Toch hebben sommige whiplashslachtoffers een scala aan ernstige klachten en beperkingen. Slachtoffers worden, zeker als de klachten lang aanhouden, mede daarom ook vaak niet begrepen door hun omgeving (familie, vrienden, werkkring). Vaak ontstaat een whiplash door een auto-ongeval zoals een kop-staartbotsing en is verhaal van de letselschade op de aansprakelijke partij dan wel haar aansprakelijkheidsverzekeraar mogelijk. Maar aansprakelijkheidsverzekeraars zijn kritisch ten aanzien van whiplashletsel, ontstaan er vaak problemen bij het verhaal van de schade en weigeren verzekeraars zelfs al snel om voorschotten betaalbaar te stellen. In deze bijdrage zet ik de medische en juridische problemen van whiplashletsel. De juridische positie van een whiplash slachtoffer ten opzichte van de aansprakelijkheidsverzekeraar is vervelend maar hoeft niet dramatisch te zijn.

Wat is whiplash?

Whiplash is, volgens de CBO richtlijn, een acceleratie-deceleratie mechanisme waarbij krachten op de nek hebben ingewerkt. Het mechanisme waarbij het hoofd heftig heen en weer slingert, treedt veelal op bij (auto-)ongevallen met name bij aanrijdingen van achteren en aan de zijkant. Maar het kan natuurlijk ook op andere manieren ontstaan. Het mechanisme kan resulteren in een beschadiging van de weke delen van de halswervelkolom en kan leiden tot een scala van klachten zoals hoofd- en  nekpijnklachten, schouder- arm- en rugpijnklachten, tintelingen en een doof gevoel van handen en vingers, moeheidsklachten, duizeligheids- en evenwichtsklachten, visus- en gehoorklachten, oorsuizen, maar ook cognitieve klachten (geheugenproblemen, vergeetachtigheidsklachten, woordvindings- en inprentingsproblemen) en klachten van psychische aard.

De problemen voor whiplashslachtoffers

Het probleem is dat de klachten medisch niet ‘vindbaar’ zijn. Op een röntgenfoto of MRI scan zijn de whiplashklachten niet te zien. Artsen kunnen, op basis van de huidige medisch wetenschappelijke maatstaven, geen lichamelijke afwijkingen vaststellen. Dat betekent dat de klachten medisch niet kunnen worden bewezen. Het gaat zogezegd dus om medisch niet objectiveerbare dus slechts subjectieve klachten. Vroeger – voor 2008 – werd dit probleem “opgelost” door een neurologische  expertise – soms gecombineerd met een neuropsychologische expertise te organiseren. De neuroloog kon dan, aan de hand van de toenmalige richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologen (NVvN) , niettemin functieverlies en beperkingen vaststellen. Maar in 2008 heeft de NVvN een nieuwe richtlijn opgesteld waarin zij een andere koers – gebaseerd op evidence-based criteria – is gaan varen. De beroepsvereniging voor neurologen overwoog dat aangezien een anatomisch substraat ontbreekt, het stellen van de diagnose “whiplash” met veel onzekerheid is omgeven. Zolang niet zichtbare fysiologische en/of anatomische afwijkingen vastgesteld kunnen worden, zullen neurologen geen functieverlies en beperkingen meer vaststellen.

Deze beslissing was natuurlijk koren op de molen van aansprakelijkheidsverzekeraars. Zij meenden en menen hierin een bevestiging te zien dat whiplashletsel, als medisch aantoonbare afwijkingen ontbreken, niet tot functieverlies en beperkingen én dus ook niet tot schadeclaims kan leiden. Voor whiplashslachtoffers was dit geen goed nieuws. Immers ondanks vaak vele, langdurige en intensieve behandelingen genezen zij niet of niet volledig, blijven zij klachten en beperkingen houden waardoor zij schade (zoals toekomstig inkomensverlies) lijden. Vervolgens worden zij dan geconfronteerd met een aansprakelijkheidsverzekeraar die eenvoudigweg stelt “geen fysiek aantoonbaar letsel door ongeval veroorzaakt dus ook geen schade” en weigert hun letselschade te vergoeden c.q. voor deugdelijke bevoorschotting zorg te dragen. Betekent het nu dat whiplashslachtoffers nu medisch bewijs van hun klachten en beperkingen ontbreekt zij het nakijken hebben? Dat is zeker niet het geval.

De Hoge Raad

De Hoge Raad heeft in een al wat ouder arrest namelijk van 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:AB2054, NJ 2001/433 (Zwolsche Algemeene/De Greef)  geoordeeld dat aan een slachtoffer niet al te hoge eisen aan het bewijs van causaal verband tussen het ongeval en de gezondheidsklachten mogen worden gesteld. Het ontbreken van een specifieke, medische aantoonbare verklaring voor de klachten

ontbreken van een specifieke, medische aantoonbare verklaring voor de klachten staat op zichzelf niet aan toerekening aan het ongeval in de weg mits op objectieve wijze kan worden aangetoond dat de klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Dit arrest is na de inwerkingtreding van de hierboven besproken richtlijn van de NVvN “afgestoft” en heeft zijn betekenis voor whiplashslachtoffers hervonden.

