geldt in beginsel dezelfde regel (art. 5:126 lid 5 BW). Maar de splitsingsakte kan anders bepalen en zelfs inhouden dat de procedeer-onbevoegdheid later kan worden gevalideerd. Vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 23 juli 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2376.

 

Aansprakelijkheid en schadevergoeding

 

Onrechtmatige daad in familierechtelijke relaties

Onrechtmatige ontkenning van vaderschap.

Marco Brizzoli di Pietro Albini vordert voor de rechtbank van Teramo dat voor recht wordt verklaard dat de gedaagde, een notaris, zijn biologische vader is. Hij stelt dat hij door de ontkenning van het vaderschap een bipoliare stoornis heeft, en maakt aanspraak op een onderhoudsbijdrage en materiële en immateriële schadevergoeding. De vordering wordt toegewezen: in eerste aanleg wordt de notaris veroordeeld tot betaling van €750 per maand en € 50.000 schadevergoeding, in hoger beroep wordt de notaris veroordeeld tot vergoeding van € 1.000 per maand en schadevergoeding ter hoogte van € 132.768. Daarbij overweegt het hof dat uit de deskundigenberichten die in het geding zijn gebracht, niet van een oorzakelijk verband tussen het ontkende vaderschap en de schizoaffectieve stoornis is gebleken, zodat in zoverre geen plaats is voor toekenning van schadevergoeding. In cassatie klaagt de zoon met succes dat het hof van beroep voorbij is gegaan aan zijn vordering tot vergoeding van de materiële schade die hij door de ontkenning van het vaderschap heeft geleden. Die ontkenning heeft hem de kans ontnomen om een sociale en professionele positie te verwerven in de wereld van zijn vader. Corte di cassazione (sez. III), no. 9255.2021, dep. 6 april 2021 vernietigt en verwijst de zaak terug naar het hof om het desbetreffende onderdeel van de vordering alsnog te beoordelen.

 

Onrechtmatige uitlatingen

Een afweging tussen vrijheid van meningsuiting en bescherming van privéleven.

In een strafrechtelijke procedure wordt de bestuurder van een onderneming in voedingssupplementen schuldig bevonden aan onder meer de illegale uitoefening van een farmaceutisch bedrijf, onbevoegde verhandeling van medicijnen en fiscale fraude. Een deel van de uitspraak wordt in 2019 door de Franse Cour de révision et de réexamen des condamnations pénales vernietigd. In 2016 ontdekt de bestuurder dat er een internetpagina aan hem is gewijd, waarin zijn veroordelingen worden beschreven en een hyperlink de lezer doorgeleidt naar een overlijdensadvertentie betreffende zijn vader. Op 20 juli 2016 laat de bestuurder de schrijfster van de pagina weten dat deze een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn privéleven is en sommeert hij haar de pagina te verwijderen. Als de vrouw weigert, start de bestuurder een procedure tegen haar. Bij arrest van 25 september 2019 wijst de Cour d’appel de Paris de vordering van de bestuurder af. Volgens het hof zijn de strafrechtelijke veroordelingen ten laste van de bestuurder in het openbaar uitgesproken en betreffen ze zijn professionele hoedanigheid. In het licht van de datum waarop de strafbare feiten zijn gepleegd, kan van een recht om te worden vergeten nog geen sprake zijn. De verwijzing naar de overlijdensadvertentie betreffende zijn vader is evenmin onrechtmatig, omdat de overlijdensadvertentie op een internetsite staat die voor iedereen gedurende jaren na het overlijden toegankelijk is. Cour de cassation (civ. 1re) 17 februari 2021, no. 19-24.780 oordeelt anders en knoopt daartoe aan bij rechtspraak van het EHRM. De verwijzing in een publicatie naar strafrechtelijke veroordelingen ten laste van een persoon maakt inbreuk op diens recht op respect voor zijn privéleven, ook als de strafrechtelijke veroordeling een professionele hoedanigheid van die persoon betreft (EHRM 28 juni 2018, no. 60798/10 en 65599/10 (M.L. en W.W/Duitsland)). In relatie tot het recht op vrijheid van meningsuiting vergt die inbreuk een belangenafweging aan de hand van een aantal criteria, zoals het belang dat met de publicatie is gemoeid, het onderwerp van de publicatie, de bekendheid, het eerdere gedrag van en de gevolgen van de publicatie voor de persoon die er het voorwerp van is, de vorm van de publicatie, evenals, in voorkomend geval, de omstandigheden waaronder foto’s van de desbetreffende persoon zijn genomen (EHRM 10 november 2015, no. 40454/07 (Couderc/Frankrijk)). Ook als met de publicatie een algemeen belang is gemoeid, moet zij aan het publieke debat over het onderwerp bijdragen (EHRM 29 maart 2016, no. 56925/08 (Bédat/Zwitserland)). Bij zijn oordeel dat van een ongerechtvaardigde inbreuk op het privéleven van de bestuurder geen sprake is, is de Cour d’appel niet in een dergelijke belangenafweging getreden, waarmee het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met betrekking tot de link naar de overlijdensadvertentie overweegt de Cour de cassation dat het feit dat informatie zich reeds in het publieke domein bevindt, die informatie niet noodzakelijker vrijwaart van de bescherming van artikel 8 EVRM, aangezien ook dan het belang bij de publicatie van deze informatie moet worden afgewogen tegen het belang bij bescherming van het privéleven, dat aan de orde is in situaties waarin informatie is verzameld over een specifieke persoon, waar persoonlijke gegevens zijn verwerkt of gebruikt die op een manier of in een mate openbaar zijn gemaakt die verder gaat dan de belanghebbenden redelijkerwijs konden verwachten (EHRM 27 juni 2017, no. 931/13 (Satakunnan Markki-napörssi en Satamedia/Finland).

Aansprakelijkheid voor zaken

Een pleziervliegtuig.

Bij een pleziervlucht op 26 juli 2007 stort een vliegtuigje van Aéroclub du Bassin d’Arcachon neer. De piloot en het inzittende echtpaar, dat gratis meevloog, komen om het leven. De dochter van het overleden echtpaar vordert schadevergoeding van de erfgenamen van de piloot. De Cour d’appel de Bordeaux wijst de vordering toe. Volgens de Cour d’appel kan de vlucht niet worden gekwalificeerd als vervoer door de lucht, omdat de vlucht er niet toe strekte om de passagiers van een punt van vertrek naar een punt van bestemming te vervoeren. Bovendien werd de vlucht om niet uitgevoerd. De aansprakelijkheid van de piloot, bij gebreke van een bewezen fout, kan worden gebaseerd op (thans) art. 1242 Code civil, onder meer bepalend dat men aansprakelijk is voor schade voor zaken die men onder zijn hoede heeft (vgl. art. 6:173 BW). De Cour de cassation (1re civ.) 8 april 2021, no. 19-21.842 vernietigt omdat de Cour d’appel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Een vlucht met een identiek punt van vertrek en aankomst, die om niet wordt uitgevoerd door een particulier, is luchtvervoer waarop het Verdrag van Warschau van 12 oktober 1929 (thans het Verdrag van Montreal van 28 mei 1999) van toepassing is. Onder dat verdrag vergt de aansprakelijkheid van die particulier dat het slachtoffer aantoont dat de particulier een toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd.

Het dieselschandaal

Geen identiteit van Volkswagen en Audi.

In september 2015 wordt bekend dat het Volkswagenconcern de door haar geproduceerde dieselmotoren heeft voorzien van software die tijdens tests een mindere uitstoot van stikstofoxide suggereert dan de motoren in werkelijkheid uitstoten. De Duitse RDW heeft Volkswagen in oktober 2015 verplicht om alle auto’s die van deze dieselmotoren zijn voorzien zodanig aan te passen dat ze alsnog aan de wettelijke eisen voldoen. In deze procedure is de Audi A6 die de eiser in mei 2015 had gekocht, in juli 2016 van nieuwe software voorzien. Hij start niettemin een procedure tegen Audi AG, en vordert terugbetaling van de koopsom die hij voor de auto heeft betaald, met rente, tegen teruggave van de auto (vgl. BGH 25 mei 2020, VI ZR 252/19). De vordering wordt door OLG Naumburg toegewezen, onder aftrek van een gebruiksvergoeding. BGH 8 maart 2021, VI ZR 505/19 vernietigt. Niet is vastgesteld dat Audi AG, weliswaar een dochter van Volkswagen, zelf de Duitse RDW heeft willen bedriegen, aan het bedrog van Volkswagen heeft willen deelnemen of van dat bedrog op de hoogte was, en niettemin de Audi’s met deze motor hebben uitgerust en in het verkeer gebracht. Er is evenmin een deugdelijke juridische grond vastgesteld om de wetenschap van Volkswagen aan Audi AG toe te rekenen.

 

Geen schadevergoeding bij aankoop na de inkeer van Volkswagen.

Ook de eigenaar van een VW Tiguan vorderde met een beroep op het feit dat zijn auto van bedrieglijke software was voorzien en onder verwijzing naar BGH 25 mei 2020, VI ZR 252/19, veroordeling tot terugbetaling van het bedrag dat hij op 16 september 2016 ter verkrijging van zijn auto had betaald. Zijn vordering is in alle instanties afgewezen. BGH 9 maart 2021, VI ZR 889/20 overweegt dat Oberlandesgericht Zweibrücken terecht heeft beslist dat Volkswagen haar onzedelijke gedrag, dat voorwaarde is voor de door de koper gevorderde veroordeling, al had aangepast toen de eiser zijn auto kocht. De gestelde omstandigheid dat de aangeboden aanpassing van de software leidt tot een ongunstiger brandstofverbruik en verhoogde slijtage van de auto kan niet de slotsom rechtvaardigen dat Volkswagen in haar onzedelijke gedrag heeft volhard.

 

Vergoeding van koopsom én financieringskosten.

De koopster van een gebruikte VW Golf financiert een deel van de koopsom bij Volkswagen Bank. Als blijkt dat ook haar auto is uitgerust met software die herkent dat het voertuig op een testbank staat en de uitlaatgasrecirculatie dan manipuleert, vordert ze, tegen inlevering van de auto, terugbetaling van de koopsom. Er ontstaat discussie over de financieringskosten van € 3.275,55 (rente en kredietverzuim). Landgericht en Oberlandesgericht Köln oordelen dat VW ook die kosten moet vergoeden. BGH 13 april 2021, VI ZR 274/20 bekrachtigt. Als de eiseres het voertuig niet had gekocht, zou zij de koopsom niet gedeeltelijk hebben gefinancierd met een lening van Volkswagen Bank. VW moet dus ook de financieringskosten vergoeden. De koopster heeft geen voordeel waarmee bij de verevening van de schade door de financiering rekening zou moeten worden gehouden. De financiering levert geen liquiditeitsvoordeel op in vergelijking met de situatie die zou hebben bestaan als de koopster ervan had afgezien de VW te kopen, de financieringskosten verhogen de objectieve waarde van de auto niet en verhogen dus ook niet het voordeel dat de koopster heeft behaald door het gebruik van het voertuig.

Schadevergoeding

Affectieschade.

De tante van Norman, Renato en Iolanda Di Iorio is op 23 augustus 2001 om het leven gekomen toen zij de weg overstak, en werd aangereden door automobiliste Simone della Millia. Zij vorderen dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van Della Millia wordt veroordeeld tot vergoeding van hun affectieschade (art. 2059 Cc). De Corte d’appello di Roma wijst de vordering af omdat de drie eisers niet met het slachtoffer samenwoonden toen het om het leven kwam. Corte di cassazione 18 februari 2021, no. 8218/21, dep. 24 maart 2021, beslist dat deze eis niet aan affectieschade gesteld kan worden. De samenwoning is slechts een zinvol bewijsrechtelijk element dat, samen met andere elementen de volheid en diepte van een affectieve band met het slachtoffer kan aantonen.

 

Kansschade.

De leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op een betere uitkomst zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:1461 (International Strategies Group/Natwest Markets) beslist dat het ook mogelijk is kansschade vast te stellen in een geval waarin van het gedrag van de benadeelde partij afhankelijk was geweest of de kans op een beter resultaat zich zou hebben verwezenlijkt in de hypothetische situatie waarin de aansprakelijke partij haar die kans niet zou hebben onthouden.

 

Contractenrecht

 

Totstandkoming van de overeenkomst

Nietigheid van een overeenkomst over kinderalimentatie.

Art. 1:401 lid 5 BW bepaalt dat een overeenkomst betreffende levensonderhoud kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Bij partneralimentatie vindt deze bepaling geen toepassing als partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. In dit geding is de vraag aan de orde of dit ook het geval is bij bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie. HR 1 november 2019, NJ 2020/32 heeft geoordeeld dat de contractsvrijheid van ouders bij afspraken over kinderalimentatie wordt begrensd door de dwingendrechtelijke regel dat de kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven, waarvan niet ten nadele van minderjarige kinderen kan worden afgeweken. De rechter die bij de beoordeling van een wijzigingsverzoek heeft vastgesteld dat de overeenkomst over kinderalimentatie is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, oordeelt zelfstandig over de kinderalimentatie met inachtneming van die wettelijke maatstaven, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling over die alimentatie zijn overeengekomen. HR 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:422 beslist dat voor de toepassing van art. 1:401 lid 5 BW niet van belang is of de ouders bewust ten nadelen van minderjarige kinderen zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie of dat die afwijking het gevolg is van onjuist inzicht in de betekenis van de maatstaven of van toepassing van onjuiste of onvolledige gegevens. Als bewust ten gunste van minderjarige kinderen is afgeweken van de wettelijke maatstaven, is wijziging van de overeengekomen kinderalimentatie op de voet van art. 1:401 lid 5 BW in beginsel niet mogelijk. Dat kan anders zijn als de onderhoudsplichtige ouder ook onderhoudsverplichtingen heeft jegens andere kinderen, onder wie kinderen uit andere relaties. In dat geval zou de niet-toepasselijkheid van art. 1:401 lid 5 BW bij bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie ten gunste van minderjarige kinderen, immers in strijd kunnen komen met de regel dat bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige, rekening gehouden moet worden met onderhoudsverplichtingen jegens andere kinderen. Voorts is een wijziging van de alimentatieafspraak mogelijk op de grond dat zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven in de zin van art. 1:401 lid 5 BW als de omstandigheden van het geval toepassing rechtvaardigen van art. 6:216 BW in verbinding met art. 6:248 lid 2 BW en met art. 6:258 BW.

 

Het herroepingsrecht is niet contractueel te beperken.

Een Duitse consumente wordt op 4 november 2018 premium-lid van Parship. In de overeenkomst staat dat ze wordt aangegaan voor de duur van twaalf maanden, dat Parship 21 mogelijke partners zal voorstellen en dat de consument wenst dat Parship met de uitvoering van deze verbintenis begint voordat de termijn voor herroeping van de overeenkomst is verstreken (vgl. art. 6:230m BW en art. 6:230v lid 8 BW). Een dag na het sluiten van de overeenkomst betaalt de consumente het honorarium van € 8.330. Een week later, nadat Parship drie voorstellen heeft gedaan, ontbindt ze de overeenkomst met een beroep op haar herroepingsrecht. Ze vordert het bedrag van € 8.330 terug. Parship weigert, en krijgt daarin gelijk van het Landgericht Aken. Maar Oberlandesgericht Keulen wijst de vordering van de consumente toe, zij het onder aftrek van € 1.191, welk bedrag zou corresponderen met het werk dat Parship al heeft verricht. Parship wendt zich tevergeefs tot het BGH. Volgens BGH 6 mei 2021, III ZR 169/20 heeft een contractuele beperking van het herroepingsrecht geen effect. Voor de omvang van de terugbetalingsplicht van Parship is beslissend in hoeverre zij haar verbintenis op het moment van herroeping had uitgevoerd. Het Oberlandesgericht heeft het bedrag onaantastbaar bepaald op €  7.139.

Algemene voorwaarden

Het beding dat stilzwijgen gelijkstaat aan instemming met contractswijziging.

In haar algemene voorwaarden bij overeenkomsten met consumenten bedingt een bank onder meer dat alle wijzigingen in de algemene voorwaarden die met de consument overeengekomen worden en wijzigingen in toekomstige algemene voorwaarden die op de overeenkomsten tussen de bank en de consument van toepassing zijn, ten minste twee maanden voor ingangsdatum bekend worden gemaakt, en dat de consument wordt geacht de wijziging te hebben aanvaard als hij niet voor ingangsdatum kenbaar maakt dat hij de wijziging niet aanvaardt. Bij elke aangekondigde wijziging wijst de bank de consument op de veronderstelling dat hij instemt als hij zwijgt, en biedt zij de consument de mogelijkheid om de overeenkomst op te zeggen als hij de wijziging niet wil aanvaarden. Krachtens een andere algemene voorwaarde kan de bank op dezelfde wijze de vergoedingen voor haar dienstverlening verhogen. Een consumentenorganisatie stelt dat deze wijzigingsbedingen nietig zijn, en vordert dat het de bank wordt verboden de bedingen nog langer in haar contracten op te nemen en zich erop te beroepen. De bank werpt tegen dat deze algemene voorwaarden geen eenzijdige wijzigingsbevoegdheid inhouden, en dat de wijzigingen in de overeenkomst op basis van consensus tot stand komten Landgericht en Oberlandesgericht Köln achten de vordering van de consumentenorganisatie ongegrond en wijzen de vordering dus af. Maar BGH 27 April 2021, XI ZR 26/20 oordeelt anders. Volgens het Bundesgerichtshof zijn de desbetreffende algemene voorwaarden inderdaad nietig als zij zonder inhoudelijke beperking de toestemming van de klant met wijziging in algemene voorwaarden fingeren. Hoewel de algemene voorwaarden in overeenstemming zijn met § 675g BGB (art. 7:517 lid 1 BW), blijkt uit HvJEU 11 november 2020, C-287/19 (DenizBank)) dat dan toch een inhoudelijke controle moet plaatsvinden De desbetreffende algemene voorwaarden betreffen niet alleen de gefingeerde toestemming met wijzigingen van details in de contractuele betrekkingen van partijen maar zien zonder enige beperking op elke contractuele wijziging. Het is in strijd met de uitgangspunten van het contractenrecht om het zwijgen van een partij te kwalificeren als de aanvaarding van een voorstel en reeds om die reden worden de algemene voorwaarden van de bank vermoed de consument onevenredig te benadelen. De wijzigingsbedingen bieden een handvat om de overeenkomst om te vormen met behulp van een toestemmingsfictie in geval van uitblijvend protest, waaraan niet afdoet dat de “overeengekomen” wijzigingen op hun beurt aan een inhoudscontrole onderhevig zijn. Voor het wijzigingsbeding met betrekking tot de vergoedingen voor de dienstverlening van de bank komt daar nog bij dat de bank het contractuele evenwicht zonder beperking in haar voordeel kan aanpassen en daarmee de financiële positie van haar wederpartij kan uithollen. Voor zulke ingrijpende wijzigingsmogelijkheden, die vergelijkbaar zijn met de totstandkoming van een nieuwe overeenkomst, is een wijzigingsovereenkomst noodzakelijk die beantwoordt aan de normale beginselen van het contractenrecht. Een toestemmingsfictie bij uitblijvende afwijzing beantwoordt niet aan de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.

Uitleg van de overeenkomst

Richtlijnconforme uitleg.

Op grond van art. 7:61 lid 2, onder i, BW moet de consumentenkredietovereenkomst het bedrag, het aantal en de frequentie van de door de consument te verrichten betalingen noemen. Deze bepaling is ontleend aan art. 10 lid 2, onder h, EG-Richtlijn 2008/48 (Consumentenkrediet), die uitgaat van maximumharmonisatie (zie de considerans, onder 9, bij de richtlijn). HvJEU 9 november 2016, C-42/15, NJ 2017/404 (Home Credit Slovakia) en HvJEU 5 september 2019, C-331/18 (Pohotovost) besliste dat art. 10 lid 2, onder h, niet inhoudt dat de kredietgever in de vorm van een aflossingstabel moet preciseren met welk deel van elke betaling het kapitaal zal worden afgelost, en met welk deel rente en andere kosten worden betaald, en dat lidstaten een dergelijke verplichting ook niet in hun nationale wetgeving mogen opnemen. Omdat de Slowaakse wetgeving die verplichting wel aan kredietgevers oplegde, heeft de Slowaakse wetgever zijn wetgeving aangepast, maar het hof van beroep in Prešov, Slowakijke, worstelt met de vraag wat hij moet doen met consumentenkredietovereenkomsten die zijn aangegaan vóór HvJEU 9 november 2016, C-42/15, NJ 2017/404 (Home Credit Slovakia) en voordat het Slowaakse recht met dat arrest in overeenstemming is gebracht, en die in strijd met de destijds geldende Slowaakse wet geen aflossingstabel bevatten waarin is gepreciseerd welk deel van elke betaling aan het kapitaal, de rente en de kosten wordt toegerekend. HvJEU 22 april 2021, C-485/19 (Profi Credit Slovakia) overweegt dat de nationale rechter een voorschrift van Unierecht moet uitleggen overeenkomstig de betekenis en de strekking zoals die door het HvJEU is verklaard en gepreciseerd, ook in het kader van rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan voordat het HvJEU uitspraak heeft gedaan. De nationale rechter mag niet oordelen dat hij de nationale bepalingen niet in overeenstemming met het Unierecht kan uitleggen op de enkele grond dat deze bepalingen eerder door andere rechters zijn uitgelegd op een wijze die onverenigbaar is met dat recht. Weliswaar vindt deze verplichting haar beperking in de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel, en zij kan dus niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht, maar de nationale rechterlijke instanties, met inbegrip van die welke in laatste aanleg uitspraak doen, zijn wel verplicht om, in voorkomend geval, nationale vaste rechtspraak te wijzigen, wanneer deze berust op een met de doelstellingen van een richtlijn onverenigbare uitlegging van het nationale recht.

 

Uitleg van een overeenkomst met een entire agreement clause.

De eerste verdieping van een voormalig postkantoor wordt met ingang van 30 juli 2015 verhuurd voor € 4.593,67 per maand, te vermeerderen met servicekosten à € 1.803,77. De huurovereeenkomst bevat een “entire agreement clause” (Vollständigkeitsklausel): “Mündliche Nebenabreden zu diesem Vertrag bestehen nicht.” Vanaf het begin houdt de huurder een deel van de huur in, stellende dat er gebreken aan de bedrijfsruimte kleven. Voor het Landgericht Chemnitz vordert de verhuurder betaling van de achterstallige huur. Het Landgericht wijst de vordering toe. Volgens het Oberlandesgericht Dresden zijn de meeste gestelde gebreken afwezig, niet bewezen of niet relevant. Over sommige gebreken oordeelt het Oberlandesgericht dat ze niet tot de huurovereenkomst kunnen worden herleid. Het aanbod van de huurder om te bewijzen dat de verhuurder heeft toegezegd dat hij voor aanvang huurovereenkomst dubbel glas zou laten aanbrengen en de bedrijfsruimte zou renoveren, wordt vanwege de Vollständigkeitsklausel gepasseerd. In de huurovereenkomst staat niets over dubbel glas of renovatie. Het Oberlandesgericht staat een huurprijsvermindering van 5% toe, en veroordeelt de huurder voor het overige tot betaling van de huur. BGH 3 maart 2021, XII ZR 92/19 vernietigt, omdat de door de huurder gestelde afspraak, indien bewezen, kan dwingen tot de conclusie dat de verhuurder, niettegenstaande de Vollständigkeitsklausel, zijn overeengekomen zoals de huurder stelt. Een Vollständigkeitsklausel, als algemene voorwaarde of als uitonderhandeld beding, schept weliswaar een vermoeden van volledigheid en juistheid van het schriftelijke contract, maar kan niet eraan in de weg staan dat een partij die zich erop beroept dat zij daarnaast een mondelinge afspraak met haar wederpartij heeft gemaakt, tot het bewijs van die afspraak wordt toegelaten.

 

Systematische uitleg.

Het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 december 1996 verplicht “degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen”, deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds van Bpf Reisbranche (“verplichtstellingsbesluit”). Het Bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche vordert dat wordt verklaard voor recht dat Booking.com verplicht is deel te nemen aan zijn pensioenfonds, maar Booking.com ontkent dat zij bemiddelt in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Kantonrechter en hof volgen het standpunt van Booking.com. HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527 (Bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche/Booking.com) overweegt dat op de uitleg van het verplichtstellingsbesluit de cao-norm van toepassing is. Gelet op de structuur van de omschrijving in het verplichtstellingsbesluit moet aangenomen worden dat het zinsdeel “in de ruimste zin des woords” ziet op “overeenkomsten op het gebied van reizen”, nu daarna een opsomming volgt van voorbeelden van verschillende soorten overeenkomsten die worden begrepen onder “overeenkomsten op het gebied van reizen”. In het verplichtstellingsbesluit wordt geen omschrijving van het begrip “bemiddelen” gegeven. Het ligt voor de hand om bij het naar objectieve maatstaven vaststellen van de betekenis van bemiddelen in het verplichtstellingsbesluit, acht te slaan op de betekenis van ‘bemiddeling’ in de art. 7:425 e.v. BW. Ingevolge art. 7:425 BW is voor het kunnen aannemen van bemiddeling vereist dat de tussenpersoon “werkzaam [is] bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden”. Dat houdt in dat de tussenpersoon werkzaamheden verricht die dienstbaar zijn aan het tot stand komen van de overeenkomst(en). Niet vereist is dat de tussenpersoon zelf de overeenkomst(en) ten behoeve van de opdrachtgever sluit; voldoende is dat zijn werkzaamheden eraan bijdragen dat opdrachtgever en derde de overeenkomst(en) kunnen sluiten. Of werkzaamheden als bemiddeling aangemerkt moeten worden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Met betrekking tot een aantal omstandigheden merkt de Hoge Raad het volgende op. Indien de tussenpersoon een vergoeding bedingt naar aanleiding van het tot stand komen van de overeenkomst tussen de derde en de wederpartij, wijst dat op bemiddeling. Ingevolge art. 7:426 lid 1 BW verkrijgt de tussenpersoon immers recht op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tot stand is gekomen. De aard, omvang en intensiteit van de door een tussenpersoon te verrichten werkzaamheden kunnen variëren; om van bemiddeling te kunnen spreken, behoeven die werkzaamheden niet veelomvattend te zijn. Zo is in beginsel al sprake van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW indien de tussenpersoon in opdracht of met goedvinden van een verhuurder een door deze te verhuren woning op zijn website plaatst, opdat via de tussenpersoon een huurovereenkomst tussen verhuurder en huurder tot stand kan komen. In de onderhavige zaak is beslissend of Booking.com (in de woorden van het verplichtstellingsbesluit) “in de uitoefening van haar bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten”, en daarom – indien ook aan de overige voorwaarden is voldaan – verplicht is deel te nemen in het bedrijfstakpensioenfonds van Bpf Reisbranche. In dat verband gaat het erom hoe het bedrijfsmodel van Booking.com is ingericht. Als het online reserveringsplatform van Booking.com erop gericht is of ertoe uitnodigt dat derden met behulp van diensten of faciliteiten van het platform overeenkomsten met accommodatiehouders aangaan en Booking.com een beloning ontvangt voor het aldus tot stand komen van die overeenkomsten, behelst het bedrijfsmodel ‘bemiddelen’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Hieraan staat niet in de weg dat de mogelijkheid bestaat dat de website van Booking.com door bezoekers daarvan in voorkomend geval ook kan worden gebruikt om het aanbod van verscheidene accommodatiehouders te bekijken teneinde vervolgens zelf (buiten de website van Booking.com om) contact op te nemen met een accommodatiehouder om een overeenkomst te sluiten.

Benoemde overeenkomsten

 

Koopovereenkomst

Recht op uitbetaling van de koopsom op de kwaliteitsrekening.

Aan art. 7:26 lid 3 BW wordt in de praktijk veelal uitvoering gegeven doordat de koper voorafgaand aan de levering de koopsom stort op de door de notaris aangehouden kwaliteitsrekening als bedoeld in art. 25 lid 1 Wna, en de notaris pas tot uitbetaling aan de verkoper overgaat wanneer uit zijn onderzoek in de openbare registers na het passeren en inschrijven van de leveringsakte is gebleken dat er geen eerdere inschrijvingen als bedoeld in art. 7:3 lid 1 BW of beslagen, hypotheken of leveringen aan de (vrije en onbezwaarde) overdracht in de weg staan. Betalingen ten laste van de kwaliteitsrekening mag de notaris slechts in opdracht van een rechthebbende doen (art. 25 lid 2 Wna). Voor zover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit, heeft een rechthebbende te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening (art. 25 lid 4 Wna). Rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op de rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Of een partij kan worden aangemerkt als rechthebbende in de zin van art. 25 leden 2 en 4 Wna hangt bij een koopovereenkomst af van de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen. Die rechtsverhouding wordt bij koop en verkoop van een registergoed in beginsel bepaald door het stelsel van art. 7:26 lid 3 BW. Dit stelsel brengt mee dat na storting van de koopsom op de kwaliteitsrekening van de notaris, de verkoper tot het beloop van het bedrag van de koopsom tot het saldo op de kwaliteitsrekening gerechtigd is onder de opschortende voorwaarde van een vrije en onbezwaarde levering (in de veronderstelling dat daarmee ook de overdracht is bewerkstelligd), en de koper onder dezelfde maar dan ontbindende voorwaarde. De taak van de notaris brengt mee dat de koopsom pas wordt uitbetaald aan de verkoper als de voorwaarde is vervuld waaronder de verkoper gerechtigd is tot het bedrag van de koopsom op de kwaliteitsrekening. Wegens de uit zijn taak voortvloeiende zorgplicht mag de notaris daarom bij een koopovereenkomst met betrekking tot registergoederen niet eerder tot uitbetaling aan de verkoper overgaan dan wanneer zekerheid bestaat dat sprake is van een vrije en onbezwaarde levering. Indien bij de narecherche is vastgesteld dat de levering vrij en onbezwaard heeft plaatsgevonden, en op dat moment evenmin blijkt van andere beletselen, kan worden aangenomen dat de overdracht is bewerkstelligd. Vanaf dat moment kan de verkoper uitbetaling van de koopsom verlangen. De notaris mag echter niet tot uitbetaling aan de verkoper overgaan indien tegen het moment van uitbetaling de veronderstelling dat de vrije en onbezwaarde levering tot eigendomsoverdracht heeft geleid, onjuist is gebleken. Dit strookt met de aan art. 7:26 lid 3 BW ten grondslag liggende gedachte dat met de levering in beginsel ook de overdracht is bewerkstelligd. Dit strookt voorts met de functie die de kwaliteitsrekening, ter beperking van de wederzijdse risico’s van koper en verkoper, vervult bij transacties met betrekking tot registergoederen, en met de taak van de notaris in het rechtsverkeer. Opmerking verdient dat de notaris, nadat bij de narecherche is vastgesteld dat de levering vrij en onbezwaard heeft plaatsgevonden, in beginsel mag blijven uitgaan van de veronderstelling dat de overdracht is bewerkstelligd en niet met het oog op een voorgenomen uitbetaling eigener beweging behoeft te onderzoeken of op dat moment die veronderstelling nog steeds juist is. Voor zover vanaf de kwaliteitsrekening aan de verkoper is uitbetaald voordat aan de notaris is gebleken dat de levering niet tot eigendomsoverdracht heeft geleid, is die betaling in de rechtsverhouding tussen koper en verkoper zonder rechtsgrond verricht. De koper zal het daarmee gemoeide bedrag dan in de regel als onverschuldigd betaald van de verkoper kunnen terugvorderen. In HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:588 (Notaris X/Centavos) is uitgangspunt dat een veroordeling van Centavos door hof Leeuwarden 8 november 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3635, de titel was voor de met de levering van 8 februari 2012 beoogde overdracht aan de koper, en dat door de vernietiging (met terugwerkende kracht) van dat arrest door HR 14 juni 2013, NJ 2013/391 geen sprake is geweest van overdracht van het bedrijvencomplex omdat een geldige titel daarvoor ontbrak. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder verkoper Centavos gerechtigd was tot de restantkoopsom op de kwaliteitsrekening (namelijk: een levering die overdracht heeft bewerkstelligd), achteraf bezien toch niet in vervulling is gegaan. Op het moment dat de koper de notaris om uitbetaling van die restantkoopsom verzocht, had verkoper Centavos dan ook geen recht op uitbetaling uit hoofde van art. 25 lid 4 Wna. Gelet op het voorgaande berust op een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het hof dat Centavos, nadat de notaris had vastgesteld dat er geen inschrijvingen, beslagen, hypotheken of leveringen aan levering in de weg stonden, onvoorwaardelijk gerechtigd was tot de restantkoopsom op de kwaliteitsrekening en dat dit niet anders wordt door de vernietiging van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 8 november 2011. Na de vernietiging en verwijzing door HR 14 juni 2013, NJ 2013/391 heeft het hof Amsterdam onherroepelijk geoordeeld dat het recht van de koper was komen te vervallen. Dat laat geen andere conclusie toe dan dat de voorwaarde waaronder Centavos gerechtigd was tot de restantkoopsom op de kwaliteitsrekening, achteraf bezien niet in vervulling is gegaan. Dit betekent dat de vordering van Centavos, die ertoe strekt dat de notaris op grond van art. 25 lid 4 Wna de restantkoopsom alsnog aan Centavos moet uitbetalen, grondslag mist

Kredietovereenkomst

Verjaring van de consumentenvordering tot terugbetaling.

Profi Credit Slovakia verstrekt bij consumentenkredietovereenkomst van 30 mei 2011 aan een consument € 1 500 krediet, tegen een rentevoet van 70 %. Het jaarlijkse kostenpercentage (art. 7:61 lid 2, onder h jo. art. 7:71 BW) is 66,31 %. De consument betaalt in totaal een bedrag van € 3 698,40, in 48 maandelijkse termijnen van € 77,05. Het feit dat het jaarlijkse kostenpercentage lager is dan de rente is verklaarbaar door het feit dat het is berekend naar het bedrag van € 1.500, terwijl op de rekening van de consument slechts € 1 132,51 wordt bijgeschreven – het verschil van € 367,49 is een vergoeding voor de mogelijkheid om op enig moment uitstel van betaling van de aflossingen te krijgen, hoewel niet vaststaat of die consument wel van die mogelijkheid gebruik gaat maken. Naar Slowaaks recht wordt de onjuiste vermelding van het jaarlijkse kostenpercentage bestraft met het verlies van het recht van de kredietgever op betaling van de rente en de met het krediet samenhangende kosten. Enkele jaren nadat de consument het krediet heeft afgelost, komt hij erachter dat de kredietovereenkomst nietige bedingen heeft bevat. Op 2 mei 2017 vordert de consument terugbetaling van de kosten die ten onrechte van hem zijn geïnd, maar Profi Credit Slovakia beroept zich op verjaring; volgens § 107 van het Slowaakse BW gaat de verjaringstermijn van drie jaar lopen op de dag waarop de ongerechtvaardigde verrijking is ontstaan, tenzij de vorderingsgerechtigde bewijst dat zijn wederpartij heeft gehandeld met het opzet zich ongerechtvaardigd ten nadele van de vorderingsgerechtigde te verrijken. De rechtbank honoreert het verweer van Profi Credit Slovakia en wijst de vordering van de consument af. Het hof wendt zich tot het HvJEU. HvJEU 22 april 2021, C-485/19 (Profi Credit Slovakia) oordeelt dat kredietovereenkomsten in het algemeen een lange looptijd hebben en dat niet kan worden uitgesloten dat de verjaring voor de beëindiging van de kredietovereenkomst intreedt als de gebeurtenis die de verjaringstermijn doet aanvangen, bestaat in elke door de kredietnemer verrichte betaling, wat de consument systematisch de mogelijkheid kan ontnemen om terugbetaling te vorderen van betalingen die zijn verricht op basis van bedingen die onverenigbaar zijn met de Richtlijn Oneerlijke bedingen of de Richtlijn Consumentenkrediet. Zo’n verjaringsregel kan het voor de consument buitensporig moeilijk maken om de rechten uit te oefenen die deze richtlijnen hem verlenen, en bijgevolg inbreuk maken op het doeltreffendheidsbeginsel, dat zich dan ook verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat voor een vordering van een consument tot terugbetaling van bedragen die krachtens een kredietovereenkomst onverschuldigd zijn betaald op grond van bedingen die onverenigbaar zijn met de Richtlijn Oneerlijke bedingen of de Richtlijn Consumentenkrediet, een verjaringstermijn van drie jaar geldt die aanvangt op de dag waarop de ongerechtvaardigde verrijking is ontstaan.

 

Inhoud van de consumentenkredietovereenkomst.

Bank Cofidis eist van een echtpaar terugbetaling van een opgezegde lening die zij uit hoofde van een consumentenkredietovereenkomst in 2013 aan het echtpaar heeft verstrekt. De vordering van de bank wordt toegewezen, maar het recht van de bank op de contractuele rente wordt vervallen verklaard (art. L. 341-4 Code de la consommation) wegens de schending door de bank van haar verplichting ingevolge art. R. 312-10 Code de la consommation (art. 7:61 BW) om in de termijnen die het echtpaar aan de bank verschuldigd is, de kosten van een verzekering bij de kredietovereenkomst te verdisconteren. De bank komt in cassatie. Cour de cassation (1^re civ.) 8 april 2021, no. 19-25.236 overweegt dat uit art. R. 312-10 Code de la consommation wel volgt dat bij het sluiten van de consumentenkredietovereenkomst opgave wordt gedaan van de verzekeringen die de consument bij gelegenheid van de overeenkomst sluit, maar niet dat in de termijnen de kosten van die verzekeringen moeten worden verdisconteerd. Zie ook art. 7 :61 lid 2 onder h, i en onder p BW. Het is een subtiel onderscheid: de kredietovereenkomst moet wel de totale kosten van het krediet noemen (art. 7:61 lid 2 onder h BW), en daarin zijn premies van verplichte verzekeringen begrepen, maar in de termijnen bedoeld in art. 7:61 lid 2 onder i BW zouden de verzekeringskosten niet verdisconteerd hoeven worden. De Cour de cassation vernietigt het bestreden arrest.

 

Krediet en zekerheid.

Bank Caisse de crédit mutuel Bartholdi verstrekt aan vennootschap Le Caprice op 29 juni 2007 twee kredieten, die moeten worden ingelost op 30 juni 2011. Tot zekerheid wordt een levensverzekering voor gelijke duur aangegaan bij Assurances du crédit mutuel vie, waarbij de bank als begunstigde wordt aangewezen. Op 9 december 2009 wordt aan de kredietnemer surseance van betaling verleend, op 26 maart 2013 failleert ze. De levensverzekeringnemer stelt zich op het standpunt dat de levensverzekeringsovereenkomst op 30 juni 2011 is geëindigd, en verzoekt de levensverzekeraar op 26 september 2012 om de uitkering aan hem te doen. De kredietgever verzet zich daartegen en verzoekt om uitbetaling van de afkoopsom aan haar. De levensverzekeraar keert op 20 juni 2014 uit aan de bank, maar de Cour d’appel de Colmar veroordeelt de bank om de afkoopsom aan de verzekeringnemer te betalen op de grond dat uit de kredietovereenkomst niet blijkt dat de kredietnemer de looptijd van de levensverzekering moet verlengen totdat de leningen volledig zijn afgelost. Uitleg in het voordeel van de kredietnemer leidt ertoe dat de garantie op 30 juni 2011 is geëindigd. Maar Cour de cassation (1re civ.) 10 maart 2021, no, 20-11.917 vernietigt. Een kredietovereenkomst eindigt als het krediet wordt gedelgd. De schuldeiser is niet gehouden om het onderpand voordien uit te winnen. De kredietgever heeft dus recht op de afkoopsom voor zover de uitstaande schuld niet is vereffend. Het hof heeft vastgesteld dat het krediet op 30 juni 2011 niet was afgelost, en dat niet is gebleken van de gemeenschappelijke bedoeling om het pandrecht vóór de nakoming van de terugbetalingsverplichting te beëindigen.

 

Een onduidelijk rentebeding.

In 2007 verstrekt Dexia drie geldleningen aan de Franse vennootschap SACVL. Eén kredietovereenkomst bepaalt de verschuldigde rente op 3,68% per jaar zolang de wisselkoers van de euro en de Zwitserse frank hoger is dan de wisselkoers van de euro en de dollar, bij gebreke waarvan de rente wordt verhoogd met 30% van het verschil tussen beide wisselkoersen. Volgens de andere twee kredietovereenkomsten is de rente 3,20% per jaar zolang de wisselkoers van de euro en de Zwitserse frank hoger is dan de wisselkoers van de euro en de dollar, bij gebreke waarvan de rente wordt verhoogd met 26% van het verschil. Op 1 maart 2013 vordert SACVL dat de rentebedingen worden vernietigd omdat ze de verschuldigde rente niet voldoende precies bepalen. De Cour d’appel volgt Cour de cassation (1re civ.) 24 juni 1981, n° 80-12.903, Cour de cassation (com.) 29 november 2017, n° 16-17.802 en Cour de cassaton (1re civ.) 5 junu 2019, n° 18-16.360, en beslist dat Dexia slechts recht heeft op de wettelijke rente en het meerdere dat SACVL heeft betaald, moet terugbetalen. Dexia gaat in cassatie, en Cour de cassation (com.) 24 maart 2021, no. 19-14.307 en 19-14.404 gaat gemotiveerd om. De strenge rechtspraak van de Cour de cassation sluit uit dat wordt onderzocht welk nadeel de kredietnemer door het onduidelijke rentebeding heeft geleden en is ook van toepassing als de kredietnemer in werkelijkheid minder rente heeft betaald dan de rente die de kredietgever heeft willen bedingen (Cour de cassation (1re civ.) 12 oktober 2016, n° 15-25.034, Cour de cassation (com.) 22 november 2017, n° 16-15.756) of daarvan minder dan een tiende procent afwijkt (Cour de cassation (1re civ.) 26 november 2014, n° 13-23.033 ; Cour de cassation (com.) 18 mei 2017, n° 16-11.147). In 2014, 2018 en 2019 heeft de Franse wetgever deze rechtspraak stapsgewijs gemitigeerd. Sinds juli 2019 geldt de regel dat de rechter kan beslissen dat de kredietverstrekker geen recht heeft op een deel van de bedongen rente, waarbij hij met name moet letten op het nadeel dat de kredietnemer door het onduidelijke rentebeding heeft geleden. Cour de cassation ziet aanleiding de regel toe te passen op kredietovereenkomsten die voor juli 2019 zijn gesloten. Het arrest van de Cour d’appel wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen voor hernieuwd onderzoek.

 

Bewijslastverdeling ter zake van de naleving van precontractuele verplichtingen.

HvJEU 18 december 2014, C-449/13, NJ 2015/262 (CA Consumer Finance/Bakkaus), besliste dat EG-Richtlijn 2008/48 (Consumentenkrediet) zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling volgens welke de bewijslast betreffende de niet-nakoming van de bij de art. 5 (art. 7:60 BW) en 8 (art. 4:34 Wft) van deze richtlijn opgelegde verplichtingen rust op de consument. Vgl. Lock, De verdeling van stelplicht en bewijslast tussen de consument en de tekortschietende kredietverstrekker; een Nederlands en Europees perspectief, NTBR 2016/16, p. 114 e.v. Zie voor een toepassing Cour de cassation (1re civ.) 8 april 2021, no. 19-20.890, die beslist dat het aan de kredietgever is om het bewijs te leveren dat hij aan zijn precontractuele verplichtingen heeft voldaan. De ondertekening door de kredietnemer van een toelichting en het kredietaanbod, waarin een clausule staat waarin de kredietnemer erkent dat de kredietgever hem het precontractuele standaardinformatieblad (ESIS) en de verzekeringsverklaring heeft overhandigd, zijn slechts een indicatie, die de kredietgever moet door aanvullend bewijs moet versterken. De Cour de cassation vernietigt het bestreden arrest van de Cour d’appel de Versailles die in de voorgedrukte erkenningen van de kredietnemer voldoende bewijs van de terhandstelling had gezien.

Huurovereenkomst

Beperking van de huurprijs en art. 1 EP EVRM.

Catherine Cauchi is eigenaar van een woning in Ghaxaq, Malta, die ze op 24 februari 1967 in tijdelijke erfpacht heeft gegeven. De erfpachter heeft de woning in tijdelijke ondererfpacht gegeven, en de ondererfpachter heeft hetzelfde gedaan. De feitelijke gebruiker van de woning verbetert haar in de loop der jaren substantieel. Op enig moment beroept de feitelijke gebruiker zich op een wet uit 1979 die hem de status van huurder van de woning verschaft. In 1999 betaalt hij ongeveer € 50 per jaar aan huur voor de woning, oplopend naar € 197,31 per jaar in 2013 tot € 200 per jaar in 2017. De vastgestelde huurwaarde van de woning in 2017 is € 5.775 per jaar. Bij de bevoegde Maltese rechtbank klaagt ze met succes dat jegens haar art. 1 EP EVRM is geschonden, doordat haar tegen haar zin een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd is opgedrongen, en ze vordert vergoeding van de schade die ze sinds 1984 heeft geleden en een veroordeling van de huurders tot ontruiming van haar woning, subsidiair tot betaling van een marktconforme huur. De rechtbank kent Gauchi € 20.000 schadevergoeding toe, maar wijst haar vorderingen tot ontruiming dan wel huurverhoging af. De beslissing blijft in hoger beroep in stand. Bij het EHRM klaagt Cauchi dat art. 1 EP EVRM en ar.t 13 EVRM geschonden zijn, omdat de schadevergoeding van € 20.000 geen afdoende remedie is. EHRM 25 maart 2021, no. 14013/19 (Gauchi/Malta) geeft Gauchi gelijk en kent haar een vergoeding toe van € 20.000 wegens materiële schade en € 10.000 wegens immateriële schade. Zie voor uitspraken die voor eigenaar-verhuurders ongunstig afliepen HR 26 januari 2018, RvdW 2018/189 (Fair Huur/Staat) en Cour de cassation (3me civ.) 24 september 2020, no. 19.17068.

 

Beslissingen van de huurcommissie.

 Als de huurcommissie op een verzoek van de huurder of verhuurder uitspraak heeft gedaan in een geschil over huurprijzen (§ 7.2.5.2.1 BW) of andere vergoedingen (§ 7.2.5.2.1 BW), worden partijen geacht te zijn overeengekomen wat in de uitspraak van de huurcommissie is vastgesteld, tenzij een van hen binnen acht weken de uitspraak van de huurcommissie voor de kantonrechter ter discussie stelt (art. 7 :262 lid 1 BW). De binding aan de uitspraak van de huurcommissie vervalt dan geheel. HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:657 beslist dat partijen in zo’n geval de vrijheid hebben om in die procedure ook andere bij de huurcommissie aan de orde gestelde geschilpunten te betrekken dan die welke de eiser binnen de termijn van acht weken in zijn dagvaarding heeft opgevoerd, dat voor die andere geschilpunten niet de termijn van acht weken geldt, en dat de gedaagde daarvoor geen eis in reconventie hoeft in te stellen. Voor zover de kantonrechter ten aanzien van bepaalde geschilpunten niet van bezwaren van partijen tegen de beslissing van de huurcommissie blijkt, kan hij de uitspraak van de huurcommissie zonder nadere motivering overnemen en voor zover beide partijen ondubbelzinnig te kennen geven dat zij ten aanzien van bepaalde geschilpunten geen beslissing van de kantonrechter verlangen, dient de kantonrechter de beslissing van de huurcommissie over die geschilpunten te eerbiedigen. De huurder die zich voor de kantonrechter op het standpunt stelt dat hij te veel huur heeft betaald, kan ook als gedaagde en zelfs – op voorwaarde dat het niet in strijd komt met de eisen van een goede procesorde – nog na de conclusie van antwoord, vorderen dat de verhuurder wordt veroordeeld tot terugbetaling van het te veel betaalde.

 

Huurder is ook na overdracht gehouden om huurschade te vergoeden.

Krachtens art. 1732 Belgisch BW is de huurder aansprakelijk voor de beschadiging aan of het verlies van het gehuurde die gedurende de huurtijd is ontstaan, tenzij hij bewijst dat de beschadiging of het verlies buiten zijn schuld heeft plaatsgehad. Uit deze bepaling volgt dat de huurder gehouden is tot vergoeding van de huurschade waarvoor hij aansprakelijk is, en dat de eigenaar die zelf de huurschade herstelt, recht heeft op vergoeding van zijn herstelkosten. Hieruit leidt Hof van Cassatie van 8 maart 2021, C.20.0212.N af dat de eigenaar die zelf de huurschade herstelt en vervolgens de zaak verkoopt, de koopsom ontvangt als tegenprestatie voor de eigendomsoverdracht en niet mede tot vergoeding van de huurschade. De koopsom kan bijgevolg niet worden toegerekend aan de vergoeding die de huurder verschuldigd is omwille de huurschade.

Geneeskundige behandelingsovereenkomst

Deelname aan een medisch experiment.

Een vrouw met borstkanker wordt in 2004 behandeld in ziekenhuis Federico II in Napels. Ze wordt uitgenodigd om deel te nemen aan een experimentele therapie van de famaceutische onderneming Roche, maar daarbij niet voorgelicht over de cardiologische risico’s van de therapie. Al na twee maanden ontstaan er bij de vrouw hartproblemen, waarna het experiment wordt beëindigd. In maart 2008 treden nieuwe hartklachten op ten gevolge van een cardiovasculaire pathologie. De vrouw vordert van Roche schadevergoeding ter hoogte van € 519.000. De rechtbank Napels wijst € 138.000 toe, het hof van beroep van Napels bekrachtigt. Maar Corte di cassazione (sez. III) 4 december 2020, no. 10348/21, dep. 20 april 2021, vernietigt. Het farmaceutische bedrijf dat een klinische proef heeft aangeboden, die is uitgevoerd in een zelfstandig ziekenhuis met eigen medici, kan alleen contractueel aansprakelijk zijn voor schade die is geleden door een deelnemende proefpersoon als uit de overeenkomst tussen het farmaceutisch bedrijf en het ziekenhuis blijkt dat het ziekenhuis en zijn artsen optreden als hulppersoon van het farmaceutisch bedrijf. Bij gebreke daarvan kan alleen sprake zijn van buitencontractuele aansprakelijkheid en moet worden aangetoond dat aan de desbetreffende aansprakelijkheidseisen is voldaan.

Pakketreizen

Pakketreizen.

Een echtpaar sluit met reisorganisatie Kuoni een pakketreisovereenkomst voor een vakantie in Sri Lanka, met all-in-verblijf in een hotel. In de overeenkomst staat dat Kuoni ervoor zorgt dat de verschillende diensten die deel uitmaken van de vakantie aan het echtpaar worden verstrekt, en dat Kuoni haar aansprakelijkheid aanvaardt indien door haar schuld of door die van een van haar vertegenwoordigers of verstrekkers van diensten enig onderdeel van het reisarrangementen niet beantwoordt aan de beschrijving in de brochure of niet van een redelijk niveau is, of indien een van beide echtgenoten overlijdt of gewond raakt als gevolg van een activiteit die deel uitmaakt van het reisarrangementen. Tegelijk sluit Kuoni aansprakelijkheid uit voor gebreken of schade die niet door de schuld van haarzelf of haar vertegenwoordigers of verstrekkers van diensten is veroorzaakt, maar door de wederpartij zelf of een gevolg is van onvoorziene omstandigheden die Kuoni, haar vertegenwoordigers of verstrekkers van diensten, zelfs met inachtneming van alle mogelijke zorgvuldigheid, niet konden voorzien of voorkomen. Tijdens de vakantie komt de vrouw van het echtpaar, als ze op weg is naar de receptie van het hotel waar het echtpaar verblijft, een elektricien van het hotel tegen, die dienst heeft en bedrijfskleding draagt. De vrouw gaat in op het aanbod van deze om haar langs een kortere weg naar de receptie te leiden, waarna hij haar een technische ruimte binnenlokt en haar verkracht en mishandeld. De vrouw vordert schadevergoeding van Kuoni, op grond dat de verkrachting en mishandeling een slechte uitvoering van de betrokken overeenkomst opleveren. Kuoni beroept zich op de aansprakelijkheidsuitsluiting. In eerste aanleg wordt de vordering afgewezen op twee gronden: het reisarrangementen heeft niet ingehouden dat een elektricien een hotelgast moest begeleiden naar de receptie en Kuoni kan zich op de uitsluiting van aansprakelijkheid beroepen. Ook de appelrechter oordeelt dat de gebeurtenis buiten de werkingssfeer van de overeenkomst valt. Het gedrag van de elektricien maakt geen deel uit van de taken waarvoor hij is aangenomen en op de reisorganisator rust geen risicoaansprakelijkheid op grond van het nationale consumentenrecht of het op die dienstverstrekker toepasselijke buitenlandse recht. De Supreme Court legt de zaak voor aan het Europese Hof van Justitie, met de precisering dat ervan moet worden uitgegaan dat de begeleiding naar de receptie door een hotelmedewerker een dienst is in het kader van het reisarrangement dat Kuoni het echtpaar zou verstrekken, en dat de verkrachting en de mishandeling van de vrouw neerkomen op een slechte uitvoering van een van de verbintenissen die ingevolge de overeenkomst op Kuoni rusten. HvJEU 18 maart 2021, C‑578/19 (Kuoni Travel) beslist dat de aansprakelijkheidsuitsluitingsgrond in de EG-Richtlijn pakketreizen niet toelaat dat de niet of slechte uitvoering van contractuele verplichtingen als gevolg van de handelingen van een werknemer van een verstrekker van diensten die de overeenkomst uitvoert, de werknemer zelf voor de toepassing van die bepaling niet kan worden beschouwd als een verstrekker van diensten, en de organisator zich niet kan onttrekken aan zijn aansprakelijkheid voor die niet‑ of slechte uitvoering.

Betaaldiensten

Verboden surcharging.

Evenals art. 7:520 lid 4 BW verbiedt § 270a BGB leveranciers van goederen en verstrekkers van diensten om een vergoeding te vragen voor het gebruik van betaalpassen, creditcards en Europese SEPA-overschrijvingen en incasso’s. Niettemin vraagt een Duitse busreisonderneming haar klanten om een vergoeding als zij met een overschrijving of paypal betalen. Een organisatie die opkomt tegen oneerlijke concurrentie vordert voor het Landgericht München dat het de reisonderneming wordt verboden deze vergoedingen te rekenen. Het Landgericht München wijst de vordering toe, maar het Oberlandesgericht München wijst haar af. BGH 25 maart 2021, I ZR 203/19 bekrachtigt de afwijzing. De reisonderneming heeft § 270a BGB niet geschonden, omdat de vergoedingen volgens de bevindingen van het Oberlandesgericht niet worden gevraagd voor het gebruik van het betaalmiddel als zodanig, maar voor aanvullende diensten van de betalingsinitiatiedienst, zoals de controle van de kredietwaardigheid van de betaler. Een vergoeding voor aanvullende diensten is niet in strijd met het verbod van § 270a BGB.

Bewaarneming

De vruchten van de bewaarde zaak.

Een vrouw heeft twee merries in bewaring gegeven bij een paardenfokker. Gedurende de bewaring bevallen de merries van verschillende veulens. De vrouw vordert dat de bewaarnemer wordt veroordeeld de merries aan haar terug te geven, alsook de veulens die uit de merries zijn geboren. De bewaarnemer stelt dat hij eigenaar is van de veulens en dat hij alleen de merries hoeft terug te geven. De Cour d’appel de Caen 7 mei 2019 volgt dat standpunt omdat de vrouw zichzelf nooit als fokker en eigenaar van de veulens zou hebben gedragen. Cour de cassation (1re civ.) 24 maart 2021, no. 19-20.962 vernietigt het arrest op dit punt, omdat de bewaargever als eigenaar van de merries eigenaar is van hun vruchten en de Cour d’appel niet heeft vastgesteld dat de bewaargever de eigendom van de veulens heeft overgedragen aan de bewaarnemer. De uitspraak doet denken aan HR 17 oktober 1986, NJ 1987/985 (Van Olmen/Van Olmen), eveneens beslissend dat de eigenaar van een merrie in beginsel de eigenaar is van haar veulens.

Arbeidsovereenkomst

Beschikbaarheidsdiensten en arbeidstijd.

Een technicus die werkzaamheden aan zendmasten verricht, werkt in 24-uursdiensten, waarin hij twaalf uur actief is. De werknemer vordert dat zijn werkgever zijn wachtdienst van 12 uur ook als arbeidstijd vergoedt omdat hij de wachtdienst niet vrijelijk kan invullen. HvJEU 9 maart 2021, C-344/19 (Radiotelevizija Slovenija) verduidelijkt het begrip “arbeidstijd” in de zin van art. 2 Arbeidstijdenrichtlijn bij beschikbaarheidsdiensten. Een wachtdienst met permanente bereikbaarheid waarbij van een werknemer alleen wordt verlangd dat hij telefonisch bereikbaar is en zo nodig binnen een uur op zijn werkplek arriveert, en waarbij hij in een dienstwoning kan verblijven die zijn werkgever hem op die plek ter beschikking stelt, is alleen integraal “arbeidstijd” in de zin van art. 2 Arbeidstijdenrichtlijn indien uit een totaalbeoordeling van alle omstandigheden – en met name van de gevolgen van een dergelijk tijdsbestek en in voorkomend geval van het gemiddeld aantal interventies tijdens die dienst – blijkt dat gedurende de betrokken dienst aan de werknemer zodanige verplichtingen worden opgelegd dat hij objectief en aanzienlijk wordt beperkt in zijn mogelijkheden om tijdens die dienst de tijd waarin geen beroepswerkzaamheden van hem worden verlangd, vrij in te vullen en aan zijn eigen interesses te besteden. Irrelevant is dat de onmiddellijke omgeving van zijn werkplek weinig recreatiemogelijkheden biedt. De werkgever heeft ook een zorgplicht als sprake is van rusttijd; de psychosociale belasting van werknemers kan met zich brengen dat de arbeidsdiensten niet permanent mogen plaatsvinden.

 

Beschikbaarheidsdiensten en arbeidstijd.

De werkgever van een brandweerman-bevelvoerder eist dat de brandweerman tijdens zijn beschikbaarheidsdienst permanent beschikbaar is. Hij moet binnen 20 minuten in volledige uitrusting op locatie zijn. Volgens de brandweerman is dit arbeidstijd. HvJEU 9 maart 2021, C-580/19 (Stadt Offenbach am Main) beslist dat een wachtdienst waarbij een werknemer permanent bereikbaar moet zijn en waarbij hij in interventiekleding en met het door zijn werkgever ter beschikking gestelde dienstvoertuig binnen het tijdsbestek van twintig minuten de stadsgrenzen van zijn standplaats moet kunnen bereiken met gebruikmaking van de speciale voorrangs- en doorgangsrechten die voor dit voertuig gelden, alleen integraal “arbeidstijd” in de zin van art. 2 Arbeidstijdenrichtlijn is indien uit een totaalbeoordeling van alle omstandigheden van de zaak – en met name van de gevolgen van een dergelijk tijdsbestek en in voorkomend geval van het gemiddeld aantal interventies tijdens die dienst – blijkt dat gedurende de betrokken dienst aan de werknemer zodanige verplichtingen worden opgelegd dat hij objectief en aanzienlijk wordt beperkt in zijn mogelijkheden om tijdens die dienst de tijd waarin geen beroepswerkzaamheden van hem worden verlangd, vrij in te vullen en aan zijn eigen interesses te besteden. De werkgever heeft ook een zorgplicht als sprake is van rusttijd; de psychosociale belasting van werknemers kan met zich brengen dat de arbeidsdiensten niet permanent mogen plaatsvinden.

 

De vordering van een werknemersorganisatie jegens een werkgever.

Aan een vordering van een werknemersorganisatie tot nakoming van cao-verplichtingen mag volgens HR 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:413 (X/FNV) niet de eis worden gesteld dat er bij de gedaagde werkgever werknemers in dienst zijn die zich hebben verzet of bezwaar hebben gemaakt tegen de handelwijze van hun werkgever. Een werknemersorganisatie heeft als contractspartij een eigen belang bij en recht op nakoming van cao-verplichtingen. De overweging in HR 19 december 1997, NJ 1998/403 (CNV/Pennwalt) dat de toewijzing van de nakomingsvordering van de werknemersorganisatie alleen betrekking kan hebben op de nakoming van een verplichting jegens werknemers die daarop aanspraak wensen te maken, ziet op een vordering ter zake van een recht waarvoor werknemers onder de toepasselijke cao konden kiezen. Dan kan niet door de toewijzing van de vordering van de werknemersorganisatie een prestatie aan de werknemer worden opgedrongen. Maar HR 19 december 1997, NJ 1998/403 (CNV/Pennwalt) houdt niet in dat elke toewijzing van een vordering van een werknemersorganisatie tot nakoming van cao-verplichtingen van een werkgever jegens werknemers, afhankelijk dient te worden gesteld van de wens van de werknemers tot het verrichten van de gevorderde prestatie. Dat zou onverenigbaar zijn met het eigen belang van de werknemersorganisatie bij naleving van de cao door de werkgever. FNV kan dus in ook haar vordering worden ontvangen als er (nog) geen concrete individuele werknemers zijn die aanspraak kunnen of willen maken op de prestatie.

 

Representativiteitseis Wet AVV.

Op grond van art. 2 lid 1 Wet AVV kan de minister bepalingen van een cao die gelden voor een belangrijke meerderheid van de in een bedrijfstak werkzame personen, algemeen verbindend verklaren. Laat art. 2 lid 1 Wet AVV het hanteren van een “schatting in fte volgens het CBS” toe, ook als het UWV over concrete cijfers over het aantal uitzendkrachten beschikt? HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:537 (Inforcontracting/Stichting Naleving Cao voor Uitzendkrachten) oordeelt dat de minister bij de beantwoording van de vraag welke bronnen aan de gegevensverstrekking voor de vaststelling van de representativiteit ten grondslag gelegd mogen worden, een ruime mate van beleids- en beoordelingsruimte heeft (ABRvS 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6877).

 

Ontslag op staande voet.

Een werknemer vraagt verlof voor vakantie van 6 tot en met 30 augustus 2018. De werkgever weigert en instrueert de werknemer om op 20 augustus 2018 weer op het werk te verschijnen. De werknemer verschijnt op 20 augustus 2018 niet op het werk en wordt op staande voet ontslagen. De werknemer verzoekt herstel van de arbeidsovereenkomst en schadevergoeding. Hij stelt dat de werkgever zijn aanvraag voor verlof tot en met 30 augustus 2018 niet had mogen weigeren, en in cassatie klaagt hij dat het hof deze omstandigheid ten onrechte niet bij zijn beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet heeft betrokken. HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:596 geeft de werknemer op dit punt gelijk: het antwoord op de vraag of de werkgever het verlof tot 30 augustus 2018 had mogen weigeren, is relevant is voor de beoordeling van de aard en de ernst van de afwezigheid van de werknemer op 20 augustus 2018, en het hof had deze omstandigheid daarom moeten betrekken in zijn beantwoording van de vraag of er sprake was van een dringende reden.

 

Borgtocht

Verweermiddelen van de hoofdschuldenaar.

Bank Crédit du Nord verstrekt op 27 augustus 2008 een krediet, waarvan de aflossing wordt verzekerd door een borgtocht van Crédit logement. Nadat de kredietnemer is achtergeraakt met zijn betalingen, zegt de bank het krediet op en maakt ze aanspraak op betaling van de uitstaande schuld à € 237.710,34. Als de kredietnemer niet betaalt, spreekt de bank de borg aan, die de schuld voldoet en regres neemt op de kredietnemer. De kredietnemer voert aan dat hij tot verweer tegen de vordering van de bank had willen aanvoeren dat zij haar zorgvuldigheidsverplichtingen jegens hem heeft geschonden. Dat zou eraan in de weg staan dat de borg regres op hem neemt (art. 2308 lid 2 Cc; vgl. art. 7:868 BW). Maar de Cour d’appel de Rennes overweegt dat het gestelde verweer van de hoofdschuldenaar slechts aanleiding kan geven tot een schadevergoedingsvordering, en niet ook tot verval het van de betalingsverplichting van de kredietnemer, zodat die betalingsverplichting ook rustte op de borg, die haar dus terecht is nagekomen. De regresvordering wordt toegewezen. Cour de cassation (1re civ.) 24 maart 2021, no. 19-24.484 verwerpt het cassatieberoep, omdat de overwegingen van de Cour d’appel juist zijn. Nadat de Cour d’appel had vastgesteld dat niet was voldaan aan de voorwaarden van art. 2308 lid 2 Cc, was ze niet verplicht om nog na te gaan of de kredietnemer inderdaad de mogelijkheid had om tegen de bank een schending van haar zorgplicht in te roepen.

 

Vaststellingsovereenkomst

Dwaling ter zake van de omvang van de schade.

Voor de schade van het slachtoffer van een verkeersongeval op 18 november 1979 heeft verzekeraar MAAF Assurances aansprakelijkheid erkend. Het slachtoffer heeft schadevergoedingen ontvangen op grond van verschillende vaststellingsovereenkomsten, waaronder een overeenkomst uit 2007, die voorziet in een vergoeding voor de kosten van de inschakeling van een hulpverlener. Maar op enig moment na 2007 verslechtert de gezondheid van het slachtoffer en neemt haar hulpbehoefte toe. Ze kan niet langer in haar ouderlijk huis verblijven en moet worden opgenomen in een verzorgingsinstelling. De schade blijkt daardoor veel groter dan in 2007 was voorzien. Ze vordert dat MAAF wordt veroordeeld tot vergoeding van de kosten die de instelling haar in rekening brengt en die haar niet bij de vaststellingsovereenkomst van 2007 zijn vergoed. De Cour d’appel de Pau wijst deze vordering toe, op de grond dat de kosten een substantiële wijziging opleveren ten opzichte van de situatie die bestond toen de vaststellingsovereenkomst van 2007 werd gesloten. Maar de Cour de cassation (2^e civ.) 4 maart 2021, n° 19-16.859 vernietigt, omdat de Cour d’appel aldus de strekking van de vaststellingsovereenkomst van 2007 heeft miskend, die partijen ter zake van de omvang van de schade bindt. Zie voor het Nederlandse recht in vergelijkbare zin HR 15 november 1985, NJ 1986/228 (Ebele Dillema II).

Verzekeringsovereenkomst

Dekking ondanks niet-betaling van de premie.

Art. L. 124-5 Code des assurances bepaalt dat de verzekerde gedurende de verzekerde periode voor zijn schade kan terugvallen op zijn verzekeraar. Art. L. 113-3 Code des assurances regelt wanneer de verzekeraar de dekking kan opschorten en de overeenkomst kan opzeggen wegens niet-betaling van premie (vgl. art. 7:934 BW). Een aannemer heeft een aansprakelijkheidsverzekering gesloten met Axa France. Axa maant hem op 11 maart 2011 aan om achterstallige premie te betalen, onder aankondiging dat de dekking met ingang van 11 april 2011 zal zijn opgeschort als betaling uitblijft. De aannemer betaalt de achterstallige premie niet, en Axa zegt daarom de verzekeringsovereenkomst bij brief van 22 november 2011 op tegen 1 januari 2012. Op 22 augustus 2012 spreekt een opdrachtgever de aannemer aan wegens gebreken in een werk dat hij in het najaar van 2010 heeft uitgevoerd. Maar Axa weigert dekking voor deze schade te verlenen. Dat doet zij volgens de Cour d’appel de Paris terecht, omdat pas in de periode maart-augustus 2011 de schade is gebleken en door deskundigen tot een tekortkoming van de aannemer is herleid, dus toen Axa de dekking al had opgeschort, en de claim pas werd ingediend toen Axa de verzekeringsovereenkomst al wegens wanbetaling had beëindigd. Cour de cassaton (civ. 3^e) 4 maart 2021, n° 19-26.333 oordeelt anders. Omdat de schade vóór maart 2011 is veroorzaakt en de vordering dus in de verzekerde periode is ontstaan, heeft het hof art. L. 124-5 Code des assurances geschonden.

 

Regres van de verzekeraar op de verzekerde.

Het komt regelmatig voor dat een aansprakelijkheidsverzekeraar aan een derde schade vergoedt die door de verzekerde is veroorzaakt, maar die de aansprakelijkheidsverzekeraar in zijn relatie tot de verzekerde niet voor zijn rekening behoeft te nemen, bijvoorbeeld omdat de verzekerde de schade opzettelijk heeft veroorzaakt. Als de verzekeraar in zo’n geval voor de schade die hij aan de derde heeft uitgekeerd, regres wil nemen op de verzekerde, behoeft dat regres een juridische grondslag. Vgl. Rb. Noord-Holland 30 september 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:8226. Art. 152 van de Belgische “Wet betreffende de verzekeringen” bepaalt dat de verzekeraar zich in de verzekeringsvoorwaarden een recht van verhaal tegen de verzekeringnemer en verzekerde kan voorbehouden voor zover hij volgens de wet of de verzekeringsovereenkomst de prestaties had kunnen weigeren of verminderen, een recht van verhaal voorbehouden tegen de verzekeringnemer, maar dat hij in voorkomend geval wel, op straffe van verval van zijn recht van verhaal, aan de verzekeringnemer of verzekerde kennis moet geven van zijn voornemen om verhaal in te stellen zodra hij op de hoogte is van de feiten waarop dat besluit gegrond is. Hof van Cassatie van 16 april 2021, C.20.0151.N overweegt dat de kennisgeving ook ziet op de grond van het verhaal, en dat het verval van het recht van de verzekeraar dus ook intreedt wanneer de verzekeraar zijn verhaal uitoefent op een andere grond dan de grond waarvan hij de verzekeringsnemer in kennis heeft gesteld. Gelet hierop heeft de rechtbank Brussel ten onrechte geoordeeld dat een op een later tijdstip ontdekte bijkomende grond van verhaal niet aan de verzekeringnemer had hoeven worden meegedeeld.

 

Verzekering van gemeenschappelijke eigendom.

Een gebouw dat bestaat uit vier appartementen stort op 21 oktober 2010 gedeeltelijk in. Twee appartementseigenaars hebben deze calamiteit verzekerd. Daarbij hebben zij gehandeld in hun hoedanigheid van eigenaars van het gebouw, de volledige waarde van het gebouw verzekerd en de daarmee corresponderende premie betaald. Maar zij hebben aan de verzekeraar niet gemeld dat zij niet de enige eigenaars van de opstal zijn. De verzekeraar keert daarom slechts de schade uit voor zover die correspondeert met de aandelen van de verzekerde appartementseigenaars. De twee appartementseigenaars die geen uitkering ontvangen, starten een procedure. Het Hof van Beroep te Gent stelt vast dat de verzekeringnemers wisten dat zij ingevolge de toepassing van artikel 39 Wet Landverzekeringsovereenkomst geen grotere vergoeding konden verkrijgen dan de waarde van hun aandeel in de onroerende zaak en dat er geen andere zinnige uitleg voor de wijze waarop ze gecontracteerd hebben, valt te bedenken dan dat zij door het volledige gebouw te verzekeren hebben bedoeld de andere mede-eigenaars, de eisers, van het voordeel van de verzekering te laten genieten. Maar omdat die bedoeling niet alleen duidelijk en ondubbelzinnig moet bestaan aan de zijde van de verzekeringnemers maar ook aan de zijde van de verzekeraar en deze daartoe ten minste kennis moet hebben gehad van het feit dat de verzekeringnemers niet de enige eigenaars waren van het te verzekeren gebouw, wat niet blijkt, wijst het hof de vordering van de eisers tot uitkering ook aan hen af. Hof van Cassatie 12 april 2021, C.20.0201.N vernietigt. Weliswaar dekt de brandverzekering die een mede-eigenaar van een gemeenschappelijke zaak in eigen naam heeft gesloten, in de regel slechts zijn aandeel in de eigendom en strekt zij niet tot voordeel van de andere deelgenoten, maar uit de verzekering kan blijken dat de verzekeringnemer mede voor hun rekening heeft gehandeld. Onder verwijzing naar art. 1135 Belgisch BW (art. 6:248 lid 1 BW) beslist het Hof van Cassatie dat uit de omstandigheid dat een mede-eigenaar van een gemeenschappelijke onroerende zaak in het kader van een in zijn eigen naam afgesloten brandverzekeringsovereenkomst met betrekking tot de gehele zaak, premies betaalt die berekend zijn op de volledige waarde van dit goed, volgt dat de partijen niet alleen dekking voor deze mede-eigenaar hebben bedongen maar ook voor de andere mede-eigenaars.

 

Spel en weddenschap

 Geen afdwingbare vorderingen wegens speelschulden.

Een vaste klant van Casino de la Pointe Croisette in Cannes heeft aan het casino veertien ongedekte cheques uitgegeven, tot een totaalbedrag van € 170.000. Op 1 augustus 2012 treft hij met het casino een regeling voor de betaling van zijn schuld. Omdat de klant de regeling niet nakomt, vordert het casino bij dagvaarding van 2 april 2014 zijn veroordeling tot betaling. De klant beroept zich op art. 1965 Code civil (= art. 7A: 1825 BW), bepalend dat de wet geen rechtsvordering toestaat voor een schuld uit spel of weddenschap. De Cour d’appel d’Aix-en-Provence honoreert dit verweer en wijst de vordering van het casino af. Het casino komt in cassatie, maar Cour de cassation (1re civ.) 8 april 2021, no. 19-20.644 verwerpt het cassatieberoep. Onder verwijzing naar Cour de cassation (1re civ.) 20 juli 1988, no. 86-18.995 en Cour de cassation (1re civ.) 30 juni 1998, no. 96-17.789 overweegt de Cour de cassation dat de klant van een legaal casino geen beroep toekomt op art. 1965 Cc, tenzij zijn schuld voortvloeit uit leningen die het casino heeft verstrekt met de bedoeling om gelegenheid tot spelen te bieden. De Cour d’appel heeft vastgesteld dat de veertien cheques niet zijn uitgegeven als betaling voor tokens maar ten behoeve van voorschotten die het casino verstrekte ter financiering van het spelen door de klant, zodat de klant zich terecht op art. 1965 Cc beroept. Het is onzeker of de zaak in Nederland dezelfde uitkomst zou hebben gekregen. Vgl. Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/292.

 

Vliegvertraging

 Toepassingsgebied EG-Verordening 261/04.

Door een vertraging op hun vlucht van Shanghai naar Moskou op 14 december 2014 met de Russische luchtvaartmaatschappij Aeroflot, mist het echtpaar Leone zijn aansluitende vlucht van Moskou naar Rome. Met een beroep op EG-Verordening 261/04 ((Compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten) vordert het echtpaar dat Aeroflot wordt veroordeeld om een compensatie van € 600 per persoon te betalen. De kantonrechter en, in hoger beroep, de rechtbank te Catania wijzen de vordering toe. Volgens de rechtbank leent de EG-Verordening zich voor analogische toepassing. Corte di Cassazione (sez. III) 15 december 2020, no. 9474/21, dep. 9 april 2021 vernietigt. Art. 5 en 7 EG-Verordening 261/04 voorzien in een uitzonderlijke bescherming van de passagier, in de vorm van een recht op compensatie ongeacht het bewijs van het concrete bestaan van een schade en een oorzakelijk verband met een tekortkoming van de schuldenaar. Juist vanwege zijn uitzonderlijke aard is deze regeling alleen van toepassing binnen het beperkte gebied dat is beschreven in art. 3 van de verordening, of voor vluchten die vertrekken vanaf een luchthaven van een lidstaat of die een luchthaven van een lidstaat als eindbestemming hebben, indien de uitvoerende luchtvaartmaatschappij tot een land van de Unie behoort. De regeling leent zich niet voor een analoge toepassing.

 

Staking van eigen personeel is geen buitengewone omstandigheid.

In de zomer van 2018 hebben pilotenvakbonden een collectieve overeenkomst met luchtvaartmaatschappij SAS opgezegd. In maart 2019 zijn onderhandelingen over een nieuwe cao gestart, maar deze onderhandelingen verlopen niet naar tevredenheid van de vakbonden, en zij roepen hun leden in Zweden, Denemarken en Noorwegen op te staken. De staking begint op 26 april 2019. Op 2 mei 2019 bereiken de vakbonden en SAS alsnog een akkoord en eindigt de staking. De staking dupeert ongeveer 380.000 passagiers; meer dan 4.000 SAS-vluchten worden geannuleerd. Een passagier die op 29 april 2019 van Malmö naar Stockholm had willen, draagt zijn eventuele rechten jegens SAS over aan Airhelp, die van SAS een vergoeding verlangt van € 250. SAS weigert te betalen: er is volgens haar sprake van een buitengewone omstandigheid die niet met redelijke maatregelen voorkomen had kunnen worden, omdat de eisen van de vakbonden buitensporig waren. De rechtbank te Attunda legt de zaak voor aan het Europese Hof. HvJEU 23 maart 2021, C-28/20 (Airhelp/SAS) beslist dat een stakingsactie die is begonnen na de oproep daartoe van een vakbond voor het personeel van een luchtvaartmaatschappij die een vlucht uitvoert, waarbij de voorwaarden van de nationale wettelijke regeling en in het bijzonder de daarin bepaalde aanzegtermijn worden geëerbiedigd, die ertoe dient de eisen van de werknemers van deze luchtvaartmaatschappij kracht bij te zetten en waarbij zich een personeelscategorie heeft aangesloten die nodig is voor de uitvoering van een vlucht, niet valt onder het begrip „buitengewone omstandigheid” in de zin van art. 5 lid 3 van EG-Verordening 261/2004.

 

Tijdige aankomst op het verkeerde vliegveld.

Een passagier van Vueling heeft een ticket voor een vlucht van Milaan naar Parijs, op 11 juni 2018. Het vliegtuig moet om 21.00 uur uit Milaan vertrekken en om 22.30 uur landen op luchthaven Orly. Maar het vliegtuig vertrekt pas om 23.04 uur, en omdat Orly tussen 23.30 uur en 6.15 uur gesloten is, moet het vliegtuig uitwijken naar luchthaven Charles de Gaulle, waar het landt om 00.18 uur, dus met een vertraging van een uur en 48 minuten. Vueling weigert compensatie te betalen op basis van EG-Verordening 261/2004, omdat de passagier met minder dan drie uur vertraging in Parijs is aangekomen. De rechtbank stelt Vueling in het gelijk: de passagier toont niet aan dat hij vliegveld Orly met een vertraging van ten minste drie uur heeft bereikt en de onbereikbaarheid van vliegveld Orly vanwege de sluiting om 23.30 uur is voor Vueling een buitengewone omstandigheid. Maar Cour de cassation (1re civ.) 17 februari 2021, no. 19-21.362 kiest de zijde van de passagier. Wie met een vertraging van drie uur of meer zijn eindbestemming bereikt, heeft recht op een compensatie onder EG-Verordening 261/2004. Die eindbestemming is de bestemming die op het vliegticket staat, en bij een combinatie van vluchten de bestemming die op het ticket van de laatste vlucht staat. Het is aan de luchtvaartmaatschappij om te bewijzen dat de vertraging bij aankomst op de overeengekomen bestemming is te wijten aan buitengewone omstandigheden die niet hadden kunnen worden vermeden, zelfs als alle redelijke maatregelen waren genomen. Buitengewone omstandigheden zijn omstandigheden die door hun aard of oorsprong niet inherent zijn aan de normale uitoefening van het bedrijf van de luchtvaartmaatschappij en buiten haar macht vallen. De nachtsluiting van Orly ingevolge een ministerieel besluit van 4 april 1968 kan niet als een zodanige buitengewone omstandigheid worden aangemerkt.

Uit HvJEU 22 april 2021, C-826/19 (WZ/Austrian Airlines) blijkt dat de Cour de cassation juist heeft geoordeeld. Maar het HvJEU geeft de praktijk meer handvatten. Een passagier die op 21 mei 2018, om 18.35 met Austrian Airlines van Klagenfurt (Oostenrijk) via Wenen naar luchthaven Berlin Tegel vloog, had om 22.20 uur moeten landen. Maar in Wenen was zijn aansluitende vliegtuig ten gevolge van slecht weer met vertraging aangekomen, waardoor het ook met vertraging uit Wenen vertrok en niet meer op Berlin Tegel landen wegens het daar geldende verbod op nachtvluchten. De vlucht werd omgeleid naar luchthaven Berlin Schönefeld, waar het om 23.18 landde. De passagier maakte aanspraak op compensatie onder Verordening nr. 261/2004, op de grond dat Austrian niet had voldaan aan haar verplichting om de passagier vervoer van Berlin Schönefeld naar Berlin Tegel aan te bieden. Austrian Airlines wierp tegen dat de passagier zijn eindbestemming, Berlijn, met een vertraging van slechts 58 minuten had bereikt, dat hij zijn woning op 24 km van Berlin Schönefeld met een aanvullend vervoermiddel gemakkelijk had kunnen bereiken, en dat de vertraging het gevolg was van buitengewone omstandigheden. Het Oostenrijkse Landesgericht Korneuburg vraagt de opvatting van HvJEU. Het HvJEU beslist dat de passagier geen recht op compensatie heeft wegens annulering als een vlucht wordt omgeleid naar een luchthaven die dezelfde stad of regio bedient als de luchthaven waarvoor de passagier had geboekt. Wel heeft deze passagier in beginsel recht op compensatie als hij zijn eindbestemming minstens drie uur later bereikt dan het aankomsttijdstip dat de luchtvaartmaatschappij aanvankelijk had gepland. Om de duur van de vertraging van de passagier te bepalen, moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop de passagier na aanvullend vervoer hetzij de luchthaven waarvoor hij had geboekt daadwerkelijk heeft bereikt, hetzij de nabijgelegen bestemming die hij nader met de luchtvaartmaatschappij is overeengekomen. De luchtvaartmaatschappij moet de passagier uit eigen beweging aanbieden om de kosten te vergoeden van het vervoer naar de luchthaven waarvoor is geboekt of naar de andere met de passagier nader overeengekomen nabijgelegen bestemming. Als de luchtvaartmaatschappij deze verplichting niet nakomt heeft de passagier geen recht op compensatie in de vorm van een vast bedrag maar wel op terugbetaling van de uitgaven die, gelet op de omstandigheden van het geval, noodzakelijk, passend en redelijk blijken om het verzuim van de luchtvaartmaatschappij goed te maken. Het HvJEU beslist ook dat een luchtvaartmaatschappij die een vlucht uitvoert een beroep kan doen op een buitengewone omstandigheid die niet de vertraagde vlucht heeft getroffen maar een eerdere vlucht die met hetzelfde vliegtuig wordt uitgevoerd, mits er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze omstandigheid en de langdurige vertraging van de latere vlucht bij aankomst. De verwijzende rechter moet dit te beoordelen, waarbij hij met name rekening moet houden met de wijze waarop het vliegtuig door de luchtvaartmaatschappij wordt geëxploiteerd.

 

Internationaal privaatrecht

Gelijke rechten van echtgenoten.

Een vrouw met de Franse en Algerijnse nationaliteit en een man met de Algerijnse nationaliteit zijn in Algerije getrouwd, buiten gemeenschap van goederen. Zij wonen aanvankelijk in Algerije, maar verhuizen in 2009 naar Vénissieux (bij Lyon), waar de vrouw op eigen naam een woonhuis koopt. Op 4 juli 2017 spreekt de rechtbank te Hussein Dey (Algerije) op verzoek van de vrouw de echtscheiding uit. Vervolgens vordert de vrouw dat de man wordt veroordeeld het huis in Vénissieux te verlaten en een verblijfsvergoeding te betalen tot het moment waarop hij de woning daadwerkelijk verlaat. Tot verweer voert de man aan dat de echtscheiding in Frankrijk niet kan worden erkend omdat dit in strijd zou zijn met art. 5 van het zevende protocol bij het EVRM, dat voorziet in gelijke rechten en verantwoordelijkheden van civielrechtelijke aard voor echtgenoten, zowel onderling als in hun betrekkingen met hun kinderen, wat betreft het huwelijk, tijdens het huwelijk en bij de ontbinding ervan. De Algerijnse echtscheidingsbeschikking is gebaseerd op art. 54 van het Algerijnse Familiewetboek, dat de gehuwde vrouw de bevoegdheid verleent om zonder toestemming van haar echtgenoot van hem te scheiden door betaling van een bedrag waarvan de hoogte in geval van onenigheid daarover door de rechter wordt bepaald, tot maximaal de waarde van de bruidsschat geraamd op de datum van de uitspraak. Art. 54 wijkt af van art. 48 van het Algerijnse Familiewetboek, voorziet in een bevoegdheid van de gehuwde man om zonder meer de echtscheiding te verzoeken; behoudens in geval van misbruik van recht kan de man geen betalingsverplichting worden opgelegd. Cour de cassation (1re civ.) 17 maart 2021, no. 20-14.506 verwerpt het standpunt van de man. Wanneer een echtscheidingsbeslissing in het buitenland is uitgesproken op grond van een wet die aan een van de echtgenoten, omdat hij of zij tot het ene of het andere geslacht behoort, geen gelijke toegang tot echtscheiding toekent, is de erkenning daarvan niet in strijd met de internationale openbare orde, wanneer zij wordt ingeroepen door de echtgenoot voor wie de minst gunstige regels gelden, de procedure die tot de beslissing heeft geleid niet het gevolg is van fraude, en de andere echtgenoot zijn rechten heeft kunnen doen gelden. De man heeft voor de Algerijnse rechtbank verweer kunnen voeren en nergens blijkt uit dat de echtscheidingsbeslissing op fraude is gebaseerd. De beslissing is dus niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel van de echtgenoten bij de ontbinding van het huwelijk, en haar erkenning stuit dus niet af op de internationale openbare orde.

 

I Burgerlijk procesrecht

 

Fundamentele rechten

Terugwerkende beperking van de toegang tot de rechter.

Tijdens de eerste golfoorlog (1990-1991) heeft Koeweit Jordaans-Palestijnse inwoners uitgezet naar Jordanië. Een vereniging trekt zich hun belangen aan, en probeert onder andere Koeweit te doen veroordelen tot het betalen van schadevergoeding. Op 20 december 2001 maakt de vereniging gebruik van de mogelijkheid in België om als civiele partij een strafrechtelijke procedure te starten, in dit geval tegen 74 gezagsdragers in Koeweit, op grond van de stelling dat de uitzettingen een ernstige schending van internationaal humanitair recht is geweest. In de loop van deze procedure wordt in België de wet van 5 augustus 2003 ingevoerd, op grond waarvan het voor de leden van de vereniging met terugwerkende kracht onmogelijk wordt om in België een strafrechtelijke procedure wegens schending van internationaal humanitair recht te voeren als België of inwoners van België daar niet bij betrokken zijn. De Belgische rechter wordt onbevoegd geacht om kennis te nemen van de strafrechtelijke vordering van de vereniging. EHRM 16 maart 2021, no. 45187/12 (Hussein/België) ziet in de invoering met terugwerkende kracht van de wet van 5 augustus 2003 geen schending van art. 6 EVRM. Het recht op toegang tot de rechter is niet absoluut en de wet van 5 augustus 2003 heeft een legitiem doel gediend. In het licht van dat doel is de onbevoegdheid van de Belgische rechter niet disproportioneel.

 

Rechtsmacht, bevoegdheid en immuniteit

Immuniteit.

S. dagvaardt een ministerie van de Verenigde Arabische Emiraten voor de rechtbank van Parijs en vordert dat het ministerie wordt veroordeeld tot betaling van de overeengekomen vergoeding voor de diensten die hij heeft verricht ten behoeve van de oprichting in de Verenigde Arabische Emiraten van een instelling voor hoger onderwijs in samenwerking met Universiteit Paris-Sorbonne. Het ministerie beroept zich op immuniteit van jurisdictie. Het beroep op immuniteit wordt gehonoreerd en S. wordt niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Cour de cassation (1re civ.) 3 maart 2021, no. 19-22.855 verwerpt het cassatieberoep. Volgens beginselen van internationaal gewoonterecht geniet een buitenlandse staat immuniteit van jurisdictie wanneer de handeling die aanleiding geeft tot het geschil, door zijn aard of doel deel uitmaakt van de uitoefening van de soevereiniteit van deze staat. In feitelijke instanties is vastgesteld dat ingevolge art. 120 en 121 van de grondwet van de Verenigde Arabische Emiraten onderwijs op dezelfde manier als buitenlandse zaken defensie, valuta, nationaliteitskwesties, immigratie en volksgezondheid is toegewezen aan de federale autoriteiten, en dat S., volgens zijn eigen stellingen, op basis van een opdracht van de Verenigde Arabische Emiraten met de Franse autoriteiten heeft samengewerkt om in Abu Dhabi een filiaal van de Universiteit van La Sorbonne op te richten, wat heeft geleid tot een intentieverklaring van 17 juli 2005, die is ondertekend door het ministerie van de Verenigde Arabische Emiraten, en vervolgens tot een overeenkomst van 19 februari 2016, ondertekend door het Ministerie van Hoger Onderwijs en Wetenschappelijk Onderzoek. Ook is in feitelijke instanties vastgesteld dat de nieuwe universiteit is gegoten in de vorm van een openbaar-administratief lichaam volgens het recht van de Verenigde Arabische Emiraten, dat het een universiteit zonder winstoogmerk is die volledig eigendom is van het emiraat Abu Dhabi (Ministerie van Onderwijs en Kennis), waaraan de federale staat de uitvoering van de overeenkomsten van 17 juli 2005 en 19 februari 2006 heeft gedelegeerd, dat haar financiële middelen voornamelijk afkomstig zijn uit de begroting van dat emiraat, overeenkomstig de aanbeveling van het departement van onderwijs en kennis, wiens missie het is om de nationale ontwikkelingsdoelstellingen van onderwijs te realiseren in overeenstemming met de beste internationale normen, dat haar functioneren sterk afhankelijk is van beslissingen van het emiraat AbuDhabi, dat haar infrastructuur eigendom is van het Ministerie van Hoger Onderwijs, dat inschrijving plaatsvindt in overeenstemming met artikel 17 van de Grondwet, en dat op grond van de overeenkomst van 19 februari 2006 is voorzien in een beurzensysteem. Op deze feitelijke vaststellingen heeft de Cour d’appel de Paris terecht de conclusie gebaseerd dat het ministerie zijn immuniteit kon inroepen. Art. 6 EVRM, dat onder meer het recht op toegang tot een rechter garandeert, wordt niet effectief geschonden door de exceptie van immuniteit van een buitenlandse staat, wanneer de eiser zijn vordering kan voorleggen aan een rechter van die staat en het gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van die rechter niet a priori kan worden verondersteld. S. heeft geen bewijs geleverd van belemmeringen om zijn vordering in de Verenigde Arabische Emiraten aanhangig te maken.

 

Bevoegdheid ter zake van een vordering tot betaling van parkeergeld.

Handelsvennootschap Obala is opgericht door de Kroatische stad Zadar, ten behoeve van de inning van de parkeergelden. Op 30 juni 2012, om 13.02 uur, stelt Obala vast dat op een parkeerplaats in Zohar een auto staat waarvoor geen parkeergeld is betaald. Op verzoek van 20 februari 2017 leidt Obala bij een notaris in Kroatië tegen de Sloveense eigenaar NLB Leasing een procedure van gedwongen tenuitvoerlegging in ter inning van de kosten van een parkeer-dagkaart. De notaris vaardigt op 8 maart 2017 een dwangbevel uit tot betaling van 84 HRK (Kroatische kuna, ca. € 11), voor de parkeer-dagkaart, 1 235 HRK (ca. € 165) voor de in het kader van de procedure gemaakte kosten en 506,25 HRK (ca. € 67) voor de te verwachten proceskosten. Voor de kennisgeving van het dwangbevel aan NLB Leasing baseert de notaris zich op art. 14 EG-Verordening 1393/2007 (Betekening en kennisgeving van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of handelszaken): hij stuurt een aangetekend schrijven met ontvangstbevestiging. NLB Leasing tekent verzet aan tegen het bevel. De rechtbank in Pazin, Kroatië, verklaart het dwangbevel nietig wat de gedwongen tenuitvoerlegging ervan betreft, maar acht zich verder onbevoegd om kennis te nemen van het verzet van NLB Leasing en verwijst de zaak naar de rechtbank te Zadar, Kroatië, die zich eveneens onbevoegd ach en het negatieve bevoegdheidsconflict voorlegt aan het Hof van beroep te Zagreb. Dat hof schuift de zaak door naar het HvJEU. HvJEU 25 maart 2021, C‑307/19 (Obala i lučice/NLB Leasing) beslist dat een vordering die strekt tot inning van het voor een dagkaart verschuldigde parkeergeld wegens parkeren op een afgebakende parkeerplaats op de openbare weg, en die is ingesteld door een vennootschap die door een territoriaal lichaam gemachtigd is om dergelijke parkeerplaatsen te beheren, een vordering is als bedoeld in art. 1 lid 1 EU-Verordening 1215/2012. Deze vordering is niet een vordering wegens huur, verhuur, pacht of verpachting van onroerende goederen in de zin van artikel 24 onder 1 van de verordening, maar wel een vordering wegens een verbintenis uit overeenkomst inzake de verstrekking van diensten in de zin van art. 7, onder 1(b), tweede streepje, van de verordening.

 

Een filiaal.

In december 2017 boekt een Duitser via de website “airfrance.de” voor € 582,97 een ticket voor een vlucht, in de eerste klas, van San Francisco naar Parijs en een aansluitende vlucht, in de business class, van Parijs naar Londen. De voertaal op deze website is Duits. Op de homepage van de website staat: “Air France Direktion für Deutschland, Zeil 5, 60613 Frankfurt am Main”. Na betaling wordt de boeking bevestigd, en de klant ontvangt een elektronisch ticket. Plaats van uitgifte is volgens het ticket “DIR – WEB Allemagne, Frankfurt am Main”. Er wordt een telefoonnummer met het netnummer van Frankfurt (069) als contact opgegeven. Een dag na de boeking wordt vanaf het e-mailadres “Customer Care Europe” een Engelstalig bericht van Air France aan de klant verstuurd, waarin staat dat het ticket is geannuleerd vanwege een systeemfout. Het bedrag van € 582,97 wordt teruggestort. Het blijkt dat het ticket in werkelijkheid € 10.578,86 kost. De klant bestrijdt dat Air France de overeenkomst heeft kunnen annuleren en eist voor het Landgericht Frankfurt am Main dat Air France wordt veroordeeld om hem een vergoeding ter hoogte van de objectieve vluchtprijs van € 10.578,86 te betalen. Zowel het Landgericht als het Oberlandesgericht acht de Duitse rechter onbevoegd. Het beroep op art. 7 lid 1, onder 5, Brussel I-bis, wordt ongegrond bevonden omdat het geschil niet het Duitse filiaal van Air France betreft en de Duitse medewerkers van Air France zich niet met boekingen maar uitsluitend met marketing bezighouden. Maar volgens BGH 16 maart 2021, X ZR 9/20 vloeit de bevoegdheid van de Duitse rechter wel degelijk voort uit art. 7 lid 1, onder 5, Brussel I-bis. Onder verwijzing naar HvJEU 11 april 2019, C-464/18 (Ryanair) en HvJEU 25 februari 2021, C-804/19 (Markt24) overweegt het BGH dat in het Duitse filiaal van Air France aanbiedingen voor Duitse reisbureaus worden opgesteld, die klanten, in elk geval in hun beleving, in staat stelt om overeenkomsten met Air France te sluiten buiten het Franse hoofdkantoor om. Het is daarnaast niet vereist dat in Duitsland een plaats van nakoming van de verplichting van Air France is aan te wijzen.

Partijwaardigheid

Vennootschap in oprichting.

De Corsicaanse onderneming SCI Saint Pierre wordt failliet verklaard. Er wordt een curator benoemd die overgaat tot vereffening van de onderneming. Op zijn verzoek stemt de rechter-commissaris bij beschikking van 8 februari 2019 in met een ruil van twee percelen tussen de failliet en een aannemersbedrijf. Op 17 en 19 februari 2019 komt de onderneming in oprichting Casa Ettori tegen de beschikking in beroep. Zij wordt in dat beroep niet ontvankelijk verklaard. De Cour d’appel de Bastia oordeelt dat een procedure niet kan worden ingeleid door een partij zonder rechtsbevoegdheid, en dat dit gebrek onherstelbaar is. Cour de cassation (2me civ.) 4 maart 2021, no. 19-22.829 verwerpt het cassatieberoep. Volgens de Cour de cassation is de beslissing van de Cour d’appel juist, schendt zij art. 6 lid 1 EVRM niet, en doet aan de ongeldigheid van het beroep niet af dat Casa Ettori per 6 mei 2019, dus na het instellen van het beroep, is ingeschreven in het handelsregister en dat de vennoten op grond van een verslag van de algemene vergadering van dezelfde dag alle handelingen en verbintenissen hebben goedgekeurd die de oprichters in naam en voor rekening van Casa Ettori hebben verricht.

Naar Nederlands recht zou in beginsel hetzelfde moeten gelden: de vennootschap in oprichting bestaat de facto immers niet. Maar het lijkt praktisch om de vennootschap in oprichting zoveel mogelijk gelijk te behandelen als de vennootschap onder firma, en dus aan te nemen dat in werkelijkheid niet de vennootschap procedeert maar degenen die namens de vennootschap in oprichting handelen en hoofdelijk voor haar verplichtingen verbonden zijn. De wederpartij kan dan verlangen dat hun namen en woonplaatsen bekend worden gemaakt.

Inleiding van de procedure

De deurwaarder moet betekenen aan de woonplaats van de gedaagde.

In opdracht van een socialezekerheidsfonds betekent een deurwaarder verschillende dwangbevelen aan een schuldenaar. Weliswaar treft de deurwaarder de schuldenaar niet op het adres dat zijn opdrachtgever heeft opgegeven maar hij ziet op de brievenbus bij de woning wel diens naam. Op deze betekening volgt beslag ten laste van de schuldenaar en wordt de executie in gang gezet. De schuldenaar vordert staking van de executie op de grond dat de dwangbevelen niet rechtsgeldig, want niet aan zijn woonplaats zijn betekend. De Cour d’appel de Bordeaux wijst de vordering af, met de motivering dat de schuldenaar zelf heeft verzuimd de wijziging van zijn adres aan de bevoegde instanties door te geven. Maar Cour de cassation (2e civ.) 4 maart 2021, no. 19-25.291 oordeelt anders. Het verzuim van de schuldenaar ontslaat de gerechtsdeurwaarder niet van zijn plicht om te onderzoeken of de schuldenaar op het opgegeven adres woont. En daarbij kan hij niet afgaan op de naam die op de brievenbus staat.

Ook naar Nederlands recht is de woonplaats van een natuurlijk persoon niet noodzakelijk het adres waar hij volgens het basisregister personen staat ingeschreven of volgens zijn brievenbus woont. De deurwaarder mag bij de betekening van een exploot ook niet op het tegendeel vertrouwen. Zie MvA art. 1.3.2, Parl. Gesch. BW Boek 1 1962, p. 48 e.v. en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/20.

 

Incidentele vordering tot zekerheid voor proceskosten.

Ingevolge art. 224 lid 1 Rv moet degene zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland die bij een Nederlandse rechter een vordering instelt of zich voegt of tussenkomt in een Nederlandse procedure, verplicht is om op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten tot betaling waarvan hij veroordeeld zou kunnen worden. Op grond van het bepaalde in art. 414 Rv is art. 224 Rv ook van toepassing in cassatie, met dien verstande dat slechts de oorspronkelijke eiser die ook principaal cassatieberoep heeft ingesteld, verplicht kan worden tot het stellen van zekerheid. Tot de proceskosten tot betaling waarvan de partij die zekerheid dient te stellen, veroordeeld zou kunnen worden, behoren de kosten van het incident tot zekerheidstelling, en in cassatie de kosten van een eventueel in te stellen incidenteel cassatieberoep. Voor onbetaald gebleven proceskosten tot betaling waarvan een partij in eerdere instanties is veroordeeld, kan niet op de voet van art. 224 Rv zekerheidstelling worden gevorderd, aldus HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:651 (Industrial Projects Management of Iran/X).

Eis in reconventie

Eis in reconventie in hoger beroep naar Belgisch recht.

Op grond van art. 14 Gerechtelijk Wetboek is een eis in reconventie in België een “tussenvordering”, die wordt ingesteld door de gedaagde en ertoe strekt tegen de eiser in conventie een veroordeling te doen uitspreken. Zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/180 e.v. Art 807 Gerechtelijk Wetboek staat de eiser toe om zijn vordering door middel een conclusie op tegenspraak uit te breiden of te wijzigen, op voorwaarde dat het voorwerp van de uitgebreide of gewijzigde vordering een feitelijke grondslag vindt in de dagvaarding. Krachtens art. 1042 Gerechtelijk Wetboek gelden art. 14 en 807 Gerechtelijk Wetboek ook in hoger beroep. En krachtens art. 1068 lid 1 Gerechtelijk Wetboek maakt het hoger beroep het geschil zelf, met alle feitelijke en juridische vragen die daarmee samenhangen, aanhangig bij de appelrechter. Uit deze wetsbepalingen volgt, aldus Hof van Cassatie 19 maart 2021, C. 20.03333.N, dat een eis in reconventie een autonoom karakter heeft in die zin dat ze hoeft te voldoen aan de toelaatbaarheidsvoorwaarden van art. 807 Gerechtelijk Wetboek, die als zodanig alleen gelden voor de eiser die zijn vordering uitbreidt of wijzigt. In België kan de eis in reconventie voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld, maar dan moet hij, omwille van de wapengelijkheid van procespartijen en hun verplichting tot loyale procesvoering, feitelijk verband houden met een voor de rechter in eerste aanleg ingestelde vordering. In het onderhavige geval heeft de appelrechter ten onrechte geen onderzoek gedaan naar dat feitelijk verband.

Eisvermeerdering

Geen hogere voorziening tegen buiten beschouwing laten eisvermeerdering.

Tegen de beslissing dat een verandering of vermeerdering van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde en daarom buiten beschouwing moet blijven – welke beslissing ook ambtshalve kan worden gegeven – staat geen hogere voorziening open (art. 130 lid 2 Rv). Hierop stuit de klacht in cassatie over de beslissing van het hof om de eisvermeerdering buiten beschouwing te laten af, aldus HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:640.

Bewijsrecht

 Wanneer is een feit bewezen?

HR 16 februari 2018 NJ 2018/395 overwoog dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar dat kan volstaan dat deze feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk worden. In vergelijkbare zin overweegt Hof van Cassatie 1 april 2021, C.20.0205.F dat een partij die de bewijslast van een feit draagt, niet hoeft te bewijzen dat de feiten die haar wederpartij ter bestrijding van haar standpunt heeft aangevoerd, onjuist zijn.

 

Prognoseverbod.

Art. 284 lid 1 Rv, dat op grond van art. 362 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, houdt in dat de bepalingen van bewijsrecht ook gelden in verzoekschriftprocedures, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:646 had het hof een bewijsaanbod had gepasseerd op de grond dat de verklaring van de getuige niet zou kunnen leiden tot een andere beslissing. Volgens de Hoge Raad ligt in het oordeel van het hof besloten dat de man een bewijsaanbod heeft gedaan dat aan de eisen van art. 166 Rv voldoet, en had het hof de desbetreffende partij daarom moeten toelaten tot het aangeboden bewijs, omdat het oordeel dat de getuigenis niet tot een andere beslissing kan leiden, neerkomt op een prognose omtrent de inhoud van de verklaring of de waarde die deze zal blijken te hebben. Het bestreden arrest wordt vernietigd.

 

Heropening getuigenverhoor.

Met het oog op het belang van een voortvarende procesvoering is het in het algemeen gewenst dat een procespartij alle getuigen ten aanzien van wie redelijkerwijs valt te verwachten dat hun verklaringen tot het door haar te leveren (tegen)bewijs kunnen bijdragen, voorbrengt alvorens het verhoor aan haar zijde wordt gesloten. Daartegenover staat evenwel het belang van de waarheidsvinding in rechte, welk belang kan vergen dat ook na de sluiting van enquête en contra-enquête nog getuigen worden gehoord. Gezien dit laatste belang dient een partij in het algemeen de bevoegdheid toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. De rechter die met een beroep op deze eisen een verzoek om heropening afwijst, dient gemotiveerd aan te geven waarom die eisen in het betrokken geval, mede gezien een op dat geval toegespitste afweging van de hiervoor bedoelde belangen, aan inwilliging van het verzoek in de weg staan. In HR 12 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:374 had de kantonrechter in het eindvonnis geen kenbare aandacht besteed aan het verzoek om heropening van het getuigenverhoor. Om die reden is het eindvonnis niet naar behoren gemotiveerd, aldus de Hoge Raad. Hier komt nog bij dat de werkneemster bij haar bewijsaanbod heeft aangevoerd dat de verklaringen van de aan de zijde van de verweerster gehoorde getuigen ongeloofwaardig zijn en dat het horen van de oud-collega mede daarop betrekking heeft. Nu bewijslevering zich ook kan uitstrekken tot het ontzenuwen van eerder afgelegde getuigenverklaringen door de betrouwbaarheid daarvan aan te tasten, kon de kantonrechter ook om deze reden niet zonder motivering aan het bewijsaanbod voorbijgaan, aldus de Hoge Raad. Zie ook EHRM 19 januari 2021, NJ 2021/93 (Keskin/Nederland) over de vraag welke eisen mogen worden gesteld aan een verzoek van de verdediging in een strafrechtelijke procedure tot het horen van getuigen die voor de verdachte een belastende verklaring hebben afgelegd en niet door de verdachte en/of zijn raadsman konden worden ondervraagd. Als het Openbaar Ministerie ter onderbouwing van zijn stelling dat de verdachte de tenlastegelegde feiten heeft gepleegd een beroep op die verklaringen en gebruikt de rechter die verklaringen voor het bewijs, dan spreekt het volgens het EHRM voor zich dat het horen van die getuigen, wanneer daarom wordt verzocht, noodzakelijk is. Motivering van het verzoek die getuigen te horen is dus niet nodig.

 

Verschoningsrecht.

Op grond van art. 47 AWR is een ieder gehouden desgevraagd aan de inspecteur gegevens en inlichtingen te verstrekken en boeken, bescheiden en andere gegevensdragers beschikbaar te stellen die voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn. De bevoegdheid van de inspecteur om informatie en gegevensdragers op te vragen strekt zich ingevolge art. 53 lid 1, aanhef en onder a, AWR ook uit tot een administratieplichtige derde. Op grond van art. 53a AWR kunnen beoefenaars van ‘vertrouwensberoepen’, onder wie advocaten, met een beroep op hun geheimhoudingsverplichting uit hoofde van hun stand, ambt of beroep, weigeren te voldoen aan de informatieverplichtingen ten behoeve van de belastingheffing van derden. Die bepaling vormt de erkenning voor het belastingrecht van het algemene verschoningsrecht dat toekomt aan de beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd. De grondslag van dit verschoningsrecht is het in Nederland geldende algemene rechtsbeginsel dat bij dergelijke vertrouwenspersonen het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Bij de bepaling van de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht wordt geen onderscheid gemaakt naar de mate van vertrouwelijkheid van de gegevens. Beslissend is of het gaat om informatie die degene die een vertrouwensberoep uitoefent, in die hoedanigheid is toevertrouwd. De aard van het verschoningsrecht brengt verder mee dat het oordeel omtrent de vraag of bepaalde gegevens onder het verschoningsrecht vallen, in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde. Indien deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om informatie waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient de rechter dat standpunt te eerbiedigen, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Volgens HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:532 (Staat/mr. X) is het betoog van de Staat dat informatie over de derdengeldenrekening van een advocaat, zoals informatie over van en naar die rekening gedane boekingen, niet – of in beginsel niet – onder het verschoningsrecht van de advocaat valt, dan ook onjuist. Evenals het geval is ten aanzien van andere informatie die ter kennis komt van de advocaat, is voor beantwoording van de vraag of hem een verschoningsrecht toekomt ten aanzien van informatie over zijn derdengeldenrekening, beslissend of die informatie hem in zijn hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd. Het is in de eerste plaats aan de advocaat om te beoordelen of dat het geval is. Daarbij verdient volgens de Hoge Raad opmerking dat uit art. 1.1 in verbinding met art. 6.22 van de Verordening op de advocatuur en de op laatstgenoemde bepaling gegeven toelichting volgt dat de advocaat alleen derdengelden mag ontvangen op de bankrekening van de stichting derdengelden voor zover deze direct zijn te relateren aan een zaak en deze gelden ook functioneel zijn voor het verloop van die zaak, en dat in alle overige gevallen het ontvangen van gelden op de derdengeldenrekening niet is toegestaan.

 

Beperking kennisneming gegevens wederpartij.

Hennessy c.s. maken deel uit van het concern Louis Vuitton Moët Hennessy, dat (alcoholhoudende) dranken verhandelt, waaronder dranken van de merken Moët & Chandon, Veuve Clicquot, Dom Perignon en Hennessy. Volgens Hennessy c.s. maakt de verweerster inbreuk op hun merken. De verweerster voert in hoger beroep aan dat zij vertrouwelijke informatie in het geding moet brengen om zich te kunnen verweren tegen bepaalde stellingen van Hennessy. Het hof merkt de desbetreffende informatie uitdrukkelijk als vertrouwelijk aan en verbiedt Hennessy c.s. op de voet van art. 1019ib lid 3 Rv om deze informatie te gebruiken of openbaar te maken. Daarnaast beperkt het hof de toegang tot de door verweerster te nemen akte en/of de daarbij overgelegde producties tot één door Hennessy c.s. aan te wijzen medewerker en één door Hennessy c.s. aan te wijzen advocaat. In cassatie klagen Hennessy c.s. dat de toepassing door het hof van art. 1019ib lid 3 Rv een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is omdat geen van de partijen daarom heeft verzocht. Ook zou de toegang tot de vertrouwelijke informatie ten onrechte zijn beperkt tot één medewerker en één advocaat, aangezien art. 1019ib lid 5 Rv verplicht tot het verlenen van toegang aan ten minste één persoon van elke partij alsmede de advocaten van partijen bij de procedure. HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:641 (Hennessy /X) oordeelt dat een rechter op grond van art. 22a lid 3 Rv kan bepalen dat de kennisneming van stukken die de bescherming van een bedrijfsgeheim als bedoeld in art. 1 van de Wet bescherming bedrijfsgeheimen onevenredig zou schaden, is voorbehouden aan een gemachtigde die advocaat is dan wel daarvoor van de rechter bijzondere toestemming heeft gekregen. Gelet op deze bevoegdheid, die de rechter ook ambtshalve kan uitoefenen indien een partij zich erop beroept dat bepaalde gegevens het karakter van bedrijfsgeheim hebben, mocht het hof het aantal personen dat toegang heeft tot de vertrouwelijke informatie beperken op de wijze zoals het heeft gedaan. Het feit dat het hof heeft gewezen op art. 1019ib Rv – welke bepaling blijkens art. 1019ia Rv niet van toepassing is op de onderhavige procedure die over merkinbreuk gaat – doet niet aan de uit art. 22a lid 3 Rv voortvloeiende bevoegdheid af. Omdat het in het partijdebat in verschillende stukken en op verschillende momenten is gegaan over de vertrouwelijkheid, is geen sprake van een beslissing van het hof waarmee de partijen geen rekening behoefden te houden.

De rechter en zijn uitspraak

Gedwongen overplaatsing van de rechter.

Een rechter wordt vanuit Ankara overgeplaatst naar een provincieplaats 300 km verderop. De overplaatsing, die de rechter ervaart als een demotie, wordt niet gemotiveerd en tegen de beslissing staan geen beroepsmogelijkheden open. De desbetreffende rechter klaagt over een gebrek aan toegang tot de rechter (art. 6 EVRM). Turkije werpt tegen dat het openen van de mogelijkheid om zich tegen overplaatsing te verzetten, tot een onwerkbaar systeem zou leiden. EHRM 9 maart 2021, no. 1571/07 (Bilgen/Turkije) benadrukt het belang van de scheiding der machten, de noodzaak om de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht te waarborgen en de noodzaak – gezien de rol van de rechter bij het waarborgen van EVRM-rechten – van een mogelijkheid van beroep tegen beslissingen die de loopbaan, inclusief de status, van een rechter beïnvloeden en signaleert internationale bezorgdheid over de overplaatsingen van rechters in Turkije, die daartegen geen rechtsmiddel hebben. Het mogelijke probleem dat ontstaat als rechters hun overplaatsing aanvechten, weegt niet op tegen hun recht op een eerlijke procedure, die waarborgt dat hun gerechtelijke autonomie niet in gevaar wordt gebracht door externe of interne invloeden, mede gelet op het belang van het vertrouwen van het publiek in het functioneren van de rechterlijke macht. Van gewichtige redenen die niettemin het ontbreken van een rechterlijke toetsing rechtvaardigen, is niets gebleken. Het EHRM concludeert dat het feit dat de overgeplaatste rechter geen toegang had tot een rechter, geen legitiem doel diende en dat bijgevolg art. 6 EVRM is geschonden.

 

Vermelding van de verkeerde rechter.

Onder een beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 20 februari 2020 staat dat ze is gewezen door mrs. R. Feunekes, A. Smeeïng-van Hees en Phaff. Die raadsheren staan ook genoemd in het proces-verbaal van de voorafgaande mondelinge behandeling. In werkelijkheid is de mondelinge behandeling niet mede bijgewoond en is de beschikking niet mede gewezen door mr. Smeeïng-van Hees, maar door mr. K.A.M. van Os-ten Have. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling en in de beschikking staan dus een verkeerde naam vermeld. De cassatieklacht dat het hof het onmiddellijkheidsbeginsel heeft geschonden, wordt om die reden verworpen. HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:449 herstelt de vergissing door te verstaan dat de beschikking mede is gegeven door mr. K.A.M. van Os-ten Have in plaats van door mr. Smeeïng-van Hees.

 

Wraking.

Art. 37 lid 1 Rv bepaalt dat een verzoek tot wraking moet worden gedaan zodra de feiten en omstandigheden die een grond voor wraking opleveren, aan de verzoeker bekend zijn geworden. Kan de verzoeker die, hoewel bekend met een wrakingsgrond, geen wrakingsverzoek doet, klagen dat de uitspraak die (mede) is gedaan door de rechter wiens wraking verzocht had kunnen worden, in hoger beroep klagen dat de uitspraak tot stand is gekomen met schending van art. 6 lid 1 EVRM, doordat zij (mede) is gewezen door een rechter die niet onpartijdig was? Cour de cassation (2me civ.) 4 maart 2021, n° 19-21.579 beantwoordt deze vraag ontkennend.

 

Wraking (2).

Een verzoekster vraagt het Hof van Cassatie om een procedure die zij voert tegen de verweerder, te verwijzen naar een ander Hof van Beroep, omdat de verweerder werkzaam is in de strafsector van het bevoegde Hof van Beroep. De verzoekster motiveert haar verzoek door de gevoelige aard van de zaak, die betrekking heeft op het privé- en gezinsleven van de partijen, en de omstandigheid dat de zaak, die ook twee van hun minderjarige kinderen betreft, onderwerp kan zijn van een conclusie van het parket. Hof van Cassatie 25 maart 2021, C.21.0028.F overweegt echter dat het grote aantal magistraten in het bevoegde Hof van Beroep en het feit dat de verweerder werkzaam is voor de strafsector in dat hof, het mogelijk maakt om uit te sluiten dat er tussen deze partij en alle leden van het bevoegde hof een band zou bestaan. De gevoelige aard van een zaak heeft geen invloed op de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de magistraten die de zaak moeten behandelen. Het feit dat de zaak, op grond van artikel 765bis van het Gerechtelijk Wetboek aanleiding kan geven tot een advies van het parket waarvoor de verweerder werkzaam is, is geen grond voor de verwachting dat de rechters in volledige onafhankelijkheid en onpartijdigheid zullen oordelen.

 

Vooringenomenheid.

Een Franse onderneming is betrokken in drie ontslaggeschillen. De geschillen worden in behandeling genomen door dezelfde kamer van de rechtbank te Boulogne-Billancourt. De onderneming vermoedt dat er sprake is van een complot, en vraagt om verwijzing van de zaken wegens vooringenomenheid van de rechtbank. Het verzoek wordt in alle instanties afgewezen. Cour de cassation (2me civ.) 25 maart 2021, no. 19-23.142 overweegt dat uit art. L. 111-8 Code Judiciaire en art. 6 lid 1 EVRM volgt dat de enkele omstandigheid dat verschillende zaken waarin steeds eenzelfde partij is betrokken worden behandeld en beslecht door één kamer in een rechtbank geen aanleiding geven om de onpartijdigheid van de behandelende kamer in twijfel te trekken.

Het vermoeden van de onderneming mag dan objectief niet gerechtvaardigd worden gevonden, volstrekt onbegrijpelijk is de reserve niet. In verband daarmee wordt in Nederland door middel van de Code zaakstoedeling getracht waarborgen te bieden voor een objectieve en transparante toedeling van dossiers aan rechters. De Code zaakstoedeling is op 27 januari 2020 vastgesteld door het Overleg van presidenten van de gerechten en leden van de Raad voor de rechtspraak.

Beslag en executie

Een verklaring voor recht is geen executoriale titel.

Een rechtbank stelt vast dat een man aan zijn ex-vrouw een schuld heeft van per saldo € 61 321,63. De vrouw wil de uitspraak executeren en voor haar vordering verhaal nemen op het vermogen van de man. De man stelt dat de vrouw geen executoriale titel heeft, maar dat standpunt wordt door de Cour d’appel de Paris verworpen. Volgens dit hof is noodzakelijk maar voldoende dat de uitspraak een opeisbare schuld vaststelt, en is niet vereist dat de schuldenaar bij de uitspraak uitdrukkelijk tot betaling van de schuld wordt veroordeeld. Omdat uit de onderhavige uitspraak onmiskenbaar een opeisbare verbintenis tot betaling van een geldsom per saldo € 61 321,63 voortvloeit, is zij een executoriale titel. Cour de cassation (2me civ.) 4 maart 2021, no. 19-22.704 casseert. De uitspraak is geen executoriale titel en kan dus niet de grondslag vormen voor executiemaatregelen.

 

Derdenbeslag.

Een schuldeiser kan zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt (art. 3:276 BW). Op grond van art. 475 Rv kan tot dat verhaal mede beslag worden gelegd op vorderingen die de schuldenaar op derden mocht hebben of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen. In HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:640 heeft het hof geoordeeld dat de privé-opnames van een vennoot ten laste van een v.o.f. voortvloeien uit vorderingen die de desbetreffende vennoot rechtstreeks uit de, ten tijde van de beslaglegging al bestaande, rechtsverhouding tussen hem en de v.o.f. heeft verkregen (te weten: voorschotbetalingen uit een eventuele winstuitkering), en dat de v.o.f. daarom dienovereenkomstig in haar verklaring derdenbeslag (art. 476a Rv) had moeten verklaren. Dit oordeel berust op de uitleg door het hof van de v.o.f.-overeenkomst, welke uitleg feitelijk en niet onbegrijpelijk is. Dat oordeel geeft ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad. Anders dan het onderdeel betoogt, is niet uitgesloten dat een vordering rechtstreeks voortvloeit uit een bestaande rechtsverhouding in de zin van art. 475 Rv indien de vordering pas ontstaat door de uitoefening van een daartoe strekkend wilsrecht. Het hof heeft voorts overwogen dat de constatering dat aan het in art. 475 Rv bedoelde criterium – dat de vordering rechtstreeks wordt verkregen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding – is voldaan, tot de conclusie leidt dat de betaalde voorschotten onder het derdenbeslag zijn begrepen. Volgens het hof zijn in dit geval niet de omstandigheden aan de orde die HR 29 oktober 2004, NJ 2006/203 (Kredietruimte) tot een ander oordeel brachten wat betreft de mogelijkheid van beslag op kredietruimte bij een bank, omdat het in dit geval gaat om andersoortige partijen en een andersoortige relatie. De blokkerende werking van het beslag verschilt in dit geval niet veel met die van een beslag onder een werkgever ten laste van een werknemer op toekomstige loonbetalingen, die onder een dergelijk beslag begrepen zijn. Een eventueel staken van het afroepen van voorschotten leidt voorts niet zonder meer tot een blokkering van de bedrijfsvoering. Ook dit oordeel berust op de uitleg van de v.o.f.-overeenkomst, aldus de Hoge Raad, die niet onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. In het licht van die uitleg geeft het oordeel van het hof dat de betaalde voorschotten onder het derdenbeslag zijn begrepen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Rechtsmiddelen

Rechtsmiddelenregister.

Op grond van art. 3:301 lid 2 BW moeten verzet, hoger beroep en cassatie tegen een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Het voorschrift strekt ertoe dat bij inschrijving in de openbare registers van een uitspraak die in de plaats treedt van (een deel van) een tot levering bestemde akte als bedoeld in art. 3:89 BW, zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de beroepstermijn verstreek, geen rechtsmiddel is ingesteld, wat van belang is voor de rechtszekerheid die is vereist bij de verkrijging van registergoederen. De griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, moet bij de afgifte van de in art. 25 Kadasterwet bedoelde verklaring dat hem niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, kunnen afgaan op het rechtsmiddelenregister. Dit is niet alleen van belang in de gevallen die in art. 25 lid 1, onder a en b, Kadasterwet zijn genoemd, maar ook in het geval waarin de in te schrijven uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De rechter dient ambtshalve na te gaan of aan het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW is voldaan. Een niet-ontvankelijkheid op de voet van art. 3:301 lid 2 BW strekt zich alleen uit tot de grieven of klachten die zich richten tegen oordelen die betrekking hebben op het gedeelte van de uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van (een deel van) de tot levering bestemde akte en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen. Verder geldt de eis van inschrijving in het rechtsmiddelenregister slechts voor gevallen waarin de bestreden uitspraak op het moment dat het rechtsmiddel wordt ingesteld, daadwerkelijk in de plaats van (een deel van) de akte van levering is getreden of nog kan treden. In HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:647 kan het dictum van het eindvonnis niet anders worden begrepen dan dat de rechtbank daarin heeft bepaald dat – indien verweerders niet (tijdig) meewerken aan de levering van het woonhuis aan eiser 2 – de uitspraak in de plaats treedt van een deel van de leveringsakte, namelijk van de in de leveringsakte vereiste verklaringen van de verweerders. Dit deel van het dictum staat in onlosmakelijk verband met de in het dictum opgenomen veroordeling van verweerders tot medewerking aan de levering van het woonhuis aan eiser 2, en de in het dictum bepaalde waarde waartegen het woonhuis aan eiser 2 is toegedeeld. Vast staat dat verweerders het hoger beroep niet hebben ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Het hof had verweerders dan ook niet-ontvankelijk moeten verklaren in hun hoger beroep voor zover dit zich richt tegen de hiervoor bedoelde gedeelten van het eindvonnis.

 

De tweeconclusieregel.

In HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:641 (Hennessy c.s./X) klaagt de verweerster dat het hof de tweeconclusieregel heeft miskend dan wel in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld, door een nieuwe productie van Hennessy te aanvaarden op de grond dat zij strekt tot onderbouwing van eerder aangevoerde stellingen. Maar volgens de Hoge Raad berust het oordeel van het hof op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken, geeft het geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

 

De positieve zijde van de devolutieve werking.

Een vereniging van eigenaars vordert dat een overeenkomst van aanneming van werk wordt ontbonden en dat de aannemer wordt veroordeeld tot vergoeding van de gevolgschade. De aannemer voert verweer. Volgens hem is de vordering van de VvE verjaard, althans vervallen, is hij niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van enige verbintenis uit de aannemingsovereenkomst, zou hij in de gelegenheid gesteld moeten worden om zelf herstelwerkzaamheden uit te voeren en is een eventuele tekortkoming niet ernstig genoeg om ontbinding van de aannemingsovereenkomst te rechtvaardigen. De rechtbank wijst de vordering van de VvE af op de grond dat ze is verjaard. In hoger beroep verwerpt het hof het beroep op verjaring en het wijs de vordering van de VvE toe. In cassatie klaagt de aannemer met succes dat het hof aldus de devolutieve werking heeft miskend. HR 5 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:345 vernietigt en verwijst, omdat het hof de verweren die de aannemer in eerste aanleg had gevoerd, alsnog had moeten beoordelen toen het oordeelde dat de vordering van de VvE niet was verjaard.

 

De positieve zijde van de devolutieve werking (2).

In een alimentatiegeschil verzoekt de vrouw om de alimentatie te bepalen op € 7.015 bruto per maand. De man verweert zich primair door de behoeftigheid van zijn ex-echtgenote te betwisten, en subsidiair door de omvang van haar behoeftigheid te betwisten. De rechtbank stelt de behoefte van de vrouw vast op € 3.860 netto per maand, maar wijst het verzoek van de vrouw tot vaststelling van de verschuldigde partneralimentatie af op de grond dat niet kan worden vastgesteld dat de vrouw behoeftig is In hoger beroep bestrijdt de vrouw dat laatste oordeel met succes. Het hof bepaalt vervolgens de alimentatie op € 7.015 bruto per maand. HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:445 overweegt dat het hof niet heeft vastgesteld dat de man zijn in eerste aanleg gevoerde verweer met betrekking tot de behoefte van de vrouw in hoger beroep heeft prijsgegeven, zodat het hof vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep de toewijsbaarheid van de door de vrouw verzochte partneralimentatie opnieuw moest beoordelen en daarbij ambtshalve acht moest slaan op alle door de man in eerste aanleg naar voren gebrachte stellingen en verweren over de behoefte van de vrouw, ook voor zover deze door de rechtbank waren verworpen of buiten behandeling waren gelaten, en dus een zelfstandig oordeel had moeten geven over de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man, en dat de man niet gehouden was om in hoger beroep opnieuw bezwaren aan te voeren tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw indien hij zich niet kon verenigen met het oordeel van de rechtbank dienaangaande.

 

Cassatieberoep tegen een beslissing van de notariskamer van het hof Amsterdam.

De tuchtrechtspraak over notarissen in hoger beroep is opgedragen aan het Gerechtshof Amsterdam. Art. 94 lid 1 Wna bepaalt dat tegen de tuchtrechtelijke beslissingen van dit hof geen hogere voorziening is toegelaten. Deze uitsluiting van cassatie wijkt af van art. 78 RO, dat bepaalt dat tegen beslissingen van de gerechtshoven beroep in cassatie kan worden ingesteld. Volgens HR 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:423 (X/KNB) is een oud-notaris ontvankelijk in zijn cassatieberoep tegen een beslissing van het hof over de benoeming van een waarnemer in de zin van art. 29 lid 3 Wna, omdat cassatieberoep tegen een beslissing in de zin van art. 29 lid 3 Wna noch in art. 107 Wna noch elders in de Wet op het notarisambt uitgesloten, en art. 94 lid 1 Wna niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op een beslissing in de zin van art. 29 lid 3 Wna. Hierbij verdient aantekening dat HR 18 januari 2019, NJ 2019/236 besliste dat de oplegging van de tuchtmaatregel van ontzetting van een notaris uit zijn ambt, weliswaar niet vatbaar is voor cassatie, maar wel valt binnen de reikwijdte van art. 6 lid 1 EVRM, en dat de klacht dat het hof art. 6 EVRM heeft geschonden, wél aan de Hoge Raad worden voorgelegd omdat de uitsluiting van een hogere voorziening in art. 94 Wna op grond van art. 94 Grondwet buiten toepassing moet blijven indien de uitsluiting “niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties”.

 

Cassatie tegen een deelbeschikking.

In HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:584 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor zover zij het voortgezet gebruik van een echtelijke woning en een gebruiksvergoeding daarvoor betreft, en vernietigd voor zover de beschikking de vastgestelde partneralimentatie betreft, waarbij het hof de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie heeft bepaald op € 1.030 per maand. Verder heeft het hof de man toegelaten tot het bewijst van zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de vrouw in naam eigenaar zou worden van de echtelijke woning maar dat de man in de onderlinge verhouding tussen partijen economisch eigenaar zou blijven en dat de vrouw de koopsom nimmer daadwerkelijk uit haar vermogen aan de man heeft betaald. Deze beschikking van het hof is een deelbeschikking, omdat zij ten dele een tussenbeschikking en ten dele een eindbeschikking is. Cassatieberoep tegen deze beschikking is daarom alleen ontvankelijk als daarin een klacht wordt gericht tegen het eindbeschikkingdeel van de beschikking, omdat tegen het tussenbeschikkingdeel van de beschikking in dit geval geen tussentijds cassatieberoep openstaat of is opengesteld (vgl. art. 426 lid 4 jo. art. 401a lid 2 Rv). Als aan deze ontvankelijkheidseis is voldaan, brengen de beginselen van een goede procesorde (waaronder het concentratiebeginsel) mee dat ook klachten kunnen worden gericht tegen het tussenbeschikkingdeel van de beschikking. Indien aan de ontvankelijkheidseis is voldaan, is de verweerder in cassatie ontvankelijk in een incidenteel cassatieberoep waarin hij klaagt over het tussenbeschikkingdeel van de deelbeschikking, zelfs indien hij zelf geen klachten richt tegen het eindbeschikkingdeel daarvan. In dit geval heeft de vrouw op dezelfde dag als de man zelfstandig cassatieberoep tegen de beschikking van het hof ingesteld. Voor de toepasselijkheid van de hiervoor genoemde regel behoort dit volgens de Hoge Raad geen verschil te maken: nu de man ontvankelijk is zijn cassatieberoep, is de vrouw dat daarom ook in het hare, ongeacht of zij daarin klachten naar voren brengt tegen het eindbeschikkingdeel van de beschikking van het hof.

 

Cassatie tegen tussenarrest.

In een kort geding wijst de voorzieningenrechter vorderingen toe die zijn gebaseerd op een betwiste vaststellingsovereenkomst. De appellant vordert in hoger beroep bij incidentele vordering dat aan de executie van het kortgedingvonnis de voorwaarde wordt verbonden dat de executant zekerheid stelt (art. 235 Rv). Nadat het hof deze vordering gedeeltelijk heeft toegewezen, verzoeken de geïntimeerden het hof om cassatieberoep open te stellen tegen zijn tussenarrest. Maar het hof wijst het verzoek af. De geïntimeerden komen niettemin in cassatie, en betogen dat ze voor het cassatieberoep geen verlof behoefden omdat het hof bij zijn tussenarrest een voorlopige voorziening heeft toegestaan of geweigerd (art. 401a lid 1 Rv). Dit betoog is ongegrond, aldus HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:644. Hoewel beslissingen op de vorderingen als bedoeld in de art. 234, 235 en 351 Rv naar hun aard ten hoogste gelden voor de duur van het geding en in die zin zijn aan te merken als van voorlopige aard, zijn ze geen voorlopige voorziening (of weigering om die te geven) als bedoeld in de art. 223 en 401a lid 1 Rv omdat ze slechts een modaliteit zijn van de uitgesproken veroordeling. Eisers tot cassatie zijn dus niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep.

 

De procedure na cassatie en verwijzing. Een nieuwe norm.

Een werknemer van de vennootschap Air Liquide France Industrie vordert dat zijn werkgever wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die hij lijdt doordat hij tijdens zijn werkzaamheden is blootgesteld aan asbest en bang is geworden om dientengevolge een ernstige ziekte op te lopen (zogenaamde “angstschade”). Bij arrest van 1 april 2015 veroordeelt Cour d‘appel de Paris ALFI tot betaling van € 20.000. Maar Cour de cassation (soc.) 28 september 2016, no. 15-10.-31 vernietigt, omdat de Cour d’appel niet heeft onderzocht of de werkplekken van de werknemer voorkomen op een ministeriële lijst van werkplekken die een vordering tot vergoeding van angstschade rechtvaardigen. De zaak wordt teruggewezen naar de Cour d’appel de Paris, die bij arrest van 5 juli 2018 de schadevergoedingsvordering van de werknemer alsnog afwijst. Maar daarna beslist de Assemblée plénière van de Cour de cassation (5 april 2019, no. 18-17.442) in een andere zaak dat angstschade wegens blootstelling aan asbest ook moet worden vergoed als de desbetreffende werknemer op andere werkplekken heeft gewerkt dan op die op de ministeriële lijst staan. In de nieuwe cassatieprocedure beroept de werknemer zich op de nieuwe regel van de Cour de cassation, terwijl de werkgever tegenwerpt dat de Cour d’appel heeft beslist met inachtneming van de uitspraak van de Cour de cassation, waarbij ze volgens vaste rechtspraak van de Cour de cassation niet de vrijheid had om normen die dateren van na de cassatie toe te passen. Cour de cassation (Ass. plén.) 2 april 2021, no. 19-18.814 komt echter van deze vaste rechtspraak terug en overweegt dat partijen na verwijzing door de Cour de cassation de mogelijkheid moeten hebben om na verwijzing een wijziging van een norm in te roepen, en om in cassatie te klagen dat het verwijzingshof die nieuwe norm ten onrechte niet heeft toegepast. Het arrest van de Cour d’appel wordt vernietigd en de zaak wordt opnieuw teruggewezen.

 

Derdenverzet.

De eigenaar van een kikkervijver wordt door zijn buurman aangesproken op de geluidsoverlast die de kikkers veroorzaken. De procedure mondt uit in een veroordeling door de Cour d’appel de Bordeaux om de vijver op straffe binnen vier maanden te dempen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150 per dag. De vereniging Sepanso Dordogne komt in derdenverzet. Ze vordert dat de eigenaar wordt veroordeeld om de beschermde soorten te verplaatsen naar een plaats waar de rust en voortplanting van de soort is gewaarborgd. De Cour d’appel de Bordeaux overweegt dat de vereniging wél een beslissing in de uitspraak in de burenruzie kan bestrijden maar haar derdenverzet niet kan gebruiken om een nieuw geschil aanhangig te maken. In de burenruzie is de vordering toegewezen om de vijver te dempen. De omstandigheid dat in de vijver kikkers huisden die beschermd waren, is in de procedure niet aan de orde geweest. Cour de cassation 4 maart 2021, no. 20-14.195 verwerpt het cassatieberoep.

Hoewel art. 376 Rv bepaalt dat derden verzet kunnen doen tegen een vonnis of arrest dat hun rechten benadeelt en op het eerste gezicht een vordering als die van Sepanso Dordogne toelaat, wordt het vereiste van benadeling in een recht zo beperkt uitgelegd dat de vereniging ook in Nederland niet-ontvankelijk zou zijn verklaard. Zie GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 376 (G. Snijders), aantek. 8. Het valt ook niet goed in te zien waarom de vereniging niet een zelfstandige procedure tegen de eigenaar van de kikkervijver aanhangig had kunnen maken.

Insolventierecht

Geen faillissement van rechtswege.

In HR 5 maart 2021, ECLI: NL:HR:2021:351 zijn de eisers tot cassatie bij vonnis van 7 september 2018 toegelaten tot de schuldsaningsregeling. Een jaar later heeft de rechtbank op verzoek van de bewindvoerder de toepassing van de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd, op de grond dat de schuldenaren niet hebben voldaan aan hun informatie- en inspanningsplicht (art. 350 lid 3, aanhef en onder c en d Fw). Daarbij heeft de rechtbank niet het faillissement van de schuldenaren uitgesproken, in verband met het bepaalde in art. 350 lid 5 Fw: er zijn onvoldoende baten beschikbaar om de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen. In hoger beroep heeft het hof bij tussenarrest van 17 oktober 2019 de zaak aangehouden in afwachting van de afwikkeling van een nalatenschap waartoe een van de schuldenaren gerechtigd is. Nadat de schuldenaren begin 2020 hadden bericht dat zij hun hoger beroep intrekken, heeft het hof hen bij eindarrest van 16 april 2020 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Vervolgens heeft de bewindvoerder de rechtbank geschreven dat het vonnis van 5 augustus 2019 zijns inziens niet correct is, gelet op de inmiddels gebleken omvang van de nalatenschap. Op de voet van art. 350 lid 5 Fw zou het faillissement van de schuldenaren alsnog moeten worden uitgesproken. Bij vonnis van 21 april 2020 heeft de rechtbank haar vonnis van 5 augustus 2019 gerectificeerd in die zin dat de schuldenaren van rechtswege in staat van faillissement verkeren omdat is gebleken dat er voldoende baten beschikbaar zijn. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De Hoge Raad beslist dat het faillissement van de schuldenaar in het in art. 350 lid 5 Fw bedoelde geval niet van rechtswege intreedt, maar dat daarvoor steeds een vaststelling door de rechter is vereist. Daarmee is afdoende verzekerd wat art. 350 lid 5 Fw beoogt te waarborgen. De rechtbank heeft in haar vonnis van 5 augustus 2019, waarbij zij de toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft beëindigd op grond van art. 350 lid 3, aanhef en onder c en d, Fw, niet het faillissement uitgesproken. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan doordat het hof de schuldenaren in hun daartegen gerichte hoger beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard. Daarmee is de toepassing van de schuldsaneringsregeling geëindigd zonder het uitspreken van het faillissement. Rechtbank en hof konden de aldus door hen gedane einduitspraken slechts verbeteren en aanvullen binnen de grenzen van de art. 31 en 32 Rv, die hier van overeenkomstige toepassing zijn.

 

Schuldsanering en verzet.

Art. 3 lid 1 Fw bepaalt dat de griffier aan de natuurlijke persoon wiens faillietverklaring wordt verzocht en die niet heeft verzocht om op hem de schuldsanering natuurlijke personen van toepassing te verklaren, terstond bij brief kennisgeeft dat hij binnen veertien dagen na de dag van de verzending van die brief alsnog om toepassing van de schuldsanering natuurlijke personen kan verzoeken. Indien een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling gelijktijdig aanhangig zijn, wordt ingevolge art. 3a Fw eerst het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling behandeld. De behandeling van het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst, en het verzoek vervalt als de schuldenaar wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. De in art. 3 lid 1 Fw genoemde termijn van veertien dagen is geen fatale termijn; de natuurlijke persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht, kan een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling indienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Het verzoek kan ook nog worden gedaan indien het faillissementsverzoek door de rechtbank is afgewezen en in hoger beroep opnieuw wordt behandeld. Als echter eenmaal het faillissement is uitgesproken, kan de schuldenaar – ook indien hij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring – slechts binnen de in art. 15b Fw vermelde grenzen om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken. Als de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard terwijl hij op de aanvraag tot faillietverklaring niet is gehoord en verzet tegen zijn faillietverklaring doet, wordt de instantie heropend en op tegenspraak in dezelfde instantie voortgezet. De schuldenaar kan dan alsnog op de voet van art. 3 Fw om toelating tot de schuldsaneringsregeling verzoeken. De regel dat indien eenmaal het faillissement is uitgesproken, de schuldenaar slechts binnen de in art. 15b Fw vermelde grenzen om toepassing van de schuldsaneringsregeling kan verzoeken, geldt dan dus niet, aldus HR 26 maart 2021 ECLI:NL:HR:2021:460. Indien na terugwijzing wordt geoordeeld dat het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling voor toewijzing in aanmerking komt, dient, onder gegrondverklaring van het verzet, het vonnis waarbij de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard te worden vernietigd, en dient gelijktijdig de toepassing van de schuldsaneringsregeling te worden uitgesproken. Overeenkomstig het bepaalde in art. 3a lid 3 Fw is in dat geval daarmee het verzoek tot faillietverklaring van rechtswege vervallen.

[1] Cassatieadvocaat (AKD te Breda), docent burgerlijk procesrecht Tilburg University.

[2] Advocaat (Linssen c.s. advocaten te Tilburg).

[3] Cassatieadvocaat (Linssen c.s. advocaten te Tilburg), hoogleraar privaatrechtelijke rechtshandhaving en rechtsvergelijking Tilburg University en raadsheer-plaatsvervanger gerechtshof Amsterdam.