Recente rechtspraak van hoogste Europese rechters (januari-februari 2021[1])
Nadine Groeneveld-Tijssens[2] en Bert van Schaick[3]
Op het gebied van het vermogensrecht en het burgerlijk procesrecht
Vermogensrecht
Fundamentele rechten
Verboden onderscheid.
Een werkloze vrouw die op 17 november 2009 een IVF-behandeling heeft ondergaan en daarna het advies heeft gekregen om rust te houden tot 3 december 2009, gaat op 27 november 2009 een voltijds dienstverband aan met een Kroatische onderneming die haar vestiging heeft op 360 km van de woonplaats van de vrouw. In verband met haar nieuwe werkkring wordt ze op 11 december 2009 ingeschreven bij het verplichte gezondheidszorgfonds van Kroatië. Op 14 december wordt de vrouw ziek. Haar gynaecoloog stelt vast dat de IVF-behandeling succesvol is geweest, en schrijft ziekteverlof voor. Op 17 december 2009 blijkt de vrouw zwanger van een tweeling. Op 28 december 2009 vraagt ze bij het gezondheidszorgfonds salariscompensatie aan. Die wordt haar geweigerd, op de grond dat ze op het moment van indiensttreding bij haar werkgever medisch ongeschikt was vanwege de IVF-behandeling die ze had ondergaan. Haar verplichte verzekering wordt per 13 december 2009 stopgezet. In de administratieve procedure die de vrouw vervolgens aanhangig maakt, wordt haar tot in hoogste instantie uitkering geweigerd; geoordeeld wordt dat de vrouw niet serieus een arbeidsovereenkomst is aangegaan, en daarmee geen ander doel had dan tijdens haar zwangerschap salariscompensatie te ontvangen. De stelling van de vrouw dat ze wordt gediscrimineerd, wordt verworpen, omdat vaststaat dat de vrouw ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst ongeschikt was. De vrouw legt de zaak vervolgens voor aan het Kroatische Grondwettelijk Hof en de Kroatische Ombudsman. De laatste stelt zich op het standpunt dat de vrouw wordt gediscrimineerd en waarschuwt het gezondheidszorgfonds dat het zijn beleid moet aanpassen. Maar het Kroatische Grondwettelijk Hof oordeelt op 22 april 2015 dat van discriminatie geen sprake is geweest. EHRM 4 februari 2021, no. 54711/15 (Jurčić/Kroatië) oordeelt echter anders. De opvatting dat de vrouw medisch ongeschikt was om het dienstverband aan te gaan vanwege het feit dat ze een IVF-behandeling had ondergaan, is discriminerend, en zou vrouwen ontmoedigen om werk te zoeken als ze er rekening mee moeten houden dat ze zwanger zijn. In de nationale procedures is niet uitgelegd hoe de vrouw bewust een fictieve arbeidsovereenkomst kon hebben gesloten op een moment waarop ze niet kon weten dat ze zwanger was noch dat haar zwangerschap met complicaties gepaard zou gaan, op een moment dat ze niet verplicht was om mee te delen dat ze een IVF-behandeling had ondergaan en haar werkgever daar niet naar mocht vragen. Het EHRM besluit tot schending van art. 14 EHRM in verbinding met art. 1 EP bij het EHRM.
Overdracht en derdenbescherming
Bescherming van de hypotheeknemer.
Op 25 augustus 2008 wordt ten gunste van BNP Paribas Fortis een recht van hypotheek gevestigd ten laste van een onroerende zaak te Schaarbeek, die de hypotheekgever op 19 november 2007 heeft gekocht. Bij dagvaarding van 9 april 2010 vordert de bewindvoerder van de verkoopster van de onroerende zaak dat de koopovereenkomst van 19 november 2007 wordt vernietigd – de vordering wordt bij vonnis van 14 december 2011 toegewezen. Het hof van beroep Antwerpen oordeelt dat de nietigverklaring ex tunc van de koopovereenkomst ook het tenietgaan van de hypotheek van BNP Paribas Fortis tot gevolg heeft en dat haar aangevoerde goede trouw daaraan geen afbreuk kan doen. Op het cassatieberoep van BNP Parisbas Fortis wordt het arrest vernietigd. Hof van Cassatie 22 januari 2021, C.20.0143.N, beslist dat het tenietgaan, met terugwerkende kracht, van de titel van degene die de hypotheek heeft verleend, weliswaar het tenietgaan van de hypotheek tot gevolg heeft, maar onder het voorbehoud van de bescherming van de hypotheeknemer die te goeder trouw en onder bezwarende titel het beperkte zakelijke recht heeft verkregen. Het hof van beroep heeft ten onrechte nagelaten de vertrouwensleer in zijn oordeel te betrekken.
Bevrijdende verjaring
Schadevergoedingsvorderingen.
In 2007 sluit een consument een overeenkomst van hypothecair krediet met BNP ParibasCrédit, waarbij Credit Logement SA zich borg stelt voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van de consument. Via BNP sluit de consument een verzekering die zijn betalingen onder de kredietovereenkomst zal overnemen in geval van zijn arbeidsongeschiktheid. In 2012 raakt de consument door ziekte arbeidsongeschikt en vraagt hij om dekking onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Die dekking wordt evenwel geweigerd, omdat de verzekering op de leeftijd van de consument voor de ziekte waarmee hij is behept, geen dekking geeft. Nadat de consument in verzuim is geraakt met de betaling van de termijnen die hij krachtens de kredietovereenkomst verschuldigd is, spreekt BNP de borg aan, die betaalt en regres neemt op de consument. Dan stelt de consument BNP aansprakelijk voor zijn schade. Hij verwijt de bank dat ze hem niet heeft geïnformeerd over de beperkingen van de arbeidsongeschiktheidsverzekering. De bank werpt tegen dat deze schadevergoedingsvordering is verjaard, omdat inmiddels meer dan vijf jaar sinds het sluiten van de kredietovereenkomst zijn verstreken. De Cour d’appel de Bastia wijst de vordering van de consument op die grond af. Cour de cassation (com.) 6 januari 2021, n° 18-24.954 beslist evenwel dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen de verzekeraar de consument dekking onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering weigerde. In Nederland zou toepassing van art. 3:310 lid 1 BW geen ander resultaat hebben opgeleverd.
Doorlopende schade.
Een man wordt op 18 augustus 2001 aangehouden wegens poging tot doodslag. Hij blijkt ontoerekeningsvatbaar en wordt op 7 februari 2002 opgenomen in een inrichting. In 2016 zit hij nog altijd vast. Het komt vast te staan dat de Belgische Staat in verband met een gebrek aan “therapeutische tenlasteneming” art. 3 en 5 EVRM heeft geschonden en daarom onrechtmatig heeft gehandeld. Maar als de man met een beroep op deze onrechtmatige overheidsdaad schadevergoeding vordert, beroept de Belgische Staat zich op verjaring. Het hof van beroep Antwerpen honoreert dat verweer voor zover de vordering betrekking heeft op vergoeding van de schade die de man vóór 1 januari 2012 heeft geleden. De Staat wordt veroordeeld om de schade die de man sindsdien heeft geleden, begroot op € 7.304,79, te vergoeden. In cassatie voert de man aan dat de verjaringstermijn met betrekking tot zijn schadevergoedingsvordering pas is gaan lopen toen de onrechtmatige daad van de Staat stopte. Maar Hof van Cassatie 22 januari 2021, nr. C.20.0187.N verwerpt die stelling, omdat ze berust op een onjuiste rechtsopvatting: de omstandigheid dat de schade het gevolg is van een voortdurende fout, verhindert niet dat de schade dag per dag ontstaat en de vordering op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid ontstaat naargelang de schade zich voordoet. Hof van Cassatie 22 januari 2021, nr. C.19.0547.N neemt in een vergelijkbare zaak eenzelfde beslissing. Zie in deze zin ook al Hof van Cassatie 29 mei 2020, C.19.0545.F en voor Nederland HR 4 mei 2018, NJ 2018/239 (TMG/Staat). Zie voor een uitzondering als verdedigd in het cassatiemiddel HR 22 maart 2019, NJ 2019/388.
Stuitingsonbekwaamheid.
Hof van Cassatie 22 januari 2021, nr. C.20.0187.N verwerpt ook de stelling dat de verjaringstermijn niet heeft gelopen gedurende de tijd dat de eiser, vóór 1 januari 2012, feitelijk onbekwaam was. Ingevolge art. 2252 Belgisch BW loopt de verjaring niet tegen minderjarigen en onbekwaamverklaarden. Degene die gedurende een periode van internering niet in staat is zijn wil met zekerheid kenbaar te maken, valt daar niet onder. De verjaring loopt ook tegen degenen die vanwege hun geestestoestand onmogelijk met kennis van zaken kunnen handelen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Het Belgische Grondwettelijk Hof heeft bij arrest van 26 april 2018, nr. 50/2018 geoordeeld dat dit niet in strijd is met art. 10 en 11 Grondwet omdat het verschil in behandeling tussen onbekwaamverklaarden enerzijds en geïnterneerden die niet onbekwaam verklaard werden anderzijds berust op een objectief en pertinent criterium van onderscheid. De verjaring is dus, ondanks zijn internering, tegen de eiser blijven lopen. Zie voor een enigszins vergelijkbare beslissing HR 3 februari 2017, NJ 2017/80.
Stuiting van verjaring door erkenning.
Omdat ze op haar terrein overlast ondervindt van de naalden en dennenappels die vallen uit de sparren die op het perceel van haar buurman staan, vraagt een vrouw haar buurman om de sparren te snoeien. De buurman zegt toe dat hij een specialist zal vragen of het verantwoord is om een aantal takken van de sparren te snoeien. Omdat er daarna niets gebeurt, herinnert de vrouw haar buurman bij aangetekende brief aan zijn toezegging. In die brief wijst ze hem erop dat de overlast onverminderd is, doordat de naalden en dennenappels goten en sloten op haar perceel verstoppen en zo waterschade veroorzaken. Opnieuw blijft het stil, en enkele maanden later start de vrouw een procedure waarin ze vordert dat haar buurman wordt veroordeeld tot schadevergoeding wegens onrechtmatige hinder. De buurman voert aan dat de gestelde hinder meer dan vijf jaar geleden is begonnen, zodat de schadevergoedingsvordering is verjaard. De eiseres pareert dat verweer door de stelling dat de verjaring is gestuit door erkenning, te weten de toezegging van de buurman om een specialist te raadplegen. De toezegging is vastgelegd in de aangetekende brief van de eiseres. De Cour d’appel de Grenoble wijst de schadevergoedingsvordering toe, onder verwerping van het beroep op verjaring wegens erkenning: die zou blijken uit de aangetekend verzonden brief van de eiseres, en het niet reageren daarop door de buurman. Maar Cour de cassation (3e civ.) 7 januari 2021, no. 19-23.262 vernietigt het arrest, omdat uit de feiten die de Cour d’appel heeft vastgesteld, niet blijkt dat de buurman op een niet voor misverstand vatbare wijze heeft erkend dat hij schuldenaar is van een verbintenis tot schadevergoeding wegens onrechtmatige hinder.
Bewijsmaatregelen stuiten de verjaring niet.
Enige tijd nadat Citroën de commerciële relatie met haar heeft verbroken, stelt Auto-Ritz dat Citroën haar onoorbaar beconcurreert. Bij verzoekschrift van 22 oktober 2010 verzoekt Auto-Ritz de president van de handelsrechtbank om een deurwaarder te benoemen die onderzoek zal doen bij Citroën. Het verzoek wordt dezelfde dag toegewezen. Op 8 februari 2011 vordert Auto-Ritz in kort geding dat de president de vrijgave gelast van de documenten die de gerechtsdeurwaarder heeft verzameld. Deze vordering wordt in hoger beroep toegewezen. Bij dagvaarding van 25 juni 2015 vordert Auto-Ritz dat Citroën wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij door de onoorbare concurrentie van Citroën heeft geleden. Citroën voert aan dat de vordering op het laatst op 7 september 2013 is verjaard. De Cour d’appel de Paris honoreert het beroep op verjaring en vernietigt het vonnis waarbij aan Auto-Ritz schadevergoeding is toegewezen. In cassatie klaagt Auto-Ritz dat de Cour d’appel heeft miskend dat zij door middel van de procedures in 2010 en 2011 de verjaring heeft gestuit. Cour de cassation 14 januari 2021, no. 19-20.316 bevestigt dat art. 2241 lid 1 Cc bepaalt dat daden van rechtsvervolging de verjaring stuiten, maar overweegt tegelijkertijd dat de bewijsmaatregelen die Auto-Ritz in 2010 en 2011 tegen Citroën heeft getroffen, niet als een daad van rechtsvervolging zijn te kwalificeren. Naar Nederlands recht geldt hetzelfde voor verzoeken tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenbericht. Vgl. HR 18 september 2009, NJ 2009/439 (Tijbosch/Fortis).
Zakenrecht
Uitleg van een notariële akte.
Het hof van beroep te Gent stond voor de uitleg van een notariële akte van 9 februari 2001, waarbij de eigenaar van een perceel een opstalrecht verleende aan A.D.C., met het oog op oprichting van een woning. In de akte werd bedongen dat A.D.C. als opstalhouder de woning op eigen kosten en naar eigen inzichten zou oprichten. Het gebouw zou voor de duur van het opstalrecht eigendom zijn van A.D.C. Het opstalrecht werd uitdrukkelijk verleend en aanvaard intuitu personae, in acht genomen de personen van de opstalgever en opstalhouder, voor de (hernieuwbare) duur van 50 jaar, behoudens voortijdige beëindiging ingevolge het overlijden van de langstlevende van A.D.C. en diens echtgenote, en zou van rechtswege eindigen op de datum van het overlijden van de langstlevende van A.D.C. en diens echtgenote. Het hof van beroep kwam tot de conclusie dat ook de echtgenote van A.D.C. opstalhouder was. Hof van Cassatie 15 januari 2021, C.20.0266.N verwierp het cassatieberoep: “Door op grond van deze redenen te oordelen dat de notariële akte van 9 februari 2001 “een opstalrecht verleent niet alleen aan A.D.C. maar evengoed aan [de verweerster] met het oog op oprichting van hun gezinswoning” en “derhalve een derdenbeding [bevat] dat neerkomt op de uitbreiding ten gunste van [de verweerster] als derde van een tussen [de eerste eiseres] en A.D.C. als contractspartijen bestaand contract” geven de appelrechters aan de notariële akte een uitleg die met de bewoordingen ervan niet onverenigbaar is en miskennen ze derhalve de bewijskracht ervan niet, maar verkiezen ze (…) de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen boven de letterlijke zin van de woorden, en kennen ze aan de overeenkomst de gevolgen toe die deze, volgens hun uitleg ervan, wettig tussen de partijen heeft.” In Nederland zou de beslissing, gelet op de maatstaf van HR 8 december 2000, NJ 2001/350 (Eelder Woningbouw/Van Kammen) en HR 13 juni 2003, NJ 2004/251 (Teijsen/Marcus) waarschijnlijk anders zijn uitgevallen.