In het arrest van 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:308, NJ 2016/133 (London/X) kreeg de Hoge Raad opnieuw de gelegenheid zich uit te spreken over whiplashletsel, en causaal verband tussen de niet medisch objectiveerbare klachten en een ongeval en de aan de eisen van het bewijs van causaal verband. London had een principieel cassatieberoep instelde tegen de beslissing van het hof dat uitval wegens psychische klachten in 2000 toegerekend moesten worden aan een verkeersongeval in 1994. De Hoge Raad deed de zaak op basis van art. 81 RO af (dat wil zeggen dat het cassatiemiddel niet tot cassatie kan leiden). Sommige schrijvers zien hierin bevestigd dat de Hoge Raad vasthoudt aan zijn oordeel in het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef.

De schade – ook die van whiplashslachtoffers – wordt begroot aan de hand van een vergelijking tussen de situatie zonder en met het ongeval. In dat kader geldt dat een persoonlijke predispositie (dat wil zeggen een bijzondere lichamelijke of geestelijke kwetsbaarheid) bij schending van een verkeers- of veiligheidsnorm in beginsel aan de onrechtmatige daad dienen te worden toegerekend.  Dat betekent ook dat niet al te snel mag worden aangenomen dat zonder ongeval een whiplashslachtoffer ook zou zijn uitgevallen (vgl. ECLI:NL:HR:2015:3397).

Uitwerking in de rechtspraak

Het lijkt erop dat de Hoge Raad zich niet snel zal uitspreken over (bewijs van) whiplashletsel en causaal verband maar het overlaat aan de rechtbanken en hoven. Inmiddels is in de ‘lagere rechtspraak’ wel  een zekere algemene lijn te ontdekken.

Die kan als volgt worden samengevat:

  1. Het is aan het slachtoffer te stellen en, bij betwisting door de aansprakelijkheidsverzekeraar, te bewijzen dat hij aan gezondheidsklachten lijdt. Dat de klachten medisch niet kunnen geobjectiveerd betekent echter niet dat het bewijs ervan niet kan worden geleverd. Wanneer het slachtoffer kan aantonen dat zijn klachten consistent, consequent en samenhangend zijn, er dus sprake is van een plausibel klachtenpatroon, dan kan van het bestaan van deze klachten worden uitgegaan.
  2. Als het slachtoffer bewijs heeft geleverd van zijn gezondheidsklachten mag aan het bewijs van het causaal verband tussen deze klachten en het ongeval geen al te hoge eisen worden gesteld in die zin dat het ontbreken van een specifiek, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten niet in de weg staat aan het oordeel dat het bewijs van causaal verband geleverd is. Indien komt vast te staan dat het slachtoffer voorafgaande aan het ongeval deze gezondheidsklachten niet had, de gezondheidsklachten op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden en een alternatieve verklaring voor de gezondheidsklachten ontbreekt, zal het bewijs van het causaal verband daarmee veelal geleverd zijn.
  3. Vervolgens zal moeten worden vastgesteld of en zo ja tot welke beperkingen deze gezondheidsklachten kunnen leiden. Die beperkingen kunnen immers leiden tot (materiële) schade. Ik noem als voorbeelden inkomensverlies wegens arbeidsongeschiktheid, het niet meer kunnen doen van woningonderhoud of tuinonderhoud of het niet meer kunnen van huishoudelijke werkzaamheden.  Over de vaststelling van de aard, omvang en type beperkingen is nog geen eenstemmigheid in de jurisprudentie. Ik houd vast aan een recent arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden waarin het hof overwoog dat het daarbij in elk geval niet slechts om het vaststellen van meetbare functionele beperkingen van het slachtoffer gaat maar om het vaststellen van de mate van activiteiten en participatie van het slachtoffer. Het gaat daarbij dus niet alleen om de lichaamsfuncties en anatomische eigenschappen maar ook om persoonlijke en omgevingsfactoren. Om de aard en omvang van de beperkingen vast te tellen kan een (onafhankelijk) verzekeringsarts en vervolgens een (onafhankelijk) arbeidsdeskundige worden benoemd.

Evaluatie

Ik kan het niet mooier maken dan het is. Whiplashslachtoffers hebben het niet eenvoudig. Sowieso vanwege de aard en ernst van hun letsel. Zij zullen voor hun herstel veelal intensieve medische behandelingen moeten ondergaan. Als de klachten niet overgaan en sprake is van blijvende beperkingen dan dreigt het gevaar dat zij – daarnaast/opnieuw – slachtoffer worden van een kritische aansprakelijkheidsverzekeraar die de gezondheidsklachten ontkent dan wel ontkent dat die door het ongeval zijn veroorzaakt. In deze bijdrage heb ik uiteengezet wat whiplashslachtoffers te doen staat en hoe zij – gegeven de jurisprudentie – alsnog bewijs kunnen leveren van hun gezondheidsschade en de schade die het gevolg is van het ongeval.

Whiplashslachtoffers doen er in elk geval goed aan om zo snel mogelijk een professionele rechtsbijstandverlener in te schakelen die hen gedurende het schaderegelingstraject kan helpen en adviseren en begeleiden bij het debat met de aansprakelijkheidsverzekeraar. De redelijke kosten van rechtsbijstand worden bovendien aangemerkt als schade waarvoor de schadeveroorzaker aansprakelijk is. De rechtsbijstand hoeft u dus niets te kosten.

Hebt u vragen over deze bijdrage? Bent u zelf whiplashslachtoffer? Neemt u vrijblijvend contact op met mr.  André van Schaick, Linssen cs Advocaten, Tilburg. mr. Van Schaick is letselschadeadvocaat verbonden aan de Vereniging van Letselschade Advocaten, LSA. Hij is telefonisch bereikbaar op 013 5 420 400. U kunt uw vragen of opmerkingen ook per e-mail (a.vanschaick@linssen-advocaten.nl) aan mr. Van Schaick stellen.