Aansprakelijkheidsrecht
Gevaarzetting.
In februari 2014 neemt een verpleeghuis een man van 64 op, met symptomen van ernstige dementie. De man heeft geheugenstoornissen als gevolg van het syndroom van Korsakov, soms hallucinaties, maar lijdt ook aan psychisch-motorische rusteloosheid met ongecontroleerde hardloopneigingen. Zijn gedrag is inadequaat, hij heeft de neiging zichzelf in gevaar te brengen en is gedesoriënteerd als het tijd, plaats, ruimte en situatie, en soms ook personen betreft. Intussen blijkt de man over een zekere motorische behendigheid te beschikken. Zijn kamer op de bovenste verdieping van het verpleeghuis heeft twee onbeveiligde ramen, op een hoogte van 1.20 meter, die gemakkelijk zijn te openen en via de radiator (0.40 meter) en vensterbank (0.70 meter) bereikbaar zijn. Op 27 juli 2014 valt de man uit een van deze ramen. Hij raakt zwaargewond en overlijdt op 11 oktober 2014. Zijn echtgenote stelt het verpleeghuis aansprakelijk, op de grond dat het onvoldoende maatregelen heeft genomen om het risico op schade uit te sluiten. Landgericht Bochum en Oberlandesgericht Hamm wijzen de vordering af, maar BGH 14 januari 2021, III ZR 168/19 komt tot een ander oordeel: een zorginstelling heeft de plicht de bewoners die haar zijn toevertrouwd, te beschermen tegen gevaren die de bewoners zelf niet kunnen overzien, met respect voor hun menselijke waardigheid en hun recht op zelfbeschikking. De specifieke inhoud van die verplichting moet aan de hand van alle omstandigheden van het concrete geval worden bepaald. Doorslaggevend is of de fysieke en mentale toestand van de zorgbehoevende bewoner voldoende aanleiding gaf voor de verwachting dat hij zichzelf bij uitblijvende voorzorgsmaatregelen schade zou kunnen toebrengen. Ook de mogelijke verwezenlijking van een gevaar dat op zichzelf niet erg waarschijnlijk is maar wel tot bijzonder ernstige gevolgen kan leiden, kan leiden tot een verplichting van de zorginstelling creëren om voorzorgsmaatregelen te treffen. Een en ander brengt mee dat een bewoner met een erkend of herkenbaar risico op zelfbeschadiging niet mag worden ondergebracht in een woonkamer op een hogere verdieping met gemakkelijk toegankelijke en gemakkelijk te openen ramen. Door zijn oordeel dat er geen concrete aanwijzingen waren dat de bewonder uit het raam zou kunnen vallen, heeft het Oberlandesgericht miskend dat de bijzonder ernstige gevolgen van het eventuele ongeval de zorginstelling niettemin tot veiligheidsmaatregelen noopte. Na verwijzing moet het Oberlandesgericht, zo nodig met behulp van een deskundigenonderzoek, een medische risicoprognose opstellen om het volledige ziektebeeld van de bewoner en in het bijzonder zijn mentale en fysieke gesteldheid ten gevolge van zijn dementie te beoordelen.
Niet-toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad.
Tijdens een nieuwjaarsfeest in een fuifzaal in het Belgische Diest ontstaat een vechtpartij, nadat een jongen een andere jongen heeft aangesproken op diens “ongewenste avances naar de vriendin van zijn neef”. Een vriend van de aangesproken jongen komt tussenbeide en deelt een kopstoot uit aan de jongen die het voor zijn neef en diens vriendin heeft opgenomen. Deze jongen slaat terug met een flesje, mist degene die hem de kopstoot heeft gegeven, maar raakt de jongen die hij op diens ongewenste avances heeft aangesproken. Deze raakt gewond en vordert schadevergoeding uit onrechtmatige daad. In eerste aanleg wordt de vordering gedeeltelijk toegewezen: de gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van € 3.400,82, met rente en kosten. In hoger beroep wordt de vordering alsnog afgewezen. Het hof van beroep Brussel oordeelt aan de hand van foto’s van de fuifzaal dat de gedaagde niet onmiddellijk een beroep kon doen op de beveiligingsdiensten van de dancing of op de politie en zich op een verhoging bevond en was ingesloten door de vrienden van de eiser, waardoor hij niet zonder gevaar kon vluchten. De gedaagde moest zich wel verdedigen en de uithaal met het flesje stond volgens het hof in verhouding tot de kopstoot. Dat daarbij niet het doelwit maar de eiser gewond is geraakt, is niet aan de gedaagde toe te rekenen. Hof van Cassatie 22 januari 2021, nr. C.20.0012.N verwerpt het cassatieberoep.
Het dieselschandaal
Mercedes is niet zonder meer Volkswagen.
In 2012 kocht de eiser in deze procedure een nieuwe Mercedes-Benz C220-CDI. Dit type dieselauto beschikte over een goedkeuring conform EG-Vo 715/2007 (typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6)) voor de emissieklasse Euro 5. De Mercedes had “uitlaatgasrecirculatie”: een deel van de uitlaatgassen wordt naar de motor teruggevoerd voor verbranding (het zogenaamde “Thermofenster”), waardoor de uitstoot van stikstofoxide vermindert. De koper ontdekte echter dat uitlaatgasrecirculatie automatisch wordt verminderd als de buitentemperatuur daalt tot minder dan 10 graden, en uiteindelijk zelfs volledig wordt uitgeschakeld, met bijgevolg toenemende uitstoot van stikstofoxide. De koper vindt dat onverenigbaar met art. 5 lid 2 zin 1 van EU-Vo 715/2007. Hij stelt dat Mercedes deze eigenschap van het systeem opzettelijk verborgen heeft gehouden voor de Duitse Rijksdienst voor het Wegverkeer, en vordert dat Mercedes zijn auto terugneemt, tegen vergoeding van de door hem betaalde koopsom, onder verrekening van een gebruiksvergoeding. Landgericht Köln en Oberlandesgericht Köln wijzen de vordering af, omdat de koper niet heeft bewezen dat Mercedes de motor in het verkeer heeft gebracht met het opzet de Rijksdienst voor het Wegverkeer te misleiden, dus wetende dat de vermindering van de uitstoot van stikstofoxide bij lagere temperaturen ontoelaatbaar was. BGH 19 januari 2021, VI ZR 433/19 wijst de zaak terug. Het is juist dat van onzedelijk, verwerpelijk handelen van Mercedes sprake is geweest als de feitelijke en juridische schending van EU-Vo 715/2007 – zoals in het geval van Volkswagen volgens BGH 25 mei 2020, VI ZR 252/19 – gepaard is gegaan met wetenschap dat een ontoelaatbaar manipulatie-instrument werd gebruikt, Het Oberlandesgerichtshof heeft ten onrechte beslist dat de eiser daarvoor geen aanknopingspunten heeft verschaft, omdat de eiser immers heeft aangevoerd dat Mercedes in de goedkeuringsprocedure onjuiste informatie heeft verstrekt over de werking van het uitlaatgasrecirculatiesysteem. Het Oberlandesgerichtshof moet het eventuele opzet daarbij alsnog onderzoeken.
Voordeelsverrekening in het dieselschandaal.
Iemand koopt van een particulier op 24 april 2015 voor € 11.700 een gebruikte VW Golf Variant, die is uitgerust met een dieselmotor van het Type EA189, die overeenkomstig EG-Vo 715/2007 is ingedeeld in klasse Euro 5. Er is dan 106.000 km met de auto gereden. In de auto is software geïnstalleerd die de stikstofuitstoot van de auto tijdens tests automatisch optimaliseert. De koper vordert dat Volkswagen wordt veroordeeld om hem de koopsom te vergoeden, vermeerderd met rente vanaf datum koopovereenkomst, tegen inlevering van de auto. Het Oberlandesgericht Naumburg wijst de vordering toe, maar onder aftrek van € 8.200, wegens het door de koper genoten voordeel – de kilometerteller van de auto staat op dat moment op 242.000. BGH 19 januari 2021, VI ZR 8/20 verwerpt het beroep tegen de voordeelsverrekening: bij de berekening van het genoten voordeel komt het aan op het daadwerkelijk genoten, op geld waardeerbare voordeel. Een eventueel verzuim van de schuldenaar doet aan dat voordeel niets af en rechtvaardigt niet dat de waarde van het voordeel wordt verminderd.
Beroepsaansprakelijkheid
Zorgplicht accountant jegens derden bij niet-wettelijke taken.
HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:149 draait om de reikwijdte van de zorgplicht van de accountant bij de uitoefening van niet-wettelijke taken. In het onderhavige geval gaat het om het opstellen van cijfers in opdracht van een ondernemer die zijn bedrijf wil verkopen. Volgens de Hoge Raad dient de accountant bij de uitoefening van niet-wettelijke taken te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt. De vraag of daaraan is voldaan, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet mede acht worden geslagen op de functie van de accountant in het maatschappelijk verkeer. Indien de accountant gezien het belang dat een derde aan zijn rapportage zal hechten, ermee rekening moet houden dat die derde zijn gedrag mede door de inhoud van die rapportage laat bepalen, kan het nalaten maatregelen te treffen om te voorkomen dat die derde aan die rapportage ten onrechte of onjuiste betekenis toekent, in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Te ver gaat de in cassatie verdedigde opvatting dat de accountant jegens derden aansprakelijk is als hij wist of behoorde te weten dat zijn rapportage ter beschikking van derden zou worden gesteld en deze derden daarop zouden vertrouwen om een beslissing over een transactie te nemen, ongeacht of de accountant weet wie de derde of derden zijn.
Overheidsaansprakelijkheid
Ongeldige wetgeving.
De Duitse Deelstaat Hessen vaardigt op 17 november 2015 een verordening uit in de zin van § 556d Abs. 2 BGB, op grond waarvan de huren onder andere in een bepaalde wijk in Frankfurt am Main worden gemaximeerd vanwege de druk op de huizenmarkt in die wijk. Op grond van deze verordening vordert de huurder van een appartement in die wijk teveel betaalde huur terug van zijn verhuurder. Als de verhuurder weigert, start hij een procedure, die hij evenwel verliest. BGH 17 juli 2019, VIII ZR 130/18 beslist dat de verordening van de deelstaat Hessen ongeldig is omdat er niet uit blijkt dat is voldaan aan de eisen die § 556d Abs. 2 BGB aan huurprijsmaximering stelt. De huurder start dan een procedure tegen de deelstaat Hessen, waarin hij vergoeding vordert van de schade die hij heeft geleden doordat zijn vordering tegen zijn verhuurder is afgewezen; de vordering zou zijn toegewezen als de deelstaat de verordening deugdelijk had gemotiveerd. Door een ongeldige verordening uit te vaardigen, zou de deelstaat Hessen zijn verplichtingen jegens huurders hebben geschonden. Landgericht Frankrfurt am Main en Oberlandesgericht Frankfurt am Main wijzen de vordering af op de grond dat § 556d Abs. 2 BGB niet strekt tot bescherming van de belangen van de individuele huurder. BGH 28 januari 2021, III ZR 25/20 bekrachtigt. Overheidsaansprakelijkheid in de zin van § 839 BGB vergt een bijzondere relatie tussen de geschonden ambtsplicht en de benadeelde derde. Wetten en verordeningen bevatten algemene en abstracte regels; de wetgever voert meestal alleen taken uit tegenover het grote publiek. Voor de huurprijsmaximering door de deelstaat Hessen geldt hetzelfde. Zij heeft een grote ruimtelijke en persoonlijke reikwijdte en zij niet strekt tot bescherming van individueel identificeerbare huurders. Overheidsaansprakelijkheid jegens individuele huurders kan evenmin worden gebaseerd op een inmenging in een beschermde grondrechtenpositie, nu de vereisten voor en reikwijdte van overheidsaansprakelijkheid zijn gespecifieerd in § 839 Abs. 1 BGB, en die bepaling geen aansprakelijkheid van de staat voor wetgevingsonrechtvaardigheid beoogt te vestigen. Ook kan geen aansprakelijkheid worden gebaseerd op het teleurgestelde vertrouwen van de huurders in de effectiviteit van de huurprijsmaximering door de deelstaat Hessen. De jurisprudentie van het Bunsgerichtshof erkent geen algemeen recht op een passende vergoeding voor kosten die zijn gemaakt in het teleurgestelde vertrouwen in de effectiviteit van een wettelijke norm. Ook in dit opzicht zou de geschonden norm moeten strekken tot de bescherming van de belangen van concrete derden, wat hier evenwel niet aan de orde is.
Schadevergoeding
Affectieschade.
Een man wordt neergestoken en overlijdt. De dader wordt strafrechtelijk veroordeeld voor moord. Cour de cassation (2e civ.) 11 februari 2021, no. 19-23.525, beslist dat ook het kleinkind van het slachtoffer, dat op het moment van diens overlijden al wel was verwekt maar nog niet geboren, noodzakelijkerwijs lijdt onder zijn definitieve afwezigheid. Het kleinkind heeft recht op vergoeding van affectieschade, en hoeft niet aan te tonen dat het een bijzondere band van genegenheid met haar grootvader zou hebben onderhouden als het van zijn bestaan had geweten.
Contractenrecht
Nietigheid
HvJEU 14 november 2013, C-221/12 (Belgacom/Integan) heeft beslist dat een marktdeelnemer uit een EU-lidstaat voor de rechterlijke instanties van deze lidstaat kan aanvoeren dat de uit art. 49 en 56 VWEU voortvloeiende transparantieverplichting geschonden is bij de sluiting van een overeenkomst waarbij een of meer openbare lichamen van deze lidstaat aan een marktdeelnemer uit dezelfde lidstaat een concessieovereenkomst voor diensten hebben gegund die een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, of een marktdeelnemer het exclusieve recht voor het uitoefenen van een economische activiteit hebben verleend dat een dergelijk belang heeft. Gunning zonder dat er sprake is van enige transparantie, levert een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die in de betrokken concessie geïnteresseerd zouden kunnen zijn. Doordat al deze ondernemingen worden uitgesloten, is een dergelijke ongelijke behandeling voornamelijk in hun nadeel en vormt zij dus een verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit. De wil om bepaalde gebruiksrechten op kabelnetwerken van openbare lichamen niet te schenden die deze lichamen bij een vroegere overeenkomst aan een marktdeelnemer hebben verleend, alsook de wil om een einde te maken aan een geschil betreffende de omvang van deze rechten, rekening houdend met een voorlopige rechterlijke beslissing, en tegelijkertijd de wil om een waardevermindering van een economische activiteit te vermijden, zijn geen dwingende redenen van algemeen belang die kunnen rechtvaardigen dat aan een marktdeelnemer rechtstreeks een dienstenconcessie of een exclusief recht voor het uitoefenen van deze activiteit wordt verleend met een duidelijk grensoverschrijdend belang, in afwijking van de in de artikelen 49 en 56 VWEU vervatte beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie. Hof van Cassatie 22 januari 2021, C.19.0303.N leidt uit het arrest van het Hof van Justitie af dat de verplichting om het gelijkheids- en transparantiebeginsel van art. 49 en 56 VWEU te eerbiedigen, een juridische grondslag is van de economische en morele orde van de samenleving, die zich aan de aanbestedende dienst opdringt, zodat een overeenkomst waarin een aanbestedende dienst van een lidstaat rechtstreeks en dus met miskenning van het gelijkheids- en transparantiebeginsel aan een marktdeelnemer uit dezelfde lidstaat een dienstenconcessie gunt met een duidelijk grensoverschrijdend belang, een toestand doet ontstaan die in strijd is met de openbare orde en bijgevolg volstrekt nietig is bij gebrek aan geoorloofd voorwerp, tenzij wordt vastgesteld dat er geen enkele potentieel geïnteresseerde marktspeler was. De Daarnaast kan de rechter beslissen om de overeenkomst niet nietig te verklaren wanneer dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de opdracht of de concessie voortgang vindt.
Oneerlijke bedingen
HR 21 april 2017, NJ 2017/394 (Tijhuis/Dexia) revisited.
In de algemene voorwaarden bij de effectenleaseovereenkomsten van Dexia (respectievelijk haar rechtsvoorgangers) staat dat Dexia de overeenkomst kan beëindigen als de klant in gebreke is met de nakoming van enige contractuele verplichting, in het bijzonder met de betaling van de maandelijkse termijnen. Dexia zal dan recht hebben op het onbetaalde restant van de overeengekomen leasesom. Omdat Dexia dat restant voor het voorziene einde van de effectenleaseovereenkomst ontvangt en Dexia het dus vervroegd kan herinvesteren, zal Dexia op het te betalen bedrag een korting verlenen van 5% per jaar. HR 21 april 2017, NJ 2017/394 (Tijhuis/Dexia) heeft beslist dat deze algemene voorwaarden oneerlijk zijn omdat ze Dexia een aanzienlijk voordeel kunnen opleveren, namelijk als Dexia aan haar herinvestering meer dan 5% per jaar kan verdienen. De Hoge Raad besliste dat de nietigheid van de algemene voorwaarden er niet aan in de weg staat dat Dexia wel, op grond van art. 6:277 BW, vergoeding van haar schade vordert. Zowel het hof Den Haag als het hof Amsterdam vinden in de uitspraak van 21 april 2017 aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie. Hof Den Haag 2 april 2019, NJ 2019/168 betwijfelt of de Hoge Raad terecht heeft beslist dat Dexia recht houdt op vergoeding van haar schade overeenkomstig art. 6:277 BW, waarbij het hof overweegt dat die schadevergoeding onder omstandigheden hoger kan zijn dan de vergoeding waarop Dexia volgens haar oneerlijke algemene voorwaarde aanspraak kon maken. En hof Amsterdam 5 maart 2019, NJ 2019/167 betwijfelt of het wel juist is dat de Dexia-voorwaarden oneerlijk zijn op de enkele grond dat de bedingen bij voortijdige beëindiging van de effectenleaseovereenkomst voor Dexia een voordeel kunnen opleveren. HvJEU 27 januari 2021, C 229/19 en C289/19 (Dexia) overweegt dat een beding in een risicodragende overeenkomst tussen een verkoper en een consument als oneerlijk moet worden beschouwd als dat beding, gelet op de omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst en uitgaande van de datum van die sluiting, gedurende de uitvoering van die overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk kan verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs voor de consument een voordeel kunnen opleveren. De nationale rechter moet nagaan of het beding dat bij voorbaat het voordeel fixeert dat de verkoper bij vervroegde beëindiging van de overeenkomst geniet, gelet op de omstandigheden rond de sluiting van die overeenkomst, vanaf die sluiting een dergelijke verstoring van het evenwicht kon veroorzaken. Als dat beding oneerlijk is en de overeenkomst zonder dat beding kan voortbestaan, kan de verkoper geen aanspraak maken op de in een bepaling van aanvullend nationaal recht vastgestelde wettelijke schadevergoeding die zonder dat beding van toepassing zou zijn geweest.
Onmiddellijke opeisbaarheid van krediet.
Een consumentenovereenkomst van hypothecair krediet bevat de algemene voorwaarde dat het krediet onmiddellijk opeisbaar is als blijkt dat de kredietnemer voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst verkeerde informatie heeft verstrekt die voor de kredietverstrekking door de kredietgever van doorslaggevend belang was. Met een beroep op deze bepaling zegt een bank een kredietovereenkomst op. De kredietnemer stelt in rechte dat de algemene voorwaarde in strijd is met de wet, in casu art. R. 212-2 lid 4 Code de la consommation, bepalend dat de kredietgever de kredietovereenkomst slechts mag opzeggen met inachtneming van een redelijke termijn, en daarom geen rechtvaardiging voor de onmiddellijke opzegging van de overeenkomst kan zijn. Maar Cour de cassation 20 januari 2021, no. 18-24.297 bekrachtigt de beslissing van de Cour d’appel de Paris, dat de algemene voorwaarde niet oneerlijk is. De kredietnemer behoudt de vrijheid om in rechte de toepassing van de bepaling te betwisten. De algemene voorwaarde is duidelijk en begrijpelijk en geeft de kredietverstrekker onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid om de overeenkomst die de kredietnemer niet te goeder trouw is aangegaan, te beëindigen, en creëert geen aanzienlijke onevenwichtigheid tussen de rechten en verplichten van partijen.
Exoneratieclausules
Exoneratiebeding overleeft ontbinding.
Ten behoeve van een verbouwing van zijn woning gaat iemand op 26 maart 2012 een architectenovereenkomst aan met Rove Architecten in Mechelen en op 4 februari 2013 een aannemingsovereenkomst met Patrimoine Renovation. Van Craen & Partners Studiebureau is op grond van een overeenkomst van 27 juni 2012 verantwoordelijk voor de stabiliteitsstudie, verslaggeving en veiligheidscoördinatie. Als tijdens de verbouwing problemen ontstaan, stelt de opdrachtgever achtereenvolgens het studiebureau, de aannemer en de architect in gebreke. De rechtbank te Mechelen benoemt een deskundige, wiens rapport voor de opdrachtgever aanleiding is om in rechte te vorderen dat de architectenovereenkomst en de aannemingsovereenkomst worden ontbonden en dat de architect en de (inmiddels gefailleerde) aannemer hoofdelijk worden veroordeeld om € 107.006,96 schadevergoeding te betalen. Bij arrest van 15 mei 2019 wijst het hof van beroep te Antwerpen de ontbindingsvordering toe, en de schadevergoedingsvordering van de opdrachtgever tegen de architect slechts gedeeltelijk, omdat de architect zich met succes beroept op de exoneratieclausule in zijn algemene voorwaarden, die inhoudt dat hij niet instaat voor de geldelijke gevolgen van fouten en vergissingen van bouwpartners en bij samenlopende fouten van de uitvoerders tot het ontstaan van de schade alleen gehouden is de schade te vergoeden die door zijn fout is ontstaan, in verhouding tot de foutaandelen van de andere aansprakelijken. In cassatie klaagt de opdrachtgever dat het hof heeft miskend dat de architectenovereenkomst, dus met inbegrip van de exoneratieclausule, is ontbonden. Hof van Cassatie 15 januari 2021, nr. C.20.0163.N, verwerpt het cassatieberoep. Volgens het Hof van Cassatie sluit de ontbinding van een overeenkomst niet uit dat contractuele bedingen die tot voorwerp hebben de gevolgen van de ontbinding tussen de partijen te regelen, in stand blijven. Het exoneratiebeding van de architect strekt zich volgens het Hof van Cassatie uit tot de schade die hij moet vergoeden als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst.
Derogerende werking. Terughoudendheid.
De huurder van een bedrijfspand stelt zijn verhuurder aansprakelijk voor de schade die hij lijdt doordat in het pand asbest is aangetroffen. De verhuurder beroept zich op een exoneratiebeding in de schriftelijke huurovereenkomst. Volgens het hof is het beroep op dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, maar de verhuurder klaagt in cassatie met succes over dat oordeel. HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:153 (Bart’s Retail/verweerders) beslist dat het hof diverse relevante omstandigheden niet, althans niet voldoende kenbaar, bij zijn afweging heeft betrokken. Daardoor heeft het hof de terughoudendheid miskend waarmee de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW moet worden toegepast, althans is het oordeel onbegrijpelijk.
Derdenwerking van contractuele bedingen
Derdenwerking van verzekeringsvoorwaarden jegens tussenpersoon?
Tussen brandverzekeraar Nationale-Nederlandsen en haar verzekerde ontstaat een geschil over de afwikkeling van drie brandschades, omdat de verzekerde het steeds niet eens is met de becijfering van zijn schade, hoewel deze overeenkomstig de verzekeringsvoorwaarden is bepaald, dat wil zeggen: mede door een expert die door de verzekerde is benoemd. Partijen komen overeen dat een bindend adviseur de schade zal becijferen. Deze bindend adviseur constateert dat er sprake is geweest van onderverzekering en berekent de schade met inachtneming daarvan. Nationale-Nederlanden vergoedt de schade conform het bindend advies. De verzekerde stelt vervolgens zijn tussenpersoon aansprakelijk, op de grond dat door het bindend advies is gebleken dat de tussenpersoon haar zorgplicht heeft geschonden door de verzekerde niet voor de onderverzekering te waarschuwen. De tussenpersoon beroept zich op de schadevaststellingen conform de verzekeringsvoorwaarden, waaruit niet van onderverzekering blijkt. Rechtbank en hof volgen het standpunt van de tussenpersoon. Het hof oordeelt dat de verzekerde ook jegens de tussenpersoon gebonden is aan de schadevaststelling conform de verzekeringsvoorwaarden, nu die door de door hem benoemde expert is geaccordeerd. HR 15 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:44 honoreert de klacht daarover: de verzekeringsvoorwaarden binden de verzekerde in beginsel uitsluitend jegens Nationale-Nederlanden. Het hof heeft nagelaten te motiveren op welke grond de verzekerde in zijn relatie tot de tussenpersoon aan die taxatie gebonden is. Zijn oordeel kan niet worden gebaseerd op de argumenten dat de tussenpersoon intensief betrokken is geweest bij schadeafwikkeling, dat de verzekerde toen geen specifieke bezwaren heeft geuit tegen de begroting van de schade, en dat toen de vraag of er sprake was van onderverzekering niet speelde.
Ontbinding
Verzuurde verhoudingen.
Een vrouw verhuurt met ingang van 1 januari 2019 haar woning aan de onderneming van haar zoon, voor € 700 per maand. De vrouw blijft zelf ook in de woning wonen. Als de moeder zich er in juli 2019 over beklaagt dat haar zoon de huur niet betaalt, verslechtert de relatie tussen partijen snel. Op 26 september 2019 dient moeder een verzoek in tot ontbinding van de huurovereenkomst, dat ze motiveert door huurachterstand. Haar zoon bestrijdt het verzoek, en beroept zich daartoe op een aantal verrekenposten. In hoger beroep beslist de rechtbank Luik dat door de stellingen van partijen blijkt dat hun samenwoning onmogelijk is geworden, en dat die enkele constatering rechtvaardigt dat de huurovereenkomst wordt ontbonden. Onderzoek naar de vraag of de door de zoon gestelde verrekenposten de niet-betaling van de huur kunnen rechtvaardigen, acht de rechtbank niet nodig. Op het cassatieberoep van de zoon vernietigt Hof van Cassatie 7 januari 2021, C.20.0253.F de beslissing van de rechtbank, die art. 1134 van het oude Belgische BW (thans art. 73-73 BW) heeft geschonden: de overeenkomst die rechtsgeldig is aangegaan, strekt partijen tot wet en kan niet worden gewijzigd of opgezegd dan met de wederzijdse toestemming van partijen of op de door de wet erkende gronden.
Bijzondere overeenkomsten
Koop
Aansprakelijkheid van de verkoper voor schade wegens non-conformiteit.
De professionele verkoper die een gebrekkige zaak verkoopt, wordt in Frankrijk rechtens geacht het gebrek te hebben gekend, ook als hij kan aantonen dat hij die kennis feitelijk niet had. Daarom is de non-conformiteit van de verkochte zaak per definitie een toerekenbare tekortkoming van de professionele verkoper, die tot zijn aansprakelijkheid leidt. Zie bijvoorbeeld Malaurie/Aynès/Gautier, Droit des contrats spéciaux, 10e dr., Paris : LGDJ, 2018, nr. 415. De Hoge Raad lijkt zo ver niet te willen gaan (zie, in een iets andere setting, HR 27 november 2015, NJ 2017/35 (Inbev/Van der Valk)). Het Belgische recht knoopt niet aan bij de professionaliteit maar bij het specialisme van de verkoper. Hof van Cassatie 15 januari 2021, C.20.0241.N overweegt dat de resultaatsverbintenis om de verkochte zaak zonder gebrek te leveren bij gebreke waarvan de schade van de koper moet worden vergoed, niet op elke professionele verkoper rust, maar alleen op de fabrikant en op de gespecialiseerde verkoper ongeacht of deze laatste een professionele verkoper is – wat de feitenrechter moet beoordelen. In casu leidt het tot vernietiging van het bestreden arrest, omdat het hof van beroep Antwerpen wel heeft vastgesteld dat de verkoper een professionele verkoper is, maar niet is nagegaan en vastgesteld dat de verkoper kan worden beschouwd als gespecialiseerde verkoper.
Overgang van het risico bij koop op afstand.
Een consument vordert schadevergoeding van een professionele verkoper, op de grond dat hij de zaken die hij op 2 december 2017 via het internet heeft gekocht en die de verkoper hem per post heeft toegestuurd, niet heeft ontvangen. De post heeft de koper daarvoor een vergoeding van € 16 aangeboden. De tribunal d’instance de Villeurbanne wijst de vordering bij vonnis van 12 juni 2019 af. De rechtbank overweegt dat de post door haar aanbod om een vergoeding te betalen, impliciet heeft een gebrek in haar dienstverlening heeft erkend. Daarvoor is de verkoper niet verantwoordelijk, en ook overigens heeft de koper niet bewezen dat de verkoper is tekortgeschoten in de nakoming van enige contractuele verbintenis. In cassatie klaagt de consument dat de rechtbank aldus heeft miskend dat het risico van verlies of beschadiging pas op de consument overgaat zodra hij of een door hem aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de zaken heeft ontvangen, en dat het feit dat de door de verkoper aangewezen vervoerder de zaken niet aan de consument heeft overhandigd, voor rekening moet blijven van de verkoper. Cour de cassation (1re civ.) 3 februari 2021, no. 19-21.046 honoreert de klacht van de consument. Volgens art. L. 216-4 Code de la consommation (vgl. art. 7:11 lid 1 BW) gaat het risico van de gekochte zaak pas over op de consument wanneer hij de zaak heeft ontvangen. Omdat vaststaat dat de koper de zaken nooit heeft ontvangen, heeft de rechtbank door haar beslissing blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
De vruchten van de verkochte zaak.
Een koopster van twee appartementen vordert ontbinding van de koopovereenkomst op de grond dat een van de twee appartementen verborgen gebreken heeft. Bij zijn verweer tegen de vordering voert de verkoper onder andere aan dat de koopster niet kan vorderen dat de koopovereenkomst wordt ontbonden en de verkoper wordt veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom, als zij tegelijkertijd de door haar geïnde huur en genoten belastingvoordelen wil behouden. De Cour d’appel de Douai wijst de vordering van de koopster bij arrest van 14 november 2019 toe, en veroordeelt de verkoper tot terugbetaling van de koopsom. In cassatie klaagt de verkoper dat het hof niet heeft beslist dat de koopster, behalve de appartementen, ook de vruchten daarvan, te weten de huurinkomsten en fiscale voordelen, moet teruggeven. Cour de cassation (3e civ.) 11 februari 2021, no. 20-11.037 verwerpt de klacht. Weliswaar leidt de ontbinding van de overeenkomst tot een recht op teruggave van de vruchten, maar de rechter kan de eiser niet ambtshalve tot teruggave van de vruchten veroordelen. Het verweer van de verkoper kan niet als een vordering tot afgifte van de vruchten worden uitgelegd, zodat het hof terecht de restitutie had beperkt tot de appartementen zelf.
Ongevraagd toegezonden goederen.
Een consument betrekt in september 2012 een woning in Amsterdam. De woning is aangesloten op het drinkwaterleidingnetwerk van Stichting Waternet , die in Amsterdam het drinkwater levert. De consument neemt water af, maar meldt zich niet bij Stichting Waternet. Pas op 18 november 2014 gaat hij met Stichting Waternet een overeenkomst tot levering van drinkwater aan. Facturen van Stichting Waternet voor de levering van drinkwater vanaf 1 januari 2014 weigert de consument te betalen. Kantonrechter en hof wijzen de vordering tot betaling van die facturen (à € 283,79) af, op de grond dat de levering van drinkwater een „ongevraagde levering” was in de zin van artikel 7:7 lid 2 BW. De omstandigheid dat de consument het drinkwater heeft verbruikt, kan volgens het hof niet tot een ander oordeel leiden. De Hoge Raad vraagt het HvJEU of de levering van drinkwater door Stichting Waternet tegen de achtergrond van de Nederlandse wetgeving kan gelden als een „ongevraagde levering” van drinkwater die verboden is krachtens art. 5 lid 5 EG-richtlijn 2005/29 en art. 29 EU-richtlijn 2011/83, en of deze laatste richtlijn eraan in de weg staat dat wordt aangenomen dat tussen de consument en Stichting Waternet een overeenkomst tot levering van drinkwater tot stand is gekomen doordat de consument, in de wetenschap dat aan de levering van drinkwater kosten zijn verbonden, niettemin gedurende een lange periode structureel drinkwater heeft verbruikt en is blijven verbruiken nadat hij van het drinkwaterbedrijf een welkombrief, facturen en aanmaningen heeft ontvangen, en nadat een rechterlijke machtiging is verleend om de drinkwateraansluiting van de woning af te sluiten, laat weten dat hij wel degelijk een overeenkomst met het drinkwaterbedrijf wenst. HvJEU 3 februari 2021, C‑922/19 beslist dat art. 27 EU-richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten) in samenhang met art. 5 lid 5 EG-richtlijn 2005/29(Oneerlijke handelspraktijken) niet van toepassing is op de totstandkoming van overeenkomsten, zodat het aan de nationale rechter is om te beoordelen of ervan kan worden uitgegaan dat een overeenkomst is gesloten tussen een drinkwaterbedrijf en een consument, wanneer deze consument daarmee niet expliciet heeft ingestemd, en dat het begrip „ongevraagde levering” in de zin EG-richtlijn 2005/29 zich niet uitstrekt tot een handelspraktijk van een drinkwaterbedrijf die erin bestaat dat de aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening in stand wordt gehouden wanneer een consument een eerder bewoonde woning betrekt, ingeval deze consument geen keuzevrijheid heeft wat betreft het drinkwaterbedrijf, dat bedrijf kostendekkende, transparante en niet-discriminerende tarieven hanteert die gebaseerd zijn op het drinkwaterverbruik, en de consument weet dat die woning aangesloten is op de openbare drinkwatervoorziening en dat de levering van drinkwater niet gratis is.
Kredietovereenkomst
Opnieuw: het lombardische jaar.
Cour de cassation (1re civ.) 4 juli 2019, no. 17-27.621 besliste dat voor vernietiging van het beding op grond waarvan de rente wordt berekend volgens het zogenaamde “lombardische jaar” (360 dagen, 12 maanden van 30 dagen) geen aanleiding bestaat als het geen relevant nadeel aan de kredietnemer veroorzaakt. In dezelfde zin besliste Cour de cassation (1re civ.) 11 maart 2020, no. 19-1.0875, Cour de cassation 10 juni 2020, no. 20-70.001. Cour de cassation 6 januari 2021, no. 18-25.865 bevestigt deze rechtspraak. In het onderhavige geval gaat het om een overeenkomst van hypothecair krediet voor een bedrag van € 320.000 De kredietnemer heeft de nietigheid ingeroepen van het rentebeding en gevorderd dat de bank wordt veroordeeld tot terugbetaling van de door hem onverschuldigd betaalde rente. De Cour d’appel de Paris heeft de bank veroordeeld om € 21,77 terug te betalen, dat is het nadeel dat de kredietnemer van de renteberekening op basis van het lombardische jaar heeft geleden. De Cour de cassation verwerpt het cassatieberoep van de kredietnemer.
Het is naar onze mening twijfelachtig of de rechtspraak van de Cour de cassation de toets aan de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie kan doorstaan. Zie het hierboven besproken arrest HvJEU 27 januari 2021, C 229/19 en C289/19 (Dexia).
De totale kredietkosten.
De totale kosten van een hypothecair consumentenkrediet (art. 7:118 lid 1, onder i BW) en het daarvan afgeleide jaarlijkse kostenpercentage (art. 7:118 lid 1, onder k BW) omvatten alle kosten en vergoedingen die de consument moet betalen in verband met de kredietovereenkomst. Zij geven de consumentkredietnemer inzicht in de kosten van het krediet en stellen hem in staat aanbiedingen van kredietgevers te vergelijken. De kredietgever die de kredietnemer niet of niet goed over de totale kredietkosten of het jaarlijkse kostenpercentage informeert, verricht een oneerlijke handelspraktijk (art. 7:59 en 7:60 BW) en is dus schadeplichtig uit onrechtmatige daad (art. 6:193b jo. art. 6:162 BW). Cour de cassation (1re civ.) 20 januari 2021, no. 19-15.849 beslist dat de Cour d’appel de Grenoble in cassatie onaantastbaar heeft beslist dat de premie van een brandverzekering, die in de algemene voorwaarden verplicht werd gesteld, geen voorwaarde was ter verkrijging van het krediet en daarom geen deel hoefde uit te maken van het jaarlijkse kostenpercentage, maar dat de Cour d’appel ten onrechte heeft beslist dat hetzelfde geldt voor de premie van een levensverzekering.
Leasing als kredietovereenkomst.
De overeenkomst van leasing is een kredietovereenkomst als de overeenkomst ertoe strekt dat de lessee tegenover zijn betaling in termijnen eigenaar wordt van de geleaste zaak. In dat geval neemt een ander dan de lessee de kosten van verwerving van de zaak voorshands voor zijn rekening. Als de lessee geen eigenaar wordt maar slechts voor het gebruik van de zaak betaalt, strekt de overeenkomst niet tot het creëren van een financiële faciliteit voor de lessee. BGH 24 februari 2021, VIII ZR 36/20 beslist dat een kilometerleaseovereenkomst, waarbij de lessee een auto least en over de gereden kilometers met de lessor afrekent, geen kredietovereenkomst is en dus geen consumentenkredietovereenkomst is als de lessee een consument is. Op deze leaseovereenkomst zijn § 491 e.v. BGB (art. 7:57 e.v. BW) dus niet van toepassing. Dat betekent dat de consument geen herroepingsrecht heeft, ook niet bij wijze van overeenkomstige toepassing, aldus het Bundesgerichtshof.
Schenking
Herroeping wegens ondankbaarheid.
In veel landen kan een schenking ongedaan worden gemaakt als de begiftigde zich in ernstige mate ondankbaar jegens de schenker toont. In Nederland is een opzettelijk misdrijf jegens de schenker of diens naaste betrekkingen vereist (art. 7:184 BW). Zie Asser/Perrick 4 2017/293. Duitsland eist een “schwere Verfehlung” (§ 530 BGB), België (art. 955 BW) en Frankrijk (955 Cc) een aanslag op het leven, mishandelingen, misdrijven of grove beledigingen, dan wel een weigering om levensonderhoud te verschaffen. De vordering tot herroeping of vernietiging is meestal maar beperkt vererfbaar. Volgens art. 957 Cc kan de schenker zijn schenking niet herroepen jegens de erfgenamen van de begiftigde en hebben de erfgenamen van de schenker geen herroepingsrecht jegens de begiftigde, maar dan met uitzondering van het geval waarin de schenker de vordering al wilde instellen of is overleden in het jaar waarin de begiftigde het misdrijf jegens hem pleegde.
Een recente Franse zaak leert dat de schenker zo door zijn schenking jarenlang invloed op de begiftigde houdt. Een vrouw had haar dochter op 10 oktober 1981 een schenking gedaan. Op 1 juli 2016 werd deze dochter strafrechtelijk veroordeeld wegens geweldpleging tegen haar moeder op 23 juli 2014. De vrouw overleed, met als legitimarissen haar dochter en haar kleinzoon. Bij testament had ze een derde benoemd tot haar “universeel legataris” (art. 1003 Cc), die uit dien hoofde van de legitimarissen afgifte van de nalatenschap kon verlangen (art. 1004 Cc). In deze kwaliteit herriep de universeel legataris, met een beroep op art. 957 Cc, de schenking die de erflaatster in 1981 aan haar dochter had gedaan. De Cour d’appel d’Aix-en-Provence wees de vordering af op de grond dat de universeel legataris geen erfgenaam is. Maar Cour de cassation (1re civ.) 27 januari 2021, no. 19-18.278, vernietigde, op de grond dat de universeel legataris moet worden aangemerkt als een erfgenaam in de zin van art. 957 Cc.
Huur
Airbnb en woonruimte.
HvJEU 22 september 2020, C-724a/18 en C-727/18 heeft beslist dat EG-Richtlijn 2006/123 (Dienstenrichtlijn) zich niet verzet tegen een vergunningstelsel waaraan de plaatselijke autoriteiten de bevoegdheid ontlenen om de voorwaarden te bepalen waaronder de vergunningen kunnen worden verleend in het licht van een doelstelling van sociale diversiteit en rekening houdend met de kenmerken van de woningmarkten alsook gelet op de noodzaak om te voorkomen dat de woningnood nog nijpender wordt. Zie voor het vervolg Cour de cassation (3me civ.) 18 februari 2021, no. 17-26.156, Cour de cassation (3me civ.) 18 februari 2021, no. 19-11.462 en Cour de cassation (3me civ.) 18 februari 2021, no. 19-13.191, beslissend dat het vergunningenstelsel van de stad Parijs daadwerkelijk beantwoordt aan de eisen van EG-Richtlijn 2006/123.
Reisovereenkomst
Een uit bed gevallen reiziger.
Op 29 oktober 2014 boekt een man met zijn moeder bij Organization Voyages Planche een Rijn-cruise die wordt verzorgd door Alsace Croisières. Tijdens de eerste nacht aan boord van het schip valt moeder in haar slaap uit bed, ze valt met haar hoofd tegen de hoek van een nachtkastje en raakt daardoor gewond aan haar oog. Moeder stelt zowel Organization Voyages Planche als Alsace Croisières aansprakelijk voor haar schade. Cour d’appel d’Aix-en-Provence beslist op 4 april 2019 dat beide ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van de vrouw. Het hof baseert zijn beslissing op art. L. 211-16 Code du tourisme, onder meer bepalend dat iedere partij die zich bezighoudt met of assisteert bij activiteiten bestaande uit de organisatie of verkoop van reizen of verblijven volledig verantwoordelijk is voor de uitvoering van de verplichtingen die voortvloeien uit het contract dat met de reisorganisator is gesloten, tenzij de desbetreffende partij bewijst dat de niet-uitvoering of slechte uitvoering van de overeenkomst is te wijten aan de reiziger dan wel het onvoorziene en onoverkomelijke feit van een derde partij bij de verlening van de geleverde diensten in het contract, dan wel aan overmacht. Alsace Croisières komt in cassatie en Cour de cassation (1re civ.) 17 februari 2021, no. 19-18.819 vernietigt daarop het arrest. De Cour de cassation overweegt dat het hof in zijn arrest ten onrechte niet heeft geconcretiseerd waarom een val zoals die in concreto heeft plaatsgevonden, voor Alsace Croisière voorzienbaar was en door haar vermeden had kunnen worden.
Betaaldiensten
Betaling à contant.
Dietrich en Häring zijn ieder eigenaar van een woning in het geografische gebied van de openbare omroep van de deelstaat Hessen. Ingevolge § 2 Abs. 1 Rundfunkbeitragsstaatsvertrag (RBStV) zijn zij een omroepbijdrage verschuldigd. Zij willen deze bijdrage contant betalen, maar de openbare omroep aanvaardt die contante betaling niet omdat § 10 Abs. 2 RBStV bepaalt dat de omroepbijdrage per automatische incasso, individuele overschrijving of periodieke overschrijving moet worden betaald. De openbare omroep legt Dietrich en Häring betalingsbevelen op waarbij hun achterstallige omroepbijdragen wordt verhoogd met een toeslag wegens te late betaling. Dietrich en Häring verzoeken het Verwaltungsgericht Frankfurt am Main en in hoger beroep het Verwaltungsgerichtshof Hessen tevergeefs om de betalingsbevelen nietig te verklaren. Voor het Bundesverwaltungsgericht voeren Dietrich en Häring aan dat § 14 Abs. 1 BundesbankGesetz (BBankG) en art. 128 lid 1 VWEU absoluut en onbeperkt bepalen dat financiële schulden met eurobankbiljetten kunnen worden vereffend. Een overeenkomst of een krachtens federaal recht of Unierecht verleende machtiging kunnen een uitzondering rechtvaardigen, maar praktische redenen, zoals het grote aantal bijdrageplichtigen, niet. Het Bundesverwaltungsgericht constateert dat het beroep van Dietrich en Häring op grond van § 14 Abs. 1 BBankG moet worden gehonoreerd, maar het vraagt zich af of deze bepaling strookt met de exclusieve bevoegdheid waarover de Unie krachtens artikel 3 lid 1, onder c VWEU op het gebied van het – niet gedefinieerde – “monetaire beleid” beschikt ten aanzien van de lidstaten die de euro als munt hebben, gelet op het feit dat volgens artikel 2, lid 1, VWEU alleen de Unie op dat gebied wetgevend kan optreden en juridisch bindende handelingen kan vaststellen. Het Bundesverwaltungsgericht legt daarom prejudiciële vragen voor aan het Europese Hof van Justitie. HvJEU 26 januari 2021, C 422/19 en C 423/19 (Dietrich & Häring/Hessischer Rundfunk) overweegt dat het begrip „monetair beleid” niet beperkt is tot de operationele tenuitvoerlegging van dit beleid maar eveneens een normatieve dimensie bevat die erop gericht is de status van de euro als eenheidsmunt te waarborgen. Het begrip „hoedanigheid van wettig betaalmiddel” (art. 128 lid 1 VWEU) is een Unierechtelijk begrip dat in de gehele Unie autonoom en uniform moet worden uitgelegd, en in de gebruikelijke betekenis ervan inhoudt dat in het algemeen niet kan worden belet dat dit betaalmiddel wordt gebruikt om een in dezelfde munteenheid luidende schuld tegen de nominale waarde van deze schuld en met bevrijdende werking te vereffenen. Op grond van art. 133 VWEU is alleen de Uniewetgever gemachtigd om te bepalen op welke wijze de hoedanigheid van eurobankbiljetten en euromunten als wettig betaalmiddel juridisch wordt vormgegeven. De hoedanigheid van wettig betaalmiddel vergt geen absolute, maar enkel een principiële aanvaarding van eurobankbiljetten als betaalmiddel. Ook voor het gebruik van de euro als enige munteenheid en meer bepaald voor het behoud van de doeltreffendheid van de hoedanigheid van de chartale euro als wettig betaalmiddel, is niet vereist dat de Uniewetgever op uitputtende en uniforme wijze de uitzonderingen op die principiële verplichting vaststelt, voor zover gewaarborgd is dat iedere schuldenaar in de regel een betalingsverplichting kan nakomen in dergelijke contanten. De exclusieve bevoegdheid van de Unie op het gebied van het monetaire beleid, impliceert dan ook niet dat Art. 128 lid 1 VWEU, art. 16, eerste alinea, derde volzin, Protocol betreffende het ESCB en de ECB en art. 10 EG-Vo 974/98 zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan het niet mogelijk is om door de overheid opgelegde betalingsverplichtingen na te komen in eurobankbiljetten, mits ten eerste deze regeling niet tot doel of tot gevolg heeft vast te stellen op welke wijze de hoedanigheid van die biljetten als wettig betaalmiddel juridisch wordt vormgegeven, ten tweede die regeling niet rechtens of feitelijk leidt tot de afschaffing van die biljetten, met name doordat zij afbreuk doet aan de in de regel bestaande mogelijkheid om betalingsverplichtingen na te komen in dergelijke contanten, ten derde de desbetreffende regeling is vastgesteld om redenen van openbaar belang, ten vierde de met deze regeling gepaard gaande beperking van betalingen in contanten geschikt is om de nagestreefde doelstelling van openbaar belang te verwezenlijken, en ten vijfde die regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is om die doelstelling te verwezenlijken, in die zin dat er andere rechtsgeldige middelen beschikbaar moeten zijn om de betalingsverplichting na te komen. Het is daarom aan de Duitse rechter om na te gaan of § 14 lid 1 BBankG, gelet op het doel en de inhoud ervan, moet worden uitgelegd als een in het vorige punt beschreven maatregel die is vastgesteld in het kader van de eigen bevoegdheden van de lidstaten.
Bewaarneming
Sequestratie bij overeenkomst.
Bij de zogenoemde ‘sequestratie bij overeenkomst’ geven twee of meer partijen die onderling een geschil hebben, een zaak aan een derde in bewaring, met de bepaling dat de bewaarnemer de zaak slechts mag afgeven aan degene die het recht op de zaak blijkt te hebben. Deze vorm van bewaarneming werd vroeger geregeld in art. 1767 e.v. BW (oud), maar de NBW-wetgever vond de wettelijke regeling (uiteindelijk) overbodig omdat de partijen tussen wie het geschil bestaat, gezamenlijk een gewone bewaarnemingsovereenkomst kunnen sluiten (MvA art. 7.1.9.8, Parl. Gesch. Boek 7, p. 415), uiteraard met behoud van de bepaling dat de bewaarnemer de zaak slechts mag afgeven aan degene die het recht op de zaak blijkt te hebben. Art. 1772 BW (oud) bepaalde dat de bewaarnemer niet van de bewaring van de zaak kan worden ontslagen voordat het geschil is beslecht, tenzij “de belanghebbende partijen” iets anders overeenkomen of er een andere wettige reden voor voortijdige teruggave van de zaak mocht bestaan. Volgens Asser/Kleijn 5-IV 1988/45 was het, als gevolg van de “zeer verwarde discussies bij de totstandkoming van het Code-artikel” (art. 1960 Cc) een twistpunt wie de belanghebbende partijen in art. 1772 BW (oud) zijn. Kleijn schreef dat de bepaling alleen het oog kan hebben op de partijen bij de bewaarnemingsovereenkomst. Maar uit Cour de cassation (1re civ.) 20 januari 2021, no. 19-18.567 blijkt dat “de belanghebbende partijen” niet identiek zijn aan de “contractspartijen” – althans niet onder vigeur van art. 1960 Cc. Bij gelegenheid van de verkoop van een verontreinigd perceel waren de koper en verkoper met de notaris overeengekomen dat hij ten titel van bewaarneming € 200.000 van de koopprijs zou inhouden, uit welk bedrag de notaris de factuur zou voldoen van de saneerder van het perceel. Toen verkoper en koper de notaris op 7 april 2011 gezamenlijk opdracht gaven om het bedrag van € 200.000 over te maken naar een door hen genoemde rekening, gaf de notaris aan die opdracht gevolg. En toen de saneerder in 2015 aan de notaris een factuur van € 95.000 voorlegde met het verzoek om dat bedrag aan hem te betalen, weigerde de notaris dus, omdat hij geen gelden van verkoper en koper meer onder zich had. Daarop stelde de saneerder de notaris met succes aansprakelijk. De Cour d’appel de Paris vond dat de notaris niet had mogen overgaan tot uitbetaling aan verkoper en koper, die immers geen factuur van de saneerder hadden overgelegd. In cassatie voerde de notaris aan dat hij op grond van art. 1960 Cc aan het verzoek van de bewaargevers gevolg had moeten geven. Maar de Cour de cassation verwierp het cassatieberoep omdat art. 1960 Cc niet alleen het oog heeft op de contractspartijen bij de bewaarnemingsovereenkomst, maar op alle partijen die belang hebben bij de zaak die in bewaring is gegeven. Nu de bewaarnemingsovereenkomst met de notaris was aangegaan onder de bepaling dat het bedrag van € 200.000 kon worden vrijgegeven op vertoon van een factuur betreffende de saneringswerkzaamheden, was de notaris onzorgvuldig geweest door het geld op het enkele verzoek van verkoper en koper vrij te geven.
Arbeidsovereenkomst
Transitievergoeding. Termijn.
HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:188 (ABN AMRO/X) verduidelijkt wanneer een arbeidsovereenkomst eindigt als deze is opgezegd “per” de eerste dag van de maand. Dat is onder andere relevant voor het antwoord op de vraag wanneer de termijn verstrijkt voor het aanvragen van de transitievergoeding. In het onderhavige geval had de werkgever een arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 maart 2018. Volgens de werkneemster betekende het dat de termijn voor de aanvraag van de transitievergoeding ging lopen op 1 maart 2018, terwijl de termijn volgens de werkgever ging lopen op 28 februari 2018. De Hoge Raad overwoog dat de arbeidsovereenkomst in een voor de hand liggende en in de praktijk gangbare en goed hanteerbare uitleg van de wettelijke regeling betreffende het eindigen van die overeenkomst, dan eindigt aan het einde van de laatste dag van de looptijd daarvan. Met ingang van de eerste daaropvolgende dag bestaat de arbeidsovereenkomst niet meer. Voor de toepassing van art. 7:672 lid 1 BW betekent dit dat de arbeidsovereenkomst aan het einde van de laatste dag van die maand eindigt, indien niet bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik van een andere dag daarvoor is aangewezen en de opzegging dus geschiedt tegen het einde van de maand. Dit geldt eveneens voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst “per” de eerste dag van een maand, indien niet uit een schriftelijke overeenkomst of het gebruik volgt dat opzegging de arbeidsovereenkomst pas op de eerste dag van die maand doet eindigen. Voor de toepassing van art. 7:686a lid 4, onder b, BW betekent het voorgaande dat de termijn waarbinnen het verzoekschrift tot toekenning van een transitievergoeding moet worden ingediend, begint op de eerste dag na de laatste werkdag en afloopt aan het einde van de met die laatste werkdag overeenstemmende dag drie maanden later. De termijn eindigt daarmee in beginsel steeds aan het einde van de dag met hetzelfde nummer als dat van de laatste werkdag, afgezien van de werking van de Algemene Termijnenwet. De enige uitzondering hierop is het geval dat de maand waarin de termijn afloopt, niet een dag met hetzelfde nummer kent omdat zij korter is, in welk geval de termijn eindigt aan het einde van de laatste dag van die maand. Aldus staan de werknemer voor het indienen van het bedoelde verzoekschrift steeds drie volle kalendermaanden ter beschikking. De Hoge Raad overweegt ten overvloede dat voor de toepassing van art. 7:673b lid 1 (oud) BW niet vereist is dat de voorziening is getroffen voor het geval dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, noch dat deze pas na beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt verstrekt of haar werking heeft. De wijze waarop de werkgever de voorziening financiert, is niet van belang.
Borgtocht
De gewaarborgde verbintenis strekt niet tot betaling van een geldsom.
In HR 8 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:38 (X/Gem. Eindhoven c.s.) had een vennootschap zich borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van haar dochtervennootschap uit hoofde van een overeenkomst met zes gemeenten, die strekte tot het verzorgen van vervoer in die gemeenten van ouderen en mensen met een beperking. Nadat de dochtervennootschap was gefailleerd, spraken de gemeenten de borg aan op haar verplichtingen uit hoofde van de borgtochtovereenkomst. Op grond van art. 7:854 BW geldt de borgtocht in zo’n geval voor de secundaire verbintenis van de hoofdschuldenaar om de schade te vergoeden die hij verschuldigd is vanwege zijn toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn primaire verbintenis. Het hof wees de vordering van de gemeenten tegen de borg toe, en verwees partijen naar de schadestaatprocedure. In cassatie voerde de borg aan dat een verwijzing naar de schadestaatprocedure alleen mogelijk is als de schadevergoedingsverbintenis een secundaire, wettelijke verplichting tot schadevergoeding is (art. 6:95-110 BW) – wat hier niet het geval was: de schadevergoedingsverbintenis vloeide voort uit de overeenkomst van borgtocht en was dus een primaire, contractuele verbintenis. Zie aldus HR 9 december 1988, NJ 1989/397; HR 7 juni 1996, NJ 1996/583 en HR 23 december 2005, NJ 2006/32. Maar de Hoge Raad verwierp het cassatieberoep: een redelijke en op de praktijk afgestemde wetstoepassing brengt mee dat hier een uitzondering wordt aanvaard op de regel dat een verwijzing naar de schadestaatprocedure alleen mogelijk is bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, zoals die uit wanprestatie en onrechtmatige daad, en niet indien uit een rechtshandeling een primaire verplichting tot schadevergoeding voortvloeit en deze verplichting niet wordt nagekomen.
Contractsoverneming.
De directeuren van een onderneming die een bedrijfspand huurt, stellen zich in privé borg voor de betaling van de huur. De verhuurder van het bedrijfspand draagt de eigendom van het bedrijfspand over. De huurder failleert en biedt geen verhaal voor de openstaande huurpenningen. Kan de nieuwe eigenaar nu de borgen op betaling van de achterstallige huur aanspreken? In Nederland volgt uit art. 6:142 BW en (het dwingendrechtelijke) art. 3:82 BW dat de rechten uit de borgtochtovereenkomst overgaan op de nieuwe verhuurder. In Frankrijk heeft Cour de cassation (ass. plén.) 6 december 2004, no. 03-10.713 beslist dat behoudens andersluidend beding de rechten uit de borgtochtovereenkomst van rechtswege overgaan op de nieuwe schuldeiser ter zake van de verbintenis tot betaling van de huurpenningen. Zie Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/100. Corte di cassazione (sez. III) 16 december 2020, no. 2711/21, dep. 4 februari 2021, beslist in dezelfde zin, op voorwaarde dat de garantieverbintenis onlosmakelijk met de huurovereenkomst verbonden is en naar de bedoeling van de oorspronkelijke partijen niet is bedoeld om uitsluitend tussen hen te gelden.
Verzekering
Kennisgevingsplicht van de verzekeraar.
Als een verzekeraar erachter komt dat de verzekerde niet aan zijn in art. 7:928 BW omschreven mededelingsplicht heeft voldaan, kan de verzekeraar de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking wijst op de niet-nakoming van zijn verplichting, onder vermelding van de mogelijke gevolgen. In HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:178 (Aegon Levensverzekering/X) heeft de verzekeraar de mededeling gedaan aan de curator van de failliete praktijkvennootschap van de verzekeringnemer, omdat de verzekeringnemer zelf vermist was. Nadat het stoffelijk overschot van de verzekeringnemer was gevonden, betrokken zijn erfgenamen de verzekeraar in rechte en maakten zij aanspraak op uitkering van de verzekerde som. In cassatie was de vraag aan de orde of de verzekeraar de mededeling had moeten doen aan de erfgenamen. De Hoge Raad bespreekt doel en strekking van art. 7:929 lid 1 BW en leidt daaruit af dat de verzekeraar de kennisgeving dat niet aan de in art. 7:928 BW omschreven mededelingsplicht is voldaan, slechts aan doen aan de verzekeringnemer zelf, dan wel diens rechtsopvolger(s). De verzekeraar kan zich daarbij, gezien art. 7:933 lid 1, tweede volzin, BW, houden aan het laatste hem bekende adres van de verzekeringnemer dan wel diens rechtsopvolger(s). De desbetreffende schriftelijke verklaring van de verzekeraar heeft haar werking op het moment dat zij op dat adres is afgeleverd (art. 3:37 lid 3 BW), ook indien de verzekeringnemer niet van de inhoud van die verklaring kan kennisnemen, bijvoorbeeld als gevolg van afwezigheid of vermissing. De mededeling die de verzekeraar aan de curator heeft gedaan, volstond dus niet. De Hoge Raad voegt daar ten overvloede aan toe dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van de vraag of de verzekeraar aan de kennisgevingsplicht heeft voldaan, rusten op de verzekeraar.
Vliegvertraging
De vertraagde baby.
Een echtpaar boekt voor zichzelf en zijn drie minderjarige kinderen bij Transavia een vliegreis van Agadir naar Parijs. De vlucht wordt geannuleerd, waardoor het gezin meer dan 22 uur later dan voorzien aankomt in Parijs. Conform EG-Verordening 261/2004 betaalt Transavia een schadeloosstelling van € 400 per persoon, voor het echtpaar en twee van de drie kinderen. Het geschil betreft de schadeloosstelling voor het derde kind, dat tijdens de vlucht jonger was dan twee jaar, en daarom kosteloos, op de schoot van zijn ouders, meevloog. Het komt tot een procedure omdat Transavia stelt dat ze het voor dit kind geen schadeloosstelling hoeft te betalen, gelet op art. 3 lid 3 van EG-Verordening 261/2004: “Deze verordening geldt niet voor passagiers die gratis reizen of tegen een gereduceerd tarief dat niet rechtstreeks of indirect voor het publiek toegankelijk is.” Volgens het echtpaar is deze uitsluiting niet van toepassing op zijn baby, omdat de mogelijkheid om een kosteloze vlucht voor de baby te boeken wél “rechtstreeks voor het publiek toegankelijk” was. Maar volgens Cour de cassation (Civ. 1re ), 6 januari 2021, n° 19-19.940 heeft de frase “niet rechtstreeks of indirect voor het publiek toegankelijk” alleen betrekking op “een gereduceerd tarief”, waartoe ze onder meer verwijst naar een uitspraak van BGH 17 maart 2015, X ZR 35/14. Omdat over deze uitleg van art. 3 lid 3 van de Verordening geen redelijke twijfel kan bestaan, is er geen reden om een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie te stellen, aldus de Cour de cassation.
Procesrecht
Fundamentele beginselen
De redelijke termijn.
Een man vordert schadevergoeding in verband met het feit dat de procedure die hij in eerste aanleg heeft gevoerd, langer dan twintig jaar heeft geduurd. Zijn vordering wordt in hoger beroep afgewezen, op de grond dat de uitkomst van de procedure in eerste aanleg juist is. Corte di Cassazione (sez. II) 22 oktober 2020, n. 1606/21; depositata il 26 gennaio vernietigt: bij de beantwoording van de vraag om iemand recht heeft op een schadeloosstelling in verband met de onredelijke duur van de procedure waarin hij was betrokken, speelt de uitkomst van de procedure geen rol. De vraag moet uitsluitend beantwoord worden aan de hand van de duur van de procedure.
Hoor en wederhoor.
Bij voorlopige voorziening van 23 november 2012 wordt op verzoek van een aantal aandeelhouders in twee vennootschappen een voorlopige bewindvoerder aangesteld. Op verzoek van deze voorlopige bewindvoerder wordt bij voorlopige voorziening van 13 februari 2012 een accountant aangesteld die hem moet assisteren ; bij voorlopige voorziening van 26 april 2014 wordt deze accountant vervangen. Op 27 november 2012 vraagt de bewindvoeder verlenging van zijn benoeming tot 22 november 2014, en daarna volgt een verlenging met nog eens zes maanden. De voormalige beheerder van de vennootschappen vraagt dan om intrekking van de voorzieningen. Dit verzoek wordt verworpen. In cassatie klaagt de voormalige beheerder onder meer dat de voorzieningenrechter op haar verzoek tot intrekking van de voorzieningen had moeten nagaan, zelfs ambtshalve, of het in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd was geweest dat de voorlopige voorzieningen waren gewezen zonder haar daarover te horen en dat hij ten onrechte geen omstandigheden had vastgesteld die rechtvaardigen dat de maatregelen zonder tegenspraak werden genomen, Cour de cassation (3e civ.) 21 januari 2021, no. 19-20.801 geeft de voormalige beheerder gelijk. De rechter bij wie een verzoek tot intrekking van een voorziening wordt ingediend, is ambtshalve gehouden te onderzoeken of het verzoek en de voorziening die op basis daarvan is uitgevaardigd, de omstandigheden uiteenzetten die rechtvaardigen dat de voorziening ex parte wordt getroffen.
Eerder wezen wij al op de beslissing van het Hof van Cassatie 4 september 2020, C.20.0045.N , dat weliswaar in geval van volstrekte noodzakelijkheid op een eenzijdig verzoekschrift kan worden beslist, maar alleen indien de omstandigheden zo uitzonderlijk zijn dat ze rechtvaardigen dat in de beginfase van de procedure aan het recht op tegenspraak afbreuk wordt gedaan, en deze omstandigheden gemotiveerd door de rechter worden beoordeeld, rekening houdend met de gerechtvaardigde belangen van de betrokkenen. Gelet op de rechtspraak van de Cour de cassation en het Hof van Cassatie denken wij dat de Nederlandse praktijk waarin na mager gemotiveerde verzoeken, zonder motivering ex parte verlof pleegt te worden verleend tot het treffen van conservatoire maatregelen, en de wederpartij is aangewezen op het kort geding van art. 705 Rv, op gespannen voet met art. 6 EVRM: de voorzieningenrechter zou in zijn beschikking moeten (kunnen) motiveren waarom hij vindt dat de conservatoire maatregel redelijk en proportioneel is en van het horen van de wederpartij moet worden afgezien.
Rechtsmacht, bevoegdheid en immuniteit
Voorlopige voorzieningen.
Volgens art. 35 Brussel I-bis kunnen in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen bij de gerechten van die lidstaat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. De bepaling heeft blijkens HvJEG 26 maart 1992, C-261/90 (Reichert/Dresdner Bank) en HvJEG 17 november 1998, C-391/95 (Van Uden/Deco-Line) het oog op maatregelen die bedoeld zijn om een feitelijke of juridische situatie te handhaven, ter bewaring van rechten waarvan de erkenning wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennisneemt. Volgens HvJEG 28 april 2005, C-104/03 (St. Paul Dairy Industrues/Unibel) heeft art. 35 Brussel I-bis niet het oog op het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, dat tot doel heeft de verzoeker in staat te stellen te bepalen of een eventuele vordering opportuun is, de rechtsgrondslag van die vordering te bepalen en de relevantie te beoordelen van de middelen die in dat verband kunnen worden aangevoerd.
Bij overeenkomst van 30 juli 2012 hebben de Franse Ouragan Films Sarl en Saint Thomas Productions Sas aan het Duitse Koch Films GmbH exclusieve distributierechten verleend ter zake van verschillende films. In deze overeenkomst is het Landgericht München aangewezen als de rechter die in eerste aanleg kennisneemt van geschillen tussen partijen. Nadat tussen partijen een geschil is ontstaan over de nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst, vraagt Koch haar beide wederpartijen om documenten die de realiteit bewijzen van het budget dat voor de productie van de films is uitgetrokken. Vervolgens wijst op haar verzoek de handelsrechtbank van Salon-de-Provence een deurwaarder aan die bij Ouragan en Saint Thomas onderzoek moet doen en gegevens moet veiligstellen. Ouragan en Saint Thomas vorderen dat de opdracht aan de deurwaarder ongedaan wordt gemaakt. De Cour d’appel d’Aix-en-Provence wijst deze vordering toe. Volgens haar is de Franse rechter niet bevoegd om de desbetreffende maatregel te gelasten, nu deze uitsluitend strekt ter voorbereiding van een eventuele procedure voor de Duitse rechter en slechts een bewijsfunctie in het kader van die procedure vervult. Maar Cour de cassation (1re civ.) 27 januari 2021, no. 19-16.917, vernietigt de beslissing, omdat de Cour d’appel niet heeft onderzocht of de verzochte maatregel niet evengoed ertoe strekte om bewijs van feiten veilig te stellen waarvan de uitkomst van het bodemgeschil tegen Ouragan en Saint Thomas kon afhangen.
Internationaal bevoegdheidsrecht is van openbare orde.
HR 12 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:230 (First Curaçao International Bank/X) herhaalt dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn, zodat de rechter – zowel die in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep – gehouden is ambtshalve de internationale rechtsmacht aan een onderzoek te onderwerpen, waarbij hij zich niet mag beperken tot de stellingen van de eisende of verzoekende partij, maar ook acht moet slaan op alle hem ter beschikking staande gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en, in voorkomend geval, op de stellingen van de verwerende partij (HR 17 april 2015, NJ 2015/453; HR 14 april 2017, NJ 2017/418; HR 12 april 2019, NJ 2019/260; HR 29 maart 2019, NJ 2019/259. In casu leidt dat tot vernietiging van het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, waarin onvoldoende is gemotiveerd waarom de Curaçaose rechter ten dele geen rechtsmacht zou hebben.
Immuniteit.
Ter uitvoering van arbitrale vonnissen van 3 december 2000 en 21 januari 2013, waarbij de Republiek Congo is veroordeeld tot betaling, legt de Franse vennootschap Commisimpex op 19 oktober 2016 beslag ten laste van verschillende bankrekeningen die op naam staan van de ambassade van de Republiek Congo. Congo vordert opheffing van het beslag. Ze voert aan dat de rekeningen op naam van de Congolese ambassade worden aangehouden ten behoeve van de Republiek Congo en beroept zich op haar immuniteit. Met uitzondering van twee bankrekeningen volgt de Cour d’appel de Paris Congo in haar stellingen, en beveelt ze op 6 september 2018 in zoverre dat de beslagen worden opgeheven. Het cassatieberoep van Commisimpex wordt verworpen. Cour de cassation (1re civ.) 3 februari 2021, no. 19-10.669 beslist dat vreemde staten immuniteit van executie genieten. Van die immuniteit kunnen zij afstand doen, maar dat moet dan uitdrukkelijk en specifiek gebeuren. De immuniteit strekt zich uit tot banktegoeden op naam van ambassades, die tot op het bewijs van het tegendeel worden verondersteld in dienst te staan van de soevereiniteit van de desbetreffende staat. Nadat de Cour d’appel had vastgesteld dat Commisimpex het bewijs van het tegendeel niet heeft geleverd en dat Congo geen afstand heeft gedaan van haar immuniteit, heeft de Cour d’appel dus terecht de beslagen opgeheven. Die beslissing is niet onverenigbaar met art. 6 EVRM, aldus de Cour de cassation.
Partijen
Voeging.
Eenieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen (art. 217 Rv). Voor het aannemen van een zodanig belang is voldoende dat de partij die voeging vordert, nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt. Uit HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1787 volgt dat onder nadelige gevolgen in dit verband zijn te verstaan de feitelijke of juridische gevolgen die de toe- dan wel afwijzing van de in die procedure ingestelde vordering of het gezag van gewijsde van in de uitspraak in die procedure gegeven eindbeslissingen zal kunnen hebben voor degene die de voeging vordert. De bevoegdheid van een procespartij om een rechtsmiddel aan te wenden, sluit niet uit dat die partij een gerechtvaardigd belang erbij kan hebben om louter door middel van een vordering tot voeging in de volgende instantie, betrokken te blijven bij het geding en het standpunt van de partij aan wier zijde zij zich voegt, te ondersteunen door aanvoering van nadere argumenten, aldus HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1787. Wel kan een vordering tot voeging worden afgewezen wegens strijd met de eisen van een goede procesorde of wegens misbruik van procesrecht.
In HR 15 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:43 (Stichting Sona/AT Osborne) had Sona zich in eerste aanleg gevoegd in de procedure tussen Berenschot en AT Osborne, waardoor Sona procespartij was geworden. AT Osborne appelleerde tegen het in die procedure gewezen eindvonnis, maar betrok Sona niet als procespartij in dat appel. Sona vorderde daarom ook in hoger beroep om zich in de procedure te mogen voegen, maar het hof verklaarde haar niet-ontvankelijk. Sona kwam daartegen met succes in cassatie. De Hoge Raad besliste dat de omstandigheid dat Sona ervan heeft afgezien zelf hoger beroep in te stellen, er niet aan in de weg staat dat zij zich, bij voldoende belang als hiervoor bedoeld, in hoger beroep wederom aan de zijde van AT Osborne voegt.
Tussenkomst.
Randstad France heeft op 17 april 2009 een overeenkomst gesloten met Adviesbureau Eiffel strekkende tot juridische advisering. Tussen partijen ontstaat een geschil over de betaling van het honorarium van Eiffel. Op 5 februari 2010 maakt Eiffel een procedure tegen Randstad aanhangig, waarin ze betaling en schadevergoeding vordert. In reconventie vordert Randstad dat de overeenkomst nietig wordt verklaard, wegens de illegale uitoefening van een juridisch-adviesbedrijf door Eiffel. De Franse Orde van Advocaten stelt een incidentele vordering tot tussenkomst in, en vordert eveneens dat de overeenkomst tussen Randstad en Eiffel nietig wordt verklaard. Daarnaast vordert ze immateriële schadevergoeding ter hoogte van € 1 uit hoofde van onrechtmatige daad. Maar dan doet Randstad afstand van haar eis in reconventie. De Cour d’appel de Paris verklaart daarop de Orde van Advocaten niet-ontvankelijk in haar vordering, en veroordeelt haar, met Randstad, in de kosten van de procedure in reconventie. De Orde van Advocaten komt in cassatie. Cour de cassation (2e civ.) 14 januari 2021, no. 18-22.984, beslist dat de Orde van Advocaten, een rechtspersoon die het gezamenlijke belang van advocaten behartigt, geen vordering heeft ingesteld die van de vordering van Randstad afhankelijk is, nu ze immers ook schadevergoeding ten behoeve van zichzelf heeft gevorderd. De Cour d’appel had de vordering van de Orde van Advocaten daarom moeten beoordelen, ook nadat Randstad afstand van haar vordering had gedaan.
Gedwongen tussenkomst.
In HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:177 (Deltaborgh/Vitens) had Vitens onder meer (gedeeltelijke) vernietiging van de koopovereenkomst jegens Deltaborgh gevorderd. Bij de koopovereenkomst was naast Deltaborgh ook B.I.C. partij, maar Vitens had B.I.C. niet mede gedagvaard en B.I.C. was evenmin op andere wijze in het geding betrokken. Het hof wees de vordering van Vitens toe. In cassatie klaagde Deltaborgh dat het hof de vordering niet had kunnen toewijzen nu B.I.C. niet in de procedure betrokken was. Die klacht werd door de Hoge Raad gehonoreerd. Art. 3:51 lid 2 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. De rechter die – naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve – vaststelt dat niet alle partijen bij de te vernietigen rechtshandeling in het geding zijn betrokken, dient gelegenheid te geven om de niet opgeroepen partij alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Dit geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel (HR 10 maart 2017, NJ 2018/81). In het licht hiervan had het hof de rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst niet mogen behandelen en daarover niet mogen oordelen zonder B.I.C. als partij in het geding te doen oproepen. Na verwijzing zal aan Vitens – als de partij die de rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst heeft ingesteld – alsnog de gelegenheid moeten worden geboden om B.I.C. in het geding te doen oproepen.
Gedwongen tussenkomst kan ook in cassatie.
Uit HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:274 (X/ASR) volgt dat de oproeping ex art. 118 Rv zelfs nog in cassatie kan plaatsvinden. Aanleiding voor die overweging is een procedure tussen ASR en een aandeelhouder en bestuurder van een B.V. (hierna: de aandeelhouder). Nadat ASR, de aandeelhouder en enkele andere partijen een vaststellingsovereenkomst hadden gesloten, vorderde de aandeelhouder jegens ASR vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. De andere partijen bij de vaststellingsovereenkomst waren geen partij of op andere wijze betrokken in de procedure. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is de vordering afgewezen. De aandeelhouder heeft vervolgens cassatieberoep ingesteld en ASR stelt zich in die cassatieprocedure op het standpunt dat de aandeelhouder niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de aandeelhouder op de voet van art. 3:51 lid 2 BW alle partijen bij de vaststellingsovereenkomst in cassatie had moeten betrekken. Volgens ASR is er in cassatie geen ruimte meer om dit gebrek te herstellen via art. 118 Rv. De Hoge Raad verwerpt het beroep van ASR en verklaart de aandeelhouder ontvankelijk. Partijen bij een overeenkomst kunnen ook in cassatie nog worden opgeroepen ex art. 118 Rv. Het verschil met het hiervoor besproken arrest Deltaborgh/Vitens is dat in die zaak in hoger beroep de vordering tot vernietiging was toegewezen. Daarom kon het gebrek ex art. 3:51 lid 2 BW niet gerepareerd worden door in cassatie alsnog de ontbrekende partijen op te roepen.
Gedwongen tussenkomst na faillissement van een procespartij.
Ten behoeve van haar verzekerde spreekt verzekeraar Allianz de vennootschap Amyot aan tot schadevergoeding, op de grond dat ze een gebrekkig product heeft geleverd. Bij vonnis van 14 juni 2013 wordt de vordering slechts gedeeltelijk toegewezen. Allianz appelleert. Maar op 6 oktober 2014 wordt aan Amyot surséance van betaling verleend, en ze failleert op 23 september 2015. Daarop roept Allianz de verzekeraar van Amyot, Generali, in gedwongen tussenkomst op, en vordert ze dat haar vordering tevens ten laste van Generali wordt toegewezen. De Cour d’appel de Colmar wijst de vordering vervolgens ten laste van Amyot én Generali toe. Cour de cassation (2me civ.) 11 februari 2021, no. 18-16.535 vernietigt het arrest en verklaart Allianz alsnog niet-ontvankelijk in haar vordering tegen Generali. Allianz had Generali al in eerste aanleg in de procedure kunnen betrekken. Het faillissement van Amyot na het vonnis in eerste aanleg is geen gebeurtenis die rechtvaardigt dat haar verzekeraar door middel van gedwongen tussenkomst in het hoger beroep tot procespartij wordt gemaakt.
Aanvullen van feitelijke gronden en rechtsgronden
De feitelijke grondslag van het verweer.
In het merkenrecht is de noodzaak om de bestemming van een waar of dienst aan te duiden, niet langer de enige grond voor de toelaatbaarheid van verwijzend merkgebruik, maar slechts één van meer gevallen waarin verwijzend merkgebruik is toegestaan. Zie art. 14 leden 1 en 2 UMVo en art. 2.23 lid 1 BVIE. In HR 8 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:37 (Infineon/NXP) had Infineon in reactie op de vordering van NXP – de houdster van het merk in kwestie – uitsluitend aangevoerd dat zij als reden voor haar verwijzend gebruik van het merk de bestemming van haar eigen chips wenste aan te duiden. Gelet op die stellingname had het hof zich beperkt – en kon het zich beperken – tot het oordeel dat bij verwijzend merkgebruik ter aanduiding van de bestemming van een waar of dienst, art. 14 lid 1, aanhef en onder c, UMVo respectievelijk art. 2.23 lid 1, aanhef en onder c, BVIE nog steeds de eis bevatten dat die verwijzing ‘nodig’ is, aldus de Hoge Raad.
De feitelijke grondslag van de vordering.
In HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:274 (X/ASR) had de eiser zich in zijn memorie van grieven erop beroepen dat de aanvang van een mediation op 21 januari 2015 een daad van rechtsvervolging was die de verjaring van zijn dwalingsvordering had gestuit. Dat had voor het hof aanleiding moeten zijn te beoordelen of art. 6 lid 1 Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten (9 juli 2015) meebrengt dat de verjaring van de vordering is gestuit (art. 25 Rv). De Hoge Raad doet dat alsnog en komt tot de slotsom dat de aanvang van de mediation in een grensoverschrijdend geschil op een lijn kan worden gesteld met de stuitingshandelingen genoemd in art. 3:316 BW, waardoor de aanvang van de mediation inderdaad stuitende werking heeft gehad.
Stelplicht en bewijslast
Verzwaarde stelplicht betrekkelijk feiten uit de eigen sfeer.
Als de eigenaar van een auto de producent ervan aansprakelijk stelt omdat de auto is voorzien van software die bij tests een gunstig beeld van de stikstofuitstoot presenteert, wijzen Landgericht en Oberlandesgericht Braunschweig de vordering af omdat de eiser niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld wie in concreto de onrechtmatige daad heeft gepleegd. Daardoor kan niet worden vastgesteld dat het systeem is gemanipuleerd door iemand voor wie de producent aansprakelijk is te stellen. BGH 26 januari 2021, VI ZR 405/19 vernietigt, omdat aldus in feitelijke instanties te strenge eisen aan de stelplicht van de eiser zijn gesteld. Als een rechtspersoon aansprakelijk wordt gesteld, moet de eiser bij wijze van uitgangspunt stellen en bewijzen dat de onrechtmatige daad is gepleegd door iemand voor wie de rechtspersoon aansprakelijk is te houden, maar er geldt een uitzondering op dit uitgangspunt als de eiser geen kennis van de concrete omstandigheden heeft en ook geen mogelijkheid heeft om die concrete omstandigheden vast te stellen, terwijl zijn processuele wederpartij alle relevante feiten kent en zonder probleem daarover informatie kan verschaffen. Deze processuele wederpartij heeft dan een verzwaarde stelplicht, die hem zelfs verplicht om onderzoek naar de relevante feiten en omstandigheden te doen. Schending van deze stelplicht heeft tot gevolg dat de vordering van de eiser toewijsbaar is.
Bewijskracht van de schuldbekentenis.
In art. 1 van een schriftelijke overeenkomst van geldlening van 2 december 1981 staat dat de geldlener van de geldgever een bedrag van Bfr. 8.000.000 heeft geleend. De erfgenamen van de geldgever vorderen met een beroep op dit geschrift dat de erfgenamen van de geldlener worden veroordeeld tot terugbetaling. Het hof van beroep Brussel wijst de vordering af omdat niet is aangetoond dat de geldgever ten tijde van het sluiten van de geldleningsovereenkomst daadwerkelijk Bfr. 8.000.000 aan de geldlener heeft afgegeven. Hof van Cassatie 22 januari 2021, C20.0129.N vernietigt: weliswaar beoordeelt de feitenrechter in cassatie onaantastbaar of partijen bij het geschrift hebben beoogd de feiten uit de overeenkomst te bevestigen, maar hij mag daarbij geen rekening houden met de inhoudelijke geloofwaardigheid van de verklaring. De overweging dat de vordering niet toewijsbaar is omdat art. 1 van de schriftelijke overeenkomst niet geloofwaardig is, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Bewijsbeslag wegens schending verschoningsrecht.
Aanleiding voor HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273 (Staat/Advocaten) vormde het beslag van het OM (de Staat) op e-mailcorrespondentie van een verdachte met haar advocaten. De advocaten legden vervolgens bewijsbeslag onder de Staat op stukken uit het strafdossier. De Staat vorderde in kort geding opheffing van het beslag, met het betoog dat het verschoningsrecht van een advocaat niet strekt ter bescherming van een belang van de advocaat, zodat schending van dat verschoningsrecht geen aantasting oplevert van een eigen recht van de advocaat. De advocaten zouden daarom geen vordering hebben waarvoor zij bewijsbeslag kunnen leggen. Het hof had dat betoog verworpen, op de grond dat de schending van het verschoningsrecht van een advocaat hem belemmert in de uitoefening van zijn werkzaamheden als advocaat, waartegen de advocaat zelf kan opkomen. In cassatie overweegt de Hoge Raad dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat het verschoningsrecht van de advocaat – dat van fundamenteel belang is voor een goede rechtsbedeling – mede ertoe strekt dat hij zijn taak naar behoren kan vervullen, zodat de advocaat ter zake van een schending van het verschoningsrecht vorderingen kan instellen, in het bijzonder op grond van onrechtmatige daad, zoals een vordering tot het uitspreken van een verklaring voor recht omtrent de omvang van de schending, tot een verbod op verdere schendingen en tot vergoeding van schade. Deze vorderingen komen de advocaat niet toe ten behoeve van zijn cliënt. Voor zover de belangen van laatstgenoemde worden getroffen door de schending van het verschoningsrecht, zal deze daartegen zelf in rechte moeten opkomen.
Onrechtmatig verkregen bewijs.
Volgens Hof van Cassatie 29 januari 2021, F.17.0016.N dient het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs door de fiscus te worden getoetst aan de beginselen van behoorlijk bestuur en het recht op een eerlijk proces. Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van 12 december 2007 is niet van toepassing op de vraag of onregelmatig verkregen bewijselementen kunnen worden gebruikt in een fiscaal geding met betrekking tot de personenbelasting, en uit art. 8 EVRM volgt niet dat bewijs dat met miskenning van dit grondrecht werd verkregen, altijd ontoelaatbaar is.
Het onrechtmatig verkregen bewijs kan in fiscale zaken slechts worden geweerd indien het is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik ervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht dan wel het recht van de belastingplichtige op een eerlijk proces in het gedrang brengt. De rechter kan bij die afweging onder meer rekening houden met één of meer van volgende omstandigheden: het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid, de weerslag ervan op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm worden beschermd, het al dan niet opzettelijk karakter van de door de overheid begane onrechtmatigheid en de omstandigheid dat de ernst van de inbreuk veruit de begane onrechtmatigheid overstijgt, het bewijs zou ook zijn verkregen indien de onregelmatigheid niet werd begaan. In het onderhavige geval heeft het hof gemotiveerd overwogen dat de onrechtmatigheid waarmee het bewijs is verkregen niet een dermate zware en niet te verontschuldigen fout uitmaakt dat zij hoe dan ook tot bewijsuitsluiting diende te leiden. Het cassatieberoep tegen die beslissing wordt verworpen.
Gezag van gewijsde
De vennootschap onder firma en haar vennoten.
De schuldeiser van een vennootschap onder firma heeft niet alleen een vordering op de vennootschap, maar ook een daarmee samenlopend vorderingsrecht op de vennoten privé, uit hoofde van twee van elkaar te onderscheiden verbintenissen. Dat laatste impliceert dat de vennoot die wordt aangesproken op een vordering op de vennootschap onder firma, persoonlijke verweermiddelen aan de schuldeiser kan tegenwerpen, en dat een vordering die tegen de vennootschap onder firma toewijsbaar is, mogelijk niet toewijsbaar is jegens een of meer vennoten. Zo kan de vordering op de vennoot verjaren, terwijl de verjaring van de vordering op de vennootschap onder firma is gestuit. Zie HR 17 juli 2020, RvdW 2020/925, tegelijkertijd beslissend dat een stuitingshandeling ten opzichte van de vennootschap onder firma in beginsel ook een stuitingshandeling ten opzichte van de vennoten is. In het voorgaande ligt besloten, zoals HR 19 april 2019, NJ 2019/438 overwoog, dat een vonnis dat op naam van de vof is gewezen, geen gezag van gewijsde heeft jegens de vennoten. De vennoten kunnen dus verweermiddelen van de vennootschap opvoeren die de vennootschap zelf niet tegen de vordering heeft aangevoerd. In de zaak die is beoordeeld door Cour de cassation (com.) 20 januari 2021, no. 19-13.539 had de Caisse régionale de crédit agricole mutuel du Languedoc in 2007 twee kredietovereenkomsten gesloten met de vof Xamaline. De vof was op grond van deze kredietovereenkomsten veroordeeld om betalingen aan de bank te doen. Toen de vof failliet ging, sprak de bank de vennoten aan, maar deze riepen de nietigheid van de kredietovereenkomsten in. Naar Nederlands recht zou dat een zinvol verweermiddel zijn. In Frankrijk was het dat voorheen ook (zie Cour de cassation (com.) 28 september 2004, no. 02-15.755), maar uit recentere arresten bleek al dat de Cour de cassation een andere koers heeft ingezet: Cour de cassation (com.) 13 oktober 2015, no. 11-20.746 besliste dat de vennoten geen beroep meer kunnen doen op verjaring als de vof al is veroordeeld tot voldoening van de schuld Nu beslist de Cour de cassation dat veroordeling van de vennootschap om de schuld te betalen ook gezag van gewijsde heeft jegens de vennoten, zodat zij de nietigheid van de kredietovereenkomst niet meer kunnen inroepen.
Rechtsmiddelen
Einduitspraak, tussenuitspraak, deeluitspraak.
In HR 12 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:224 voert een man in cassatie klachten aan tegen een deelbeschikking van het hof, waarbij de hoofdverblijfplaats van zijn minderjarige kinderen is bepaald en een informatieregeling is getroffen, en de beslissing over de kinder- en partneralimentatie is aangehouden. De klachten van de man zijn uitsluitend gericht tegen het gedeelte van de beschikking over de kinder- en partneralimentatie, dus het gedeelte van de beschikking dat tussenbeschikking is. De Hoge Raad constateert dat de man niet in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen omdat hij niet ook klachten heeft gerecht tegen het gedeelte van de deelbeschikking dat eindbeschikking is. De beslissing is conform vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld HR 17 december 2004, NJ 2006, 229 (Gem. Beek/Commercial Realty Associates).
Beslag en executie
Verhouding gesloten stelsel Wpg en Wjsg tot bewijsbeslag en art. 843a Rv.
In HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273 (Staat/Advocaten) kwam ook de vraag aan de orde of een bewijsbeslag in strijd is met het gesloten stelsel van de verstrekking van gegevens in de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg), en daarom niet mogelijk is. Het hof oordeelde dat de Wpg en de Wjsg in dit geval niet in de weg staan aan een door de rechter in het kader van een exhibitieprocedure op te leggen plicht tot inzage in of afschrift of uittreksel van strafrechtelijke gegevens aan een belanghebbende partij. Dat oordeel is in cassatie in stand gebleven. De Wpg en de Wjsg hebben geen betrekking op het zich hier naar de vaststelling van het hof voordoende geval dat aannemelijk is dat een vordering bestaat – in dit geval wegens de schending van het verschoningsrecht van de Advocaten – en dat in verband daarmee op grond van art. 843a Rv in beginsel aanspraak bestaat op inzage in of afschrift of uittreksel van gegevens die onder de werking van de Wpg of de Wjsg vallen, teneinde de omvang van de schending te kunnen vaststellen. De regelingen van deze wetten staan als zodanig dan ook niet in de weg aan een bewijsbeslag en aan het moeten verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel op grond van art. 843a Rv, aldus de Hoge Raad. Wel kunnen de overwegingen die onder de Wpg of Wjsg tot de uitkomst leiden dat met betrekking tot bepaalde gegevens geen recht bestaat op verstrekking, gewichtige redenen opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv. In dat geval behoeft geen inzage, afschrift of uittreksel te worden gegeven en kan dus ook verlof voor een bewijsbeslag worden geweigerd dan wel kan dat beslag worden opgeheven.
Insolventierecht
Overdracht van een levensverzekering door de curator.
Art. 22a lid 1 Fw bepaalt dat buiten de boedel vallen het recht op het doen afkopen van een levensverzekering en het recht op het doen wijzigen van de begunstiging van een levensverzekering, voor zover de begunstigde of de verzekeringnemer door die afkoop of wijziging van begunstiging onredelijk wordt benadeeld. De curator is dus slechts bevoegd tot afkoop of wijziging van de begunstiging voor zover van een onredelijke benadeling geen sprake is. De strekking van deze bepaling is om een verzekeringnemer of andere begunstigde te beschermen tegen uitwinning in faillissement van een levensverzekering met een verzorgingskarakter waarvoor in andere regelingen geen of onvoldoende bescherming bestaat. De maatstaf ‘onredelijke benadeling’ staat toe dat levensverzekeringen die niet of niet geheel nodig zijn ter verzorging van de oude dag of van nabestaanden, geheel of gedeeltelijk worden uitgewonnen. Zie Kamerstukken I 1997/98, 22969 en 23429, nr. 297, p. 1 en 2. Art. 22a lid 2, tweede volzin, Fw bepaalt dat de curator slechts met schriftelijke toestemming van de verzekeringnemer bevoegd is tot overdracht van de verzekering. Voor overdracht van een levensverzekering in faillissement geldt dus een ander wettelijk regime dan voor afkoop van de verzekering en wijziging van de begunstiging. De in art. 22a lid 1 Fw opgenomen beperking van het recht van de curator om een levensverzekering te doen afkopen of de begunstiging ervan te doen wijzigen en de in art. 22a lid 2, tweede volzin, Fw opgenomen beperking van het recht van de curator om een levensverzekering over te dragen, vormen uitzonderingen op de hoofdregel dat een schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden (art. 3:276 BW) en moeten daarom in beginsel strikt worden uitgelegd. Beide bepalingen bieden de verzekeringnemer in geval van diens faillissement bescherming, zij het op verschillende wijze, tegen uitwinning van levensverzekeringen met een verzorgingskarakter. Gelet op een en ander is er volgens HR 8 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:36 (X/Arnoldus q.q.) geen grond om op de bevoegdheid tot overdracht door de curator van een levensverzekering, naast de wettelijke beperking van toestemming van de verzekeringnemer, de niet in de wet opgenomen beperking aan te brengen dat de verzekeringnemer door die overdracht niet onredelijk benadeeld wordt. Ook beslist de Hoge Raad dat onder omstandigheden van de curator kan worden verlangd dat hij, wanneer hij op de voet van art. 22a lid 2, tweede volzin, Fw de toestemming van de schuldenaar verkrijgt om tot overdracht van een levensverzekering over te gaan, zich ervan vergewist of de schuldenaar die toestemming op basis van een juiste voorstelling van zaken geeft en de schuldenaar op zijn rechten ten aanzien van die verzekering wijst.
Mogelijkheid om de inbewaringstelling te schorsen.
De Faillissementswet voorziet niet uitdrukkelijk in de mogelijkheid om de inbewaringstelling van de gefailleerde (ook wel aangeduid als ‘faillissementsgijzeling’, art. 87 Fw) te schorsen, en dus evenmin in de mogelijkheid om aan een dergelijke schorsing voorwaarden te verbinden. HR 22 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:102 beslist niettemin dat de mogelijkheid dat een dergelijke inbewaringstelling wordt geschorst, al dan niet onder het stellen van voorwaarden, moet worden aanvaard. Daartoe is redengevend dat inbewaringstelling een vrijheidsbeperkende maatregel is, die slechts in overeenstemming is met art. 5 lid 1, aanhef en onder b, EVRM indien zij wordt aangewend om de gefailleerde te dwingen tot naleving van de wettelijke verplichtingen die voor hem aan zijn faillissement zijn verbonden. In het licht van het uit het EVRM voortvloeiende subsidiariteitsbeginsel kan een inbewaringstelling slechts worden bevolen indien het daarmee beoogde doel niet op minder ingrijpende wijze kan worden bereikt. Schorsing van de inbewaringstelling, zo nodig onder het stellen van voorwaarden, kan een dergelijke minder ingrijpende wijze vormen om het beoogde doel te bereiken. Aanvaarding van de mogelijkheid van voorwaardelijke of onvoorwaardelijke schorsing van de inbewaringstelling strookt dan ook met uitleg en toepassing van de Faillissementswet in overeenstemming met de voor Nederland uit het EVRM voortvloeiende verplichtingen.
Het hiervoor bedoelde subsidiariteitsbeginsel brengt mee dat de rechter steeds is gehouden om te onderzoeken of hij in het voorliggende geval kan volstaan met het bevelen of verlengen van een inbewaringstelling met gelijktijdige schorsing van de tenuitvoerlegging daarvan. Tot een dergelijk onderzoek is de rechter gehouden bij de eerste voordracht of het eerste verzoek tot inbewaringstelling (art. 87 lid 1 Fw), bij iedere voordracht en ieder verzoek tot verlenging van de inbewaringstelling (art. 87 lid 3 Fw), en bij iedere voordracht en ieder verzoek om de gefailleerde te ontslaan uit de inbewaringstelling, dan wel om de inbewaringstelling op te heffen (art. 88 lid 1 Fw). Bij het hiervoor bedoelde onderzoek is steeds uitgangspunt dat alleen grond bestaat voor schorsing van de inbewaringstelling indien en zolang is voldaan aan de vereisten die op grond van art. 87 lid 1 Fw gelden voor het bevelen van de inbewaringstelling zelf. Is dat niet of niet langer het geval, dan dient de inbewaringstelling te worden geweigerd respectievelijk beëindigd. Voor zover de voorwaarden waaronder de inbewaringstelling wordt geschorst, inbreuk maken op het fundamentele recht van vrijheid van verplaatsing van de gefailleerde, dienen zij in overeenstemming te zijn met de vereisten die worden gesteld in art. 2 lid 3 van het Vierde Protocol bij het EVRM, en de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het EHRM. Dat laatste vergt onder meer dat de voorwaarden die aan de schorsing zijn verbonden, een rechtmatige grondslag hebben en verenigbaar zijn met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Ook is nog aan de orde of gedurende de schorsing van de inbewaringstelling de termijn van 30 dagen van art. 87 lid 3 Fw doorloopt. De Hoge Raad beslist dat dit niet het geval is, maar dat deze keuze wel noopt tot de processuele waarborgen (i) dat tegen beslissingen van de rechtbank of het gerechtshof inzake de schorsing van de inbewaringstelling hoger beroep respectievelijk beroep in cassatie kan worden ingesteld, (ii) dat de rechter aan de schorsing van de inbewaringstelling een termijn verbindt (die kan afwijken van de termijn van 30 dagen van art. 87 lid 3 Fw) waarbinnen wordt onderzocht of er aanleiding bestaat de inbewaringstelling of de schorsing daarvan op te heffen, dan wel de voorwaarden waaronder de inbewaringstelling is geschorst, op te heffen of aan te passen, en (iii) dat de gefailleerde, op ieder moment gedurende de periode van de schorsing van de inbewaringstelling, de rechter kan verzoeken om de inbewaringstelling op te heffen, dan wel de voorwaarden waaronder de inbewaringstelling is geschorst, op te heffen of aan te passen.
[1] Er zit een (soms groot) verschil tussen de dag waarop de Italiaanse Corte di cassazione uitspraak doet en de dag waarop de desbetreffende uitspraak wordt gepubliceerd. Wij gaan uit van de datum waarop de uitspraak is gepubliceerd.
[2] Cassatieadvocaat (AKD te Breda), docent burgerlijk procesrecht Tilburg University.
[3] Cassatieadvocaat (Linssen c.s. advocaten te Tilburg), hoogleraar privaatrechtelijke rechtshandhaving en rechtsvergelijking Tilburg University en raadsheer-plaatsvervanger gerechtshof Amsterdam